sygn. akt KIO 2528/23
POSTANOWIENIE
z dnia 8 września 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Protokolantka:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
w dniu 8 września 2023 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
sierpnia 2023 r. przez wykonawcę INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2; 30443 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72; 25-602 Kielce,
przy udziale wykonawcy R. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Biuro InwestycyjnoInżynierskie PROSTA-PROJEKT R. Ś., Piotrkowice, ul. Kielecka 37; 26-020 Chmielnik, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
postanawia:
1.Odrzuca odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa
Marcika 25D/2; 30-443 Krakówi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INKO Consulting sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, ul. Józefa Marcika 25D/2; 30-443 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
sygn. akt: KIO 2528/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Świętokrzyskie - Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Kielcach, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zarządzanie
i Nadzór nad realizacją inwestycji pn.: „Budowa obwodnicy miasta Włoszczowa w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 786 wraz z
połączeniem z drogą wojewódzką nr 742 i 785 - /Etap II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 22 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 038-112983.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na usługi o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”).
W dniu 17 sierpnia 2023 roku, zamawiający poinformował o wynikach prowadzonego postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Zgodnie z art.
528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest
równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ustalił, że zaoferowana w ofertach
PROSTA-PROJEKT i EM-TECHNIK cena za wykonanie zamówienia wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia
i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. Cena ofert obu ww. wykonawców jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu.
W związku z powyższym w dniu 11 kwietnia 2023 r. zamawiający wezwał ww. wykonawców do złożenia szczegółowych
wyjaśnień dotyczących cen ich ofert, oczekując na wyjaśnienie podstaw do obliczenia zaoferowanej przez tych
wykonawców ceny z uwzględnieniem czynników cenotwórczych, dla których wymagania zostały opisane w SW Z w celu
ustalenia czy oferty złożone przez tych wykonawców nie zawierają rażąco niskiej ceny. Jednocześnie zamawiający
wskazał, iż każdy z wykonawców zobowiązany jest udzielić wyjaśnień, jak również złożyć dowody w zakresie wyliczenia
ceny. W przedmiotowych wezwaniach zamawiający wskazał, iż wyjaśnienie musi zawierać wyliczenie wszystkich
kosztów ze szczególnym wskazaniem na: miesięczne koszty poszczególnych członków personelu; koszty administracji;
miesięczny koszt utrzymania biura Inżyniera Kontraktu i pojazdu dla Kierownika Projektu; koszty laboratorium; koszt
obsługi geodezyjnej; koszt obsługi archeologicznej; koszt obsługi związanej z ochroną środowiska; koszt obsługi
związanej
z weryfikacją dokumentacji projektowej oraz pozostałe koszty wynikające z Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ),
zwanego także Szczegółową Specyfikacją Techniczną (SST). Zamawiający podkreślił, że ze złożonych wyjaśnień z
dowodami wynikać musi,
iż przedstawiona w ofercie cena wyliczona została rzetelnie i jest realna oraz wiarygodna, oraz że ujęte zostały w cenie
oferty wszystkie ryzyka i koszty związane z realizacja zamówienia, w tym ryzyko związane z przedłużeniem okresu
wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający
wskazał, iż przedstawione wyjaśnienia muszą być merytoryczne, jak również odpowiednio PROSTA-PROJEKT i EMTECHNIK jest zobowiązany dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez zamawiającego oceny
zaoferowanej
w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Jednocześnie, zamawiający wskazał,
iż oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę złożone wyjaśnienia wraz z dowodami w wyżej wymienionym zakresie.
W dniu 14 kwietnia 2023 r. PROSTA-PROJEKT złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
W dniu 12 maja 2023 r. zamawiający skierował do PROSTA-PROJEKT wezwanie do doprecyzowania złożonych
poprzednio wyjaśnień ceny oferty wskazując, że badanie złożonych w wyniku wezwania zamawiającego wyjaśnień w
sprawie ceny wykazało, iż kwota ryzyka przedłużenia kontraktu w zestawieniu z przedstawionymi w wyjaśnieniach
stawkami pozwalającymi na oszacowanie tych kosztów w okresie 10 dodatkowych miesięcy (wynagrodzenia
pracowników, koszty biura Inżyniera Kontraktu i samochodu dla Kierownika Projektu), jest niewystraczająca i wymaga
doprecyzowania sposobu jej obliczenia ze wskazaniem czynników cenotwórczych.
