Sygn. akt: KIO 2522/22
WYROK
z dnia 12 października 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik
Aleksandra Patyk
Michał Pawłowski
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2022 r. przez
wykonawcę PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna z siedzibą w Mińsku Mazowieckim
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
przy udziale wykonawcy Public Transport Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i:
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna z siedzibą
w Mińsku Mazowieckim na rzecz zamawiającego Koleje Śląskie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt: KIO 2522/22
Uz as adnienie
Zamawiający Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa naprawy 4 poziomu
utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 6 szt. pojazdów 27WEb wraz z wykonaniem
prac dodatkowych” (nr ref.KS/ZP/11/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 czerwca 2022 r. nr 2022/S 109-309361.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne,
o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 26 września 2022 r. wykonawca PESA Mińsk Mazowiecki Spółka Akcyjna
z siedzibą w Mińsku Mazowieckim wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty
w ww. postępowaniu oraz wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Public Transport
Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jako
najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez:
a) wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny zaoferowanej
w postępowaniu, mimo iż w stanie faktycznym sprawy nie zaistniały przewidziane
prawem przesłanki dla skorzystania przez Zamawiającego z instytucji
przedmiotowego wezwania, w szczególności zaś takich przesłanek nie stanowiły
okoliczności podniesione przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 28.07.2022 r.
odnoszące się do treści Formularza ofertowego i dokumentu JEDZ złożonych przez
Odwołującego z ofertą,
b) nadużycie przez Zamawiającego instytucji badania tzw. rażąco niskiej ceny dla
uzyskania przez Zamawiającego dodatkowych dokumentów i informacji, które nie
były żądane od wykonawców w postępowaniu na podstawie SWZ oraz wykorzystanie
przez Zamawiającego uzyskanych wyjaśnień mających rzekomo stanowić
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny dla celu innego, niż tego, któremu służą one zgodnie
z przepisami prawa;
c) naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, że wyłącznie oferta Odwołującego powinna podlegać
wyjaśnieniom w kontekście zaoferowanej ceny w związku z informacjami na temat
podwykonawstwa zawartymi w Formularzu ofertowym i dokumencie JEDZ złożonymi
przez Odwołującego z ofertą, podczas gdy wskazywane przez Zamawiającego
okoliczności winny wzbudzić analogiczne wątpliwości w odniesieniu również do oferty
złożonej przez wykonawcę PTS;
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego i nieprawidłową ocenę złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny polegającą na
uznaniu, że Odwołujący nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów pozwalających na
wykonanie zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, w zakresie
opisanym przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z
dnia 15.09.2022 r., podczas gdy w rzeczywistości cena oferty złożonej przez
Odwołującego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny należycie oraz wyczerpująco
wykazał i wyjaśnił podaną w ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezgodne
z prawem odrzucenie oferty Odwołującego wskutek uznania, że oferta Odwołującego nie
odpowiada wynikającym z SWZ warunkom zamówienia i jest niezgodna z wymaganiami
SWZ, w zakresie opisanym przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego z dnia 15.09.2022 r., podczas gdy w rzeczywistości oferta złożona
w postępowaniu jest w pełni zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności
określonymi treścią SWZ,
4. art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień (w tym ewentualnych
dowodów) w przedmiocie ceny zaoferowanej przez Odwołującego w postępowaniu oraz
treści oferty Odwołującego, mimo iż treść wezwania Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny miała charakter ogólny, wobec czego w
przypadku, w którym Zamawiający powziął ewentualne wątpliwości w przedmiocie
okoliczności szczegółowych objętych wyjaśnieniami, zobowiązany był do wyczerpania
procedury uzupełniającego wezwania wykonawcy do dalszych wyjaśnień, w
szczególności biorąc pod uwagę, że powołane przez Zamawiającego w piśmie z dnia
15.09.2022 r. twierdzenia o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami
zamówienia czy rzekomym nieuwzględnieniu w ofercie wszystkich kosztów realizacji
zamówienia odnosiły się do elementów o niewielkiej relacji do wartości realizacji całego
zamówienia;
w konsekwencji naruszenie również:
5. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty PTS za ofertę
najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą
najkorzystniejszą, a w konsekwencji udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty PTS jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, dokonania
powtórnego badania i oceny ofert w postępowaniu, wezwania wykonawcy PTS do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie ceny zaoferowanej w postępowaniu, względnie w przedmiocie
treści złożonej oferty. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym
kosztów zastępstwa prawnego.
W odwołaniu przedstawiono przebieg postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
omówiono skierowane do Odwołującego przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący podniósł w szczególności, iż
w przedmiotowej sprawie nie zaistniały w ogóle podstawy do kierowania przez
Zamawiającego do Odwołującego wezwania do złożenia tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny
na podstawie art. 224 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego różniła się ceną o zaledwie 15,34%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz o 11,5%
od ceny drugiej ze złożonych ofert. Już sama jej wartość nie pozwala zatem racjonalnie
przyjąć, jakoby Odwołujący w sposób nieuprawniony zaniżył wartość swojej oferty poniżej
kosztów pozwalających na prawidłową realizację zamówienia. Cena zaoferowana przez
Odwołującego jest przy tym wyższa aniżeli oferowana przezeń w przeszłości dla
analogicznego przedmiotu zamówienia dla tej samej serii sześcioczłonowych pojazdów, na
co Odwołujący wskazywał Zamawiającemu w treści złożonych wyjaśnień. Za uzasadniające
zastosowanie przez Zamawiającego instytucji wyjaśnień ceny ofertowej z art. 224 ustawy
Pzp zdaniem Odwołującego nie można uznać również okoliczności podniesionych przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia 28.07.2022 r., odnoszących się do treści Formularza
ofertowego i dokumentu JEDZ złożonych przez Odwołującego z ofertą, w których
Odwołujący w sekcji Formularza ofertowego „Wykonawca ubiegający się o udzielenie
Zamówienia niniejszym wskazuje części Zamówienia, jakie zamierza powierzyć
podwykonawcy:” wpisał „Nie dotyczy”, a w dokumencie JEDZ dla sekcji o treści „Czy
wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia?” zaznaczył odpowiedź „Nie”, zaś dla sekcji o treści „Wykonawca zamierza
ewentualnie zlecić podwykonawcom następującą część (procentową) zamówienia:” wpisał
„0%”.
Odwołujący podkreślił, że instytucja wyjaśnień z art. 224 ustawy Pzp nie może być
stosowana przez Zamawiającego w sposób dowolny, na jego życzenie, a wyłącznie
w sytuacjach, gdy zgodnie z tym przepisem cena zaoferowana w postępowaniu rzeczywiście
obiektywnie uzasadnia powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co do tego, czy nie jest
ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i możliwości jego wykonania
zgodnie z wymaganiami. Okoliczności powołane przez Zamawiającego, nie odnoszące się
w rzeczywistości do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, zmierzać mogły zatem co
najwyżej do skorzystania z instytucji wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ustawy
Pzp, w ramach której to procedury Zamawiający np. mógł zapytać Odwołującego, z jakich
przyczyn ten w taki, a nie inny sposób wypełnił te właśnie fragmenty Formularza ofertowego
i dokumentu JEDZ. Wówczas też Zamawiający uzyskałby proste wyjaśnienie takiego właśnie
sposobu wypełnienia ww. dokumentów, które Odwołujący przedstawił na str. 4-5 wyjaśnień
z dnia 12.08.2022 r. Zamawiający jednak zdawał sobie zapewne sprawę z tego, że w takim
przypadku nie będzie on uprawniony do żądania od Odwołującego przedłożenia
