Sygn. akt: KIO 2522/23
POSTANOWIENIE
z dnia 4 września 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Członek:
Justyna Tomkowska
Bartosz Stankiewicz
Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron postępowania
w dniu 4 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
sierpnia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1)
I.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.K. IREX z siedzibą
w Świętochłowicach (Lider Konsorcjum) oraz 2) IREX-2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świętochłowicach (Członek Konsorcjum) (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Chorzów – Miasto na prawach powiatuz siedzibą w
Chorzowie
postanawia:
1.Umorzyć postępowanie odwoławcze;
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy
złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
– konsorcjum
w składzie: 1) I.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.K. IREX z siedzibą w Świętochłowicach
(Lider Konsorcjum) oraz
2) IREX-2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (Członek Konsorcjum),
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania;
3.znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023
r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:
……………………………
Członkowie:
……………………………
…………………………….
sygn. akt KIO 2522/23
UZASADNIENIE
Dnia 28 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 zw. z art.
513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm. - zwanej
dalej „ustawa Pzp”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: 1) I.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I.K. IREX z siedzibą w Świętochłowicach (Lider
Konsorcjum) oraz 2) IREX-2 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (Członek Konsorcjum) (dalej jako „Odwołujący”).
Zamawiający:Miasto Chorzów – Miasto na prawach powiatu z siedzibą w Chorzowie, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dowóz uczniów niepełnosprawnych
zamieszkałych w Chorzowie do placówek, szkół i ośrodków szkolno – wychowawczych na rok szkolny 2023/2024 tj. od 01
września 2023 r. do 31 sierpnia 2024 r.” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowanego
w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 31.05.2022 r., numer ogłoszenia: 2023/S 103-324362. Wartość zamówienia
przekracza progi unijne.
Odwołanie złożono w zakresie części/ Trasy V i VIII zamówienia, wobec:
-wyboru oferty złożonej przez wykonawcę D.J., ul. Kluczborska 12a, 41-508 Chorzów (dalej: „J.”) jako najkorzystniejszej
oferty,
-czynności badania i oceny ofert,
-wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy J. i odrzucenia jego oferty na podstawie i z przyczyn
wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
-wobec zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,
ewentualnie wobec zaniechania wezwania wykonawcy J. do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków
dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia
i spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
a) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w związku
z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. w sytuacji, w której oferta ta
powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w
związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy J. w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu w związku z zawarciem przez wykonawcę J. z
innym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na
podstawie wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na wydanie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów Decyzji nr RKT-7/2021 z 23.12.2021 r. stwierdzającej zawarcie przez wykonawcę J. oraz Mirosława
Mikosza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mikosz Mirosław w Chorzowie niedozwolonego porozumienia
ograniczającego konkurencję, o jakim mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów na lokalnym rynku transportu osób niepełnosprawnych, w tym dzieci i młodzieży
do szkół i placówek szkolno - wychowawczych na terenie aglomeracji śląskiej, polegającego na uzgadnianiu przez tych
przedsiębiorców
w trakcie przetargów na przewóz dzieci i młodzieży oraz osób niepełnosprawnych, organizowanych przez Gminę
Siemianowice Śląskie warunków składanych ofert,
w szczególności zakresu prac lub ceny, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp;
c) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy J. w sytuacji, w której wykonawca ten nie spełnia określonego w Rozdziale VII.
pkt 2. ppkt 3) SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą kwotę oraz nie przedstawił
wymaganych w Rozdziale XIII. pkt 3. ppkt 12) SW Z dokumentów, które potwierdzałyby spełnianie ww. warunku udziału w
postępowaniu;
d) ewentualnie – art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności wezwania wykonawcy J. do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VII. pkt 2. ppkt 3) SW Z, dotyczącego
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na wymaganą kwotę;
e) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy J. w sytuacji, w której wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia, wymaganych w Rozdziale XIII. pkt 3. ppkt 13) i 14)
SWZ;
f) ewentualnie – art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
wezwania wykonawcy J. do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
brak podstaw wykluczenia, wymaganych w Rozdziale XIII. pkt 3. ppkt 13) i 14) SWZ;
g) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
wykonawcy J. jako najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji,
przez co postępowanie straciło walor przejrzystości.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
w zakresie Części / Trasy V i VIII:
a) unieważnienia wyboru oferty złożonej przez wykonawcę J. jako najkorzystniejszej oferty,
b) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
c) wykluczenia z postępowania wykonawcy J. i odrzucenia jego oferty na podstawie i z przyczyn wskazanych w
uzasadnieniu odwołania,
d ) ewentualnie – wezwania wykonawcy J. do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w Rozdziale VII. pkt 2. ppkt 3) SW Z, dotyczącego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą kwotę oraz wezwania
wykonawcy J. do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak
podstaw wykluczenia, wymaganych w Rozdziale XIII. pkt 3. ppkt 13) i 14) SWZ,
e) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia
w Części / Trasie V i VIII. W tym celu Odwołujący złożył oferty, których treść odpowiada treści SW Z, wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz ubiega się o udzielenie mu
zamówienia m.in. w Części / Trasie V i VIII. Ponadto Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wykluczenia z postępowania wykonawcy J.
i odrzucenia jego oferty w Części / Trasie V i VIII, co skutkowałoby uzyskaniem zamówienia przez Odwołującego w tych
Częściach / Trasach. Oferta Odwołującego zajmuje drugie miejsce w obecnej klasyfikacji ofert dla Części / Trasy V i VIII.
Uwzględnienie odwołania
w zakresie zarzutów zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy J. i zaniechania odrzucenia jego oferty w
Części / Trasie V i VIII prowadzić będzie zatem do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ww. Częściach
/ Trasach.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której
Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia w Części / Trasie V i VIII oraz na osiągnięcie zysku, który
Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę
do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie, bowiem o decyzji Zamawiającego Odwołujący dowiedział
się w dniu 17 sierpnia 2023 roku, kiedy Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Do wydania niniejszego postanowienia, w aktach sprawy nie zarejestrowano zgłoszenia przystąpienia po żadnej
ze stron.
W dniu 1 września 2023 roku Odwołujący przesłał do Izby dodatkowe stanowisko
w sprawie, wnosząc o jej umorzenie na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem dalsze postępowanie stało się z
innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Odwołujący zaznaczył, że w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający opublikował informację o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu m.in. w Części / Trasie V i VIII oraz o ponownym podjęciu
czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający unieważnił czynności będące podstawą wniesienia odwołania, tym samym czynności stanowiące
podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestały istnieć. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że w
przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568
pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w
przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku
z dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny
zbędne.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że
postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje
chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania,
na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający
przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu
zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień
Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236).
W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.
Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał nowych czynności, zgodnych z tymi, do których odnoszą się
zarzuty odwołania. Zamawiający zadecydował o konieczności powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz o
unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach objętych odwołaniem. O fakcie tym Zamawiający
poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się
zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Dodatkowo wniosek o umorzenie na wskazanej
przez Izbie podstawie prawnej złożył Odwołujący, posiłkując się w tym zakresie stanowiskiem doktryny i orzecznictwa.
Powyższe oznacza, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą
korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego.
A jednocześnie z dniem anulowania wyniku postępowania otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie
odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. Podobnie jak w przypadku unieważnienia
postępowania spór stał się bezprzedmiotowy.
Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1
ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla
wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była
czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej i zaniechanie czynności wobec innych
wykonawców z powodów, na które wskazywał Odwołujący w odwołaniu.
Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze
pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem
sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest
uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy
ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego
odwołania.
Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego
podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący
w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest
w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności
faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić
podstawę rozstrzygnięcia
(wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I
Aga 159/18).
Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego
stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić
czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie.
S koro Zamawiający dokonał nowych czynności związanych z badaniem i oceną ofert, tym samym czynność stanowiąca
podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w
odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może
być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby
należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp –
zbędne. Jest to nowa przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona
wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez
Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez
Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania
odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.
W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak
w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw.
z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na
skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których
mowa w , znosi się wzajemnie.
Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym
orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze,
orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp.
Przewodnicząca:..........................................
Członkowie:
………………………………
………………………………