Pismem z dnia 17 maja 2023 r. PROSTA-PROJEKT wskazał, iż kwota ryzyka w wyniku wydłużenia kontraktu jest kwotą
pozwalającą na zrealizowanie inwestycji. Wykonawca przedstawił również tabelę analizy ryzyka, w której jego zdaniem,
kwota jaką założył na przedłużenie kontaktu stanowi ponad 8% kosztów bezpośrednich, co stanowi ponad 5 miesięcy
świadczenia usługi nadzoru inwestorskiego podczas wydłużenia kontraktu.
W dniu 18 kwietnia 2023 r. EM-TECHNIK złożył wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
W dniu 12 maja 2023 r. zamawiający skierował do EM-TECHNIK dodatkowe wezwanie do wyjaśnień ceny oferty
wskazując, że badanie złożonych w wyniku wezwania zamawiającego wyjaśnień w sprawie ceny wykazało, iż zawarta w
pkt e pisma EM-TECHNIK analiza ryzyka nie wskazuje jasno, że obejmuje koszty przedłużenia kontraktu o dodatkowe 10
miesięcy. Kwota ryzyka zawarta w poz. V tabeli, w zestawieniu z przedstawionymi w wyjaśnieniach stawkami
pozwalającymi na oszacowanie tych kosztów (wynagrodzenia pracowników, koszty biura Inżyniera Kontraktu i
samochodu dla Kierownika Projektu), jest niewystraczająca
i wymaga doprecyzowania sposobu jej obliczenia ze wskazaniem czynników cenotwórczych.
Pismem z dnia 18 maja 2023 r. EM-TECHNIK wskazał, że ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi zostało
obliczone na 0%.
W przedmiotowej sprawie konieczne jest wskazanie, iż informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 sierpnia
2023 roku, nie była pierwsza czynnością zamawiającego w postępowaniu, albowiem zamawiający w dniu 30 czerwca
2023 roku, po raz pierwszy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował wykonawców o
ofertach odrzuconych. W rzeczonej informacji zamawiający podał, iż dokonał wyboru oferty uznanej za
najkorzystniejszą, tj. wykonawcy INKO Consulting sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie – odwołującego w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Jednocześnie zamawiający
poinformował, iż na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 5 ustawy Pzp,
odrzucił oferty złożone przez:
- EM-TECHNIK Sp. z o.o., ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród,
- R.Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie „PROSTA PROJEKT" Piotrkowice, ul. Kielecka nr 37, 26-020
Chmielnik.
Uzasadniając swoją czynność zamawiający wskazał, iż „Wykonawca, wezwany w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art.
224 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, złożył w wyznaczonym terminie wyjaśnienia w sprawie wysokości zaoferowanej ceny. Badanie
złożonych wyjaśnień potwierdziło, iż w kalkulacji ceny nie ujęte zostało ryzyko z tytułu wydłużenia okresu robót
budowlanych do 10 miesięcy (wynagrodzenia pracowników, kosztów biura Inżyniera Kontraktu, sprzętu i samochodu dla
Kierownika Projektu). Wymóg uwzględnienia w cenie oferty ww. ryzyka określony został jednoznacznie w rozdziale XV ust.
2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Wykonawca (R. Ś.), do obliczenia kosztów ww. ryzyka przyjął krótszy, niż
wynika to z SW Z okres, który wynosi 5 miesięcy (EM-TECHNIK – „Ryzyko związane ze zmianą terminu realizacji usługi
zostało obliczone na 0%). Treść oferty Wykonawcy jest zatem niezgodna z warunkami zamówienia. Wszystkie obliczenia
dokonane zostały przez Wykonawcę w oparciu o 37-mio miesięczny okres realizacji zamówienia, bez okresu
wydłużającego kontrakt o 10 miesięcy. Złożone wyjaśnienia wskazują na nierzetelne skalkulowanie ceny oferty, której
wysokość stwarza możliwość realizacji zamówienia poniżej kosztów wykonania. Z treści art. 224 ust. 5 ustawy
jednoznacznie wynika, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który
musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie udowodnił
Zamawiającemu, że zaoferowana cena jest ceną rynkową
i pozwala na prawidłową realizację wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym okresu świadczenia
usługi. Wykonawca nie wykazał zatem,
że zaproponowana cena na wykonanie usługi nie ma charakteru rażąco niskiego w stosunku do rzeczywistych kosztów,
które poniósłby realizując zamówienie przez okres 13 miesięcy projektowania i 34 (łącznie) miesiące realizacji robót
budowlanych. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust 6 ww. ustawy odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta
Wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny”.
Z czynnością zamawiającego nie zgodzili się ww. wykonawcy wnosząc odwołania odpowiednio w dniach 7 i 10 lipca
2023 roku. Podkreślić należy, iż skarżoną przez wykonawców czynnością było odrzucenie ofert jako zawierających
rażąco niską cenę
w odniesieniu do ryzyka jakie przyjęli wykonawcy do obliczenia ceny ofertowej, ujawnione wyjaśnieniami składanymi
zamawiającemu.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 27 lipca 2023 roku, sygn. akt: KIO 1961/23, KIO 1977/23 uwzględniła
odwołania ww. wykonawców i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w
tym unieważnienie odrzucenia ofert obu odwołujących i powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
ofert obu odwołujących.
Zamawiający wykonał wyrok Izby, zgodnie z jego sentencją i dnia 17 sierpnia 2023 roku poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę R. Ś. Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno-Inżynierskie
„PROSTA PROJEKT”.
Z czynnością zamawiającego nie zgodził się wykonawca INKO Consulting sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie, który wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w
zw. z art. 224 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców PROSTA-PROJEKT oraz EM-TECHNIK,
pomimo iż obie wskazane oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z zamówienia, a ani PROSTAPROJEKT ani EM-TECHNIK w złożonych wyjaśnieniach nie obalili domniemania,
że zaoferowana przez nich cena nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący w uzasadnieniu swojego odwołania wskazał na okoliczności związane
z zaniechaniem zamawiającego dotyczącym badania rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wyjaśnień ww. wykonawców,
które nie stanowiły podstawy do odrzucenia ofert tych wykonawców przekazanej informacją z 30 czerwca 2023 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołujący uchybił terminowi na skuteczne wniesienie odwołania, gdyż o
czynności zamawiającego odwołujący dowiedział się 30 czerwca 2023 roku, co implikowało możliwość wniesienia
odwołania w terminie 10 dni od otrzymania tej informacji od zamawiającego, tj. do dnia 10 lipca 2023 roku.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej okoliczność, iż oferta odwołującego w dniu 30 czerwca 2023 roku została uznana
za ofertę najkorzystniejszą, nie wyłączała możliwości kwestionowania czynności zamawiającego w zakresie szerszym
niż wynikało to
z uzasadnienia czynności zamawiającego z 30 czerwca 2023 roku. Nie jest bowiem możliwe i zasadne swobodne
kreowanie stanowiska wykonawcy uzależnione jego sytuacją
w postępowaniu. Skoro bowiem już w dacie 30 czerwca 2023 roku odwołujący powziął informację o zaniechaniu
czynności zamawiającego, to pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą powinien kwestionować to zaniechanie w
trybie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Niezasadne jest zatem uznanie odwołania
wniesionego w dniu 28 sierpnia 2023 roku za skuteczne, gdyż dotyczy ono czynności/zaniechań zamawiającego
znanych odwołującemu na wcześniejszym etapie postępowania, tj. 30 czerwca 2023 roku. Uzależnienie skorzystania ze
środków ochrony prawnej w kontekście sytuacji wykonawcy w postępowaniu nie jest dopuszczone przepisami ustawy
Pzp. Zgodnie bowiem z przepisem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień,
których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej.
Termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie podlega także modyfikacji, a w
szczególności nie może być przedłużony.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437),
z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Przewodniczący:…….……………………