dodatkowych informacji, dokumentów czy wykazów, których nie przewidział jako podlegające
złożeniu przez wykonawców w ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący
wskazał w tym zakresie na § 2 ust. 22 wzoru umowy, podnosząc iż Zamawiający przewidział,
że dane dotyczące konkretnych podmiotów zewnętrznych, do których kierowane zostaną do
naprawy poszczególne podzespoły, wykonawca będzie zobowiązany przedstawić dopiero na
etapie realizacji zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, iż gdyby istotnie informacje zawarte w ww. sekcjach
Formularza ofertowego i dokumentu JEDZ uznawać za uzasadnione źródło powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości co do kalkulacji ceny ofertowej wykonawcy i podstawę
zastosowania przezeń instytucji tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wówczas analogiczne
wezwanie Zamawiający winien był skierować również do wykonawcy PTS, którego cena
ofertowa była niższa o 4,3% od szacunkowej wartości zamówienia oraz w której wykonawca
ten wskazał, że „Firmy podwykonawców nie są jeszcze znane” oraz że procentowy udział
podwykonawców w wykonaniu zamówienia to ok. 28%. Wynika z tego, że wykonawca ten
założył wprawdzie jakiś zakres podwykonawstwa, ale nie wiadomo, jaki konkretnie (w tym
wykonawca nie wie jeszcze, komu konkretnie powierzy poszczególne czynności, mimo
wymogu Zamawiającego, aby przy realizacji zamówienia wykonawca korzystał z
producentów podzespołów lub autoryzowanych serwisów producentów podzespołów) i czy
odnosi się on do wszystkich niezbędnych podzespołów. Skoro natomiast Zamawiający
wskazał, że jego decyzja o skierowaniu do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień
podyktowana była tym, że wykonawca powinien przy realizacji zamówienia korzystać z
producentów podzespołów lub autoryzowanych serwisów producentów podzespołów, ww.
informacja zawarta w ofercie drugiego z wykonawców winna była racjonalnie skłonić
Zamawiającego do skierowania do PTS analogicznego zapytania co do tego, w jaki sposób
podmiot ten skalkulował swoją ofertę. Tak się jednak nie stało, co Odwołującemu stało się
znane dopiero po rozstrzygnięciu z dnia 15.09.2022 r., kiedy to Zamawiający udostępnił
Odwołującemu korespondencję z wykonawcami w Postępowaniu za okres po złożeniu ofert
W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się w przedmiotowym zakresie
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, stosując
wyłącznie wobec Odwołującego podwyższone, nadmiarowe reżimy badania jego oferty,
mimo analogicznej sytuacji obydwu wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Powyższe wskazuje również, że okoliczności opisane w wezwaniu Zamawiającego z dnia
28.07.2022 r. nie były rzeczywistymi przyczynami uzasadniającymi zastosowanie przepisu
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do Odwołującego. W rzeczywistości stanowiły one
jedynie pozór i pretekst dla Zamawiającego do niezgodnego z prawem i warunkami
zamówienia zażądania od Odwołującego szerszego niż wymagany SWZ zakresu informacji i
dokumentów co do zakładanego przez Odwołującego sposobu realizacji zamówienia.
Odwołujący zaznaczył również, że celem i funkcją tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak
wynika z brzmienia art. 224 Pzp, jest uzyskanie przez zamawiającego (na skutek racjonalnie
uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie) wiedzy co do kosztów założonych przez
wykonawcę w ofercie i potwierdzenie w ich skutek, że cena oferty wykonawcy nie została
zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia i możliwości jego wykonania. Wyjaśnienia w
tym przedmiocie ze swojej definicji skupiają się zatem na prezentacji kwestii kosztów
ponoszonych przez wykonawcę w kontekście ceny zaoferowanej przez niego w
postępowaniu. Treść wyjaśnień determinuje również treść samego zapytania, które do
wykonawcy skieruje zamawiający. W niniejszym zaś przypadku treść wezwania z dnia
28.07.2022 r. miała charakter ogólny. Jak obrazuje natomiast treść zawiadomienia z dnia
15.09.2022 r. i fakt zaniechania skierowania przez Zamawiającego analogicznego wezwania
wykonawcy PTS do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny, uzyskane przez
Zamawiającego wyjaśnienia Odwołującego stanowiły asumpt nie do dokonania badania
oferty Odwołującego pod kątem jej rynkowości, w ramach wyznaczonych skierowanym
zapytaniem, ale do dokonania jej wypaczonej oceny w stopniu wykraczającym poza treść
ogólnikowego zapytania, które Zamawiający skierował do Odwołującego, i poza wymogi
SWZ oraz przepis art. 224 ustawy Pzp, a następnie jej arbitralnego odrzucenia, pomimo
obiektywnej zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia i brakiem obarczenia
jej tzw. rażąco niską ceną. Ponadto zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się
nadużycia instytucji badania tzw. rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ustawy Pzp oraz
podstawowych zasad prowadzenia postępowania, w tym zasady przejrzystości, która
wymaga przewidywalności działań zamawiającego dla wykonawców decydujących się na
złożenie oferty. Czynności zamawiających powinny być bowiem podejmowane bez
uprzedzeń czy ukrytych (nie wyrażonych wprost) intencji, a wyłącznie dla zapewnienia
prawidłowego przebiegu i rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia oraz z
zachowaniem równorzędnej pozycji wykonawców.
Odwołujący wyjaśnił jednocześnie, że nie kwestionował on odwołaniem wystosowania
przez Zamawiającego wezwania z dnia 28.07.2022 r. bezpośrednio po jego otrzymaniu, jako
że dopiero wskutek zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 15.09.2022 r.
ziściły się przesłanki do skorzystania przez Odwołującego ze środka ochrony prawnej
w postaci odwołania. W szczególności, dopiero z tym momentem Odwołujący doznał szkody
wskutek naruszenia przez Zamawiającego powołanych niniejszym pismem przepisów prawa,
polegającej na odrzuceniu jego oferty z postępowania. Zamawiający do momentu
rozstrzygnięcia postępowania mógł nadto samodzielnie uznać w toku dalszego badania
ofert, że jego wezwanie miało charakter nadmiarowy i z tego względu nie należy go
uwzględniać przy rozstrzyganiu postępowania. Również dopiero treść zawiadomienia z dnia
15.09.2022 r. i udostępnienie Odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania za okres po
składaniu ofert ujawniły, jaka była faktyczna intencja działania Zamawiającego w
przedmiotowym zakresie i że w rzeczywistości Zamawiający nadużył instytucji tzw. wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Również dopiero po zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 15.09.2022 r. Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie kierował
analogicznego wezwania do złożenia wyjaśnień do wykonawcy PTS, co potwierdziło
naruszenie przez Zamawiającego powołanych przepisów i zasady równego traktowania
wykonawców i przejrzystości postępowania
Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami
SWZ w zakresie dotyczącym wykonania przeglądu podzespołu opisanego przez
Zamawiającego w pkt. 2 ppkt 1 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r., Odwołujący
powołał się na powyższą argumentację i zauważył, że Zamawiający nie ocenił ceny ofertowej
Odwołującego w przedmiotowym zakresie jako nierealnej czy rażąco niskiej (wskazując, że
podstawą decyzji o odrzuceniu oferty jest wyłącznie rzekoma niezgodność oferty
Odwołującego z wymaganiami SWZ). Odwołujący podniósł, iż Zamawiający związany jest
treścią swojego rozstrzygnięcia i powołanego w nim uzasadnienia prawnego i faktycznego i
nie może na obecnym etapie postępowania uzasadnienia tego modyfikować (rozszerzać).
Wskazał, że element, którego dotyczy pkt 2 ppkt 1 na str. 5 zawiadomienia z dnia
15.09.2022 r., stanowi ok. 0,03-0,05% całej ceny ofertowej wykonawcy. Jego wycena
uwzględniona została w ramach poz. 19 kalkulacji stanowiącej Załącznik nr 1 do wyjaśnień
Odwołującego z dnia 12.08.2022 r., jako jeden z elementów ujętych zbiorczo w tej pozycji.
Wobec powyższych okoliczności, faktu, że Zamawiający sformułował swoje wezwanie w
przedmiocie złożenia tzw. wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób ogólny oraz wobec celu
przepisu art. 224 Pzp, na który powołał się Zamawiający, w przygotowywanych
wyjaśnieniach Odwołujący w sposób oczywisty i uprawniony koncentrował się zatem na
przedstawieniu Zamawiającemu wyjaśnień i dowodów co do kosztów (ich rodzajów i
poziomów), jakie wiążą się z m.in. przeglądami/wymianami/naprawami poszczególnych
rodzajów podzespołów pojazdów, w stopniu adekwatnym do treści otrzymanego zapytania.
Na rynku funkcjonuje zaś szereg podmiotów, które zajmują się (dla różnych pojazdów)
przeglądami podzespołów takich, jak omawiany w pkt. 2 ppkt 1 na str. 5 zawiadomienia z
dnia 15.09.2022 r. Oferty tych podmiotów kształtują się na podobnym poziomie cenowym w
kontekście całkowitych kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący, który wykonuje tożsame
jak objęte postępowaniem usługi dla szeregu rodzajów elektrycznych zespołów trakcyjnych i
innych pojazdów szynowych, stale dysponuje katalogiem aktualnych ofert takich podmiotów,
gromadząc je w ramach swojego know-how jako dossier kosztów przeglądów omawianego
podzespołu (podobnie czyni również w odniesieniu do innych podzespołów). Wyłącznie
omyłkowo, a jednocześnie kierując się tym, że celem wyjaśnień miało być wykazanie ceny
zaoferowanej w postępowaniu (a nie prezentowanie Zamawiającemu wiążącej listy nazw
podmiotów, do których wykonawca będzie kierował poszczególne podzespoły - bo tę
wykonawca zobowiązany był przekazać Zamawiającemu zgodnie z Wzorem Umowy dopiero
na etapie realizacji zamówienia), pracownik Odwołującego przygotowujący wyjaśnienia z
dnia 12.08.2022 r. załączył do nich ofertę pochodzącą od podmiotu wskazanego z nazwy w
pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r. (wymieniając ją w spisie
załączników do kalkulacji w treści tej tabeli), sięgając w tym zakresie po jedną z bieżących
ofert zgromadzonych w ww. dossier dla tego typu podzespołów, zamiast oferty podmiotu
autoryzowanego, któremu docelowo faktycznie ten podzespół zostanie przekazany do
przeglądu i która uwzględniana była przez Odwołującego przy tworzeniu jego oferty i
kalkulacji ceny ofertowej.
Odwołujący zaprzeczył jednocześnie stwierdzeniu Zamawiającego, jakoby w ramach
realizacji zamówienia zamierzał przekazać wskazany podzespół do podmiotu wskazanego
przez Zamawiającego z nazwy w pkt. 2 ppkt 1 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r.,
zaś Odwołujący wielokrotnie wskazywał Zamawiającemu na skorzystanie przez
Odwołującego przy realizacji zamówienia z podmiotów będących producentami danego
podzespołu lub autoryzowanymi serwisami producenta danego podzespołu. Jeśli
Zamawiający po zapoznaniu z wyjaśnieniami Odwołującego (sporządzonymi w odpowiedzi
na ogólne wezwanie Zamawiającego) powziął jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty
Odwołującego bądź szczegółów wyceny poz. 19 kalkulacji stanowiącej Załącznik nr 1 do
wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. (w tym przeglądu podzespołu wskazanego w
pkt. 2 ppkt 1 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r.), zobowiązany był on do
skierowania do Odwołującego wezwania do złożenia szczegółowych wyjaśnień odnośnie
wyceny tego konkretnie elementu (stanowiącego 0,03-0,05% całości zadania) na podstawie
art. 224 Pzp albo złożenia wyjaśