Sygn. akt: KIO 2537/23
WYROK
z dnia 12 września 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 12 września 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 28 sierpnia 2023 roku przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą
w Zabrzu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Lublin
przy udziale wykonawcy Multidekor spółka akcyjna z siedzibą w Piastowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego sygn. akt KIO 2537/23 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zabrzu na rzecz Zamawiającego Gminy Lublin kwotę 3 600,00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2537/23
U Z AS AD N I E N I E
Zamawiający – Gmina Lublin prowadzi postepowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: Renowacja
iluminacji świąteczno-noworocznej miasta Lublin.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 lipca 2023 roku pod nr
2023/BZP 324556.
W dniu 28 sierpnia 2023 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019
roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawy) wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegające na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MULTIDEKOR S.A. z siedzibą
w Piastowie przy wcześniejszym odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
które zdaniem Zamawiającego nie uzasadniają podanej
w ofercie ceny - Zamawiający wezwał wykonawcę IPB do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, lecz uznał, że w złożonych
wyjaśnieniach wykonawca IPB nie wykazał, że oferowana cena zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, oraz nie złożył
odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, czym Zamawiający zaniechał czynności wszechstronnej i
starannej weryfikacji wyjaśnień IPB zawartych w piśmie z dnia
11 sierpnia 2023r. przez co ocenę wyjaśnień IPB należy uznać za wadliwą,
- wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie istniał obowiązek badania, czy
cena nie jest zaniżona, a to ze względu na błąd Zmawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia. Wątpliwości
Zamawiającego zbudziła niska cena realizacji zamówienia tj. cena ofertowa 299 681,63 zł. brutto, która jest niższa o co
najmniej 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania
tj. od kwoty 303 189, 10 zł. (wartość zamówienia 433 127,28 zł. ). Wskutek błędu Zamawiającego, który oszacował
wartość zamówienia na kwotę 433 127,28 zł. nastąpiło znaczące zawyżenie tej wartości w stosunku do wszystkich
złożonych ofert, stanowiąc niewiarygodny punkt odniesienia do porównania z cenami ofert,
- zaniechaniu przez Zamawiającego, w przypadku uznania wyjaśnień Odwołującego
za niewystarczająco rozwiewające wątpliwości, ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 239 ust 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1, art. 224 ust 5 i 6 ustawy przez
wybór oferty MULTIDEKOR S.A., która nie powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza, przez bezpodstawne
zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny (kiedy rozbieżność ta wynikała z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia- błędu Zamawiającego); zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej przez Wykonawcę IPB ceny oraz odrzucenie oferty IPB wobec uznania, że złożone
wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących
czynności w postępowaniu:
-unieważnienia czynności z dnia 23 sierpnia 2023r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej,
-powtórnego, prawidłowego wyliczenia wartości zamówienia,
-powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez IPB,
-wyboru oferty Odwołującego - IPB jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy;
szczegółowe wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia zostały zawarte w Specyfikacji Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ.
Zgodnie z rozdziałem 15 SWZ cena oferty winna obejmować wszystkie koszty związane
z realizacją zadania niezbędne do jego wykonania, z uwzględnieniem wszystkich opłat
i podatków, a w szczególności: koszt komponentów użytych do renowacji iluminacji, koszt czyszczenia, lakierowania
oraz wymiany komponentów użytych do renowacji iluminacji, koszty obsługi logistycznej i transportu, zysk Wykonawcy.
Zamawiający dokonał otwarcia ofert, a następnie w dniu 9 sierpnia 2023r. wezwał Wykonawcę IPB do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny oferty.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca IPB pismem z dnia 11 sierpnia 2023r. przedłożył oświadczenie o poprawności i
kompleksowości złożonej oferty, a także wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny wraz z szczegółową kalkulacją ceny
ofertowej — Zestawieniem kosztów poniesionych przez Spółkę przy realizacji zamówienia oraz podsumowanie zysku.
Odnosząc się szczegółowo do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny Odwołujący podał:
A. W wezwaniu Zamawiający jasno sprecyzował, że wymaga szczegółowych wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w
zakresie:
1. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018r. poz. 4 21770raz z 2019r. poz.
1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
2. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi z miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie.
Wykonawca IPB- w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że:
- Pracownicy przewidziani do realizacji zadania” Renowacja świąteczno – noworocznej iluminacji Miasta Lublin” są
zatrudnieni w Przedsiębiorstwie IPB na podstawie umów o pracę. Zgodnie z przepisami, zatem ich wynagrodzenie jest
wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z którymi związane jest realizowane. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe IPB Sp. z o.o. działa zgodnie z przepisami prawa
pracy i ubezpieczeń społecznych. Wyjaśnienia IPB opierają się na oświadczeniu, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni
na umowę o pracę i pobierają wynagrodzenie wyższe od minimalnego. To oświadczenie w niniejszym przypadku winno
być uznane za wystarczające w ocenie Odwołującego.
Wykonawca w momencie składania oferty zadeklarował termin wykonania zadania do dnia 24 listopada 2023 r., wobec
powyższego w momencie składania wyjaśnień ceny w dniu 11 sierpnia 2023r. posiadał świadomość tego, że w okresie
realizacji zadania, jeszcze w 2023 roku, wynagrodzenie, jakie przyjął w swojej kalkulacji, nie wzrośnie.
Powszechnie znany jest fakt, że minimalna stawka godzinowa zmieniona zostanie
od 1 stycznia 2024 roku i wyniesie od 1 stycznia 2024 roku 27,70 zł brutto. Odwołujący, składając oświadczenie o
zatrudnieniu pracowników na podstawie umów o pracę oraz
o przysługującym im wynagrodzeniu wyższym niżeli minimalne wynagrodzenie, w okresie
w którym będą oni wykonywać zadanie, przyjął więc stałe, nie ulegające zmianie w okresie do 24 listopada 2023 r.
składniki wynagrodzenia. Dlatego też poprzestał na oświadczeniu
o zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę. Podobnie, uzasadniona jest deklaracja zgodności z przepisami z zakresu prawa
pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca
IPB założył identyczne wynagrodzenie dla wszystkich osób zatrudnionych do wykonania zamówienia jako pracowników
działu produkcyjno — elektrycznego. W SW Z Zamawiający nie wymagał dysponowania przez wykonawcę określonymi
osobami, dlatego też nie było potrzeby różnicowania w kalkulacji poszczególnych stawek wynagrodzenia (z
uwzględnieniem wykształcenia, doświadczenia, kwalifikacji, zakresu obowiązków, czy odpowiedzialności
poszczególnych z nich - specyfika prac będących przedmiotem zamówienia nie wymaga bowiem udziału osób o
szczególnym zakresie doświadczenia, kwalifikacji czy z odpowiednim wykształceniem).
B. Zamawiający żądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej biorąc
przy tym pod uwagę zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia, a w szczególności wykonawca winien podać wartość
każdego z elementów wskazanych w wezwaniu.
W wyjaśnieniach Wykonawca IPB stwierdził, że cena oferty została obliczona przy uwzględnieniu wszystkich kosztów
związanych z realizacją zamówienia, że wzięto pod uwagę zarówno koszty renowacji, zgodnie z opisem zamówienia
(koszty zakupu materiałów i surowców, zużycia energii elektrycznej oraz eksploatacji maszyn i urządzeń
wykorzystywanych do produkcji dekoracji, kosztów wynagrodzeń pracowników), jak również koszty transportów z
magazynu Zamawiającego do siedziby firmy oraz transport powrotny. Załączył jako dowód zestawienie precyzujące
poszczególne elementy kosztów, wskazane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 09.08.2023 r.
Z uwagi na wskazane przez Zamawiającego rozbicie poszczególnych elementów składających się na całościową cenę
wskazaną w ofercie, Wykonawca IPB przystąpił
do zweryfikowania poszczególnych grup tych kosztów celem wykazania, że rozbieżność wartości zamówienia ustalonej
przed wszczęciem postępowania do ceny całkowitej oferty Wykonawcy IPB (jak i dwóch pozostałych Ofert) wynika z
okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia (art. 224 ust. 2 pkt 1 PzP) - jest wynikiem błędu Zamawiającego. Odwołujący przedstawił więc
wyliczenie wartości rynkowej kosztów zamówienia netto, obrazujące niezbędne do poniesienia koszty zakupu
materiałów/ komponentów (niezbędne do wykonania usług renowacji), usług malowania/czyszczenia (przy założeniu
stawki godzinowej pracy stanowiącej 120% minimalnego wynagrodzenia) oraz usługi transportu (poprzez wskazanie
średniej ofert trzech finn transporotowych: Just In Time Logistics, MIO Logistics, VIRTUS Logistics) według aktualnie
obowiązujących na rynku cen.
Powyższe obliczenia obrazują błędne, nierynkowe wyliczenia przejęte przez Zamawiającego, czyniące ofertę
Wykonawcy IPB rażąco zaniżoną, powstałą jednak jedynie przez błędny, nierealny, nierynkowy punkt odniesienia.
Wartość netto zamówienia według Zamawiającego to kwota 433 127,28 zł., rynkowa — prawidłowa wartość zamówienia
to koszt w wysokości 135 451,69 zł. (wartość wykazana w tabeli) powiększony o koszty transportu 7600 zł. tj. 143.051
,69 zł. (brutto: 175 953,57 zł.) oraz o marżę. Przy założeniu marży 50%, rynkowa wartość zamówienia to 263 930,35 zł.
brutto.
Tym samym Zamawiający przeszacował (przy założeniu marży 50%) wartość zamówienia
o kwotę 169 196,93 zł. Obowiązek badania, czy cena nie jest zaniżona, nie powstaje w sytuacji, w której nawet mimo
przekroczenia różnicy 30% pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia (plus VAT) fakt powstania tej różnicy wynika z
okoliczności oczywistych. Takie bowiem nie wymagają wyjaśnień (clara non sunt interpretanda). Taką okolicznością
może być np. błąd zamawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia, która wskutek tego okaże się znacząco
zawyżona w stosunku do wszystkich złożonych ofert, stanowiąc niewiarygodny punkt odniesienia do porównania z
cenami ofert. Może to być także sytuacja, w której różnica pomiędzy średnią arytmetyczną cen ofert a ceną oferty
badanej występuje wskutek znacznego zawyżenia średniej, np. poprzez uwzględnienie w niej oferty o rażąco zawyżonej
w stosunku do pozostałych cenie (tak, komentarz do art. 224 PzP, Dzierżanowski Włodzimierz, WKP 2021.).
C. Wykonawca czyni również Zamawiającemu zarzut, iż po otrzymaniu pisma z dnia 11.08.2023 r. wraz z zestawieniem
— kalkulacją jako dowodem, nie wezwał Wykonawcy ponownie do doprecyzowania kwestii, które nadal w jego ocenie
pozostawały wątpliwe. Możliwość żądania przez Zamawiającego doprecyzowania lub szerszych informacji
w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny znajduje
zastosowanie jedynie w przypadku szczegółowego oraz konkretnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień.
Przesłanką decydującą o tym, czy zasadne jest powtórne wezwanie wykonawcy do wyjaśnień, jest treść pierwotnie
udzielonych przez niego wyjaśnień.
Wykonawca udzielił odpowiedzi na każde z zadanych pytań, ustosunkował się do każdej
z wątpliwych kwestii wskazanych w wezwaniu z dnia 09.08.2023 r. W szczególności przedłożył szczegółową kalkulację
ceny ofertowej, wskazując na każdy z wymieniony przez Zamawiającego elementów, kalkulację, która pozwalała
Zamawiającemu na dokładną
jej weryfikację, biorąc pod uwagę wysoki stopień uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że przede wszystkim, w niniejszym postępowaniu Zamawiający, mając na uwadze załączone do
odwołania zestawienie, jak też biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną cen ofertowych (wszystkich trzech ofert) winien
raz jeszcze zweryfikować wszystkie elementy składające się na skalkulowanie wartości zamówienia na poziomie
433 127, 28 zł. brutto. Po ponownej prawidłowej kalkulacji wartości zamówienia, wykonawca winien raz jeszcze dokonać
badania ofert.
W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej
dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postepowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 sierpnia 2023 roku od czynności Zamawiającego
z dnia 23 sieronia 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci
elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w
związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego na
posiedzeniu i rozprawie.
Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 6 września 2023 roku „Odpowiedź na
odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
W dniu 11 września 2023 roku do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo uczestnika postępowania
odwoławczego wykonawcy Multidekor spółka akcyjna z siedzibą w Piastowie, który to wykonawca wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Izba zważyła:
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,
jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Odwołujący nie podaje w treści odwołania przesłanego (e-puap) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, które to
odwołanie podlega rozpoznaniu przez Izbę, żadnego uzasadnienia w zakresie posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia, oraz nie uzasadnia
w żaden sposób poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Wynika to jednoznacznie
z treści odwołania, która została odzwierciedlona w części historycznej uzasadnienia wyroku. Brak jest zatem
wskazania zaistnienia dla skuteczności odwołania obowiązkowych przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy.
Izba mając na uwadze całość okoliczności w przedmiotowej sprawie objętych tym odwołaniem stwierdziła, że
Odwołujący nie wykazał legitymacji do wnoszenia odwołania.
Odwołujący nie wykazał materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności wniesienia odwołania, bowiem w ogóle nie
wykazał określonych w art. 505 ust. 1 ustawy przesłanek
tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przepisów ustawy.
Wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać
zawarte w odwołaniu.
Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu
zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia
to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane w orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on
z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do
wykazania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez
Odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę
uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu, w wyniku naruszenia przepisów
ustawy. Izba podkreśla, że samo złożenie odwołania i kwestionowanie czynności czy zaniechań Zamawiającego nie
stanowi wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia. Również nie może być uznane za wykazanie interesu w uzyskaniu
zamówienia podnoszenie danych zarzutów
i argumentacja faktyczna uzasadniająca naruszenie danego przepisu ustawy w zakresie prowadzonej procedury o
udzielnie zamówienia publicznego.
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz
z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez Odwołującego, że poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie
zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata
możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi
wykazać Odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez
Odwołującego w zarzutach przepisów ustawy.
Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony
do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy
dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła w życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej
nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej określonych w dziale VI
ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zmiany
jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa
krajowego postanowień dyrektywy 200/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej
dyrektywę Rady 89/665/WEG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych
w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku).
W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, żeposiada lub
posiadał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność
wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe
regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od
2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień
wnoszenia odwołania w odniesieniu
do czynności Zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę
przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO
752/23).
W sposób jednoznaczny odnosi się również do tej problematyki doktryna, gdzie
w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M.
Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot
zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego,
że musi zaliczać się do tej kategorii – musi także wykazać spełnienie
tzw. materialnoprawnych przesłanek do wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona lub możliwa do
poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.”
Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie
wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie
z którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie
zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15
ustawy) oraz Rzecznik Małych
i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1
ustawy.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia
przesłanek skutecznego wniesienia odwołania, bowiem w ogóle nie wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek. Izba
podkreśla w tym miejscu,
że w przypadku tej sprawy odwoławczej Odwołujący nie wykazał spełnienia obu
z określonych przesłanek w art. 505 ust. 1 ustawy. Niemniej, brak wykazania choćby jednej
z nich powoduje nieskuteczność złożonego dowołania. Odwołujący w ocenie Izby
nie wykazał potencjalnego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie odniósł się
do przesłanki poniesienia bądź możliwości podniesienia szkody w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez
Zamawiającego. Wymaga odnotowania, że posiadanie statusu wykonawcy – podmiotu który złożył ofertę w
postępowaniu – nie jest wystraczające
do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków
procesowych.
W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn.
akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co
potwierdzają odwołania do tego orzeczenia – a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki
materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek
materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania – w tym przypadku
w ogóle brak podania jakiegokolwiek uzasadnienia– przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania
uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony
brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego
w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący
na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania
(skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle
przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO
2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku
sygn. akt KIO 752/23).
W związku z powyższym bezprzedmiotowym są wszystkie dowody złożone przez Strony postępowania w tej sprawie
odwoławczej.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
przedmiotowej sprawie odwołanie, z przyczyn wskazanych powyżej, okazało się niezasadne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący:………………………………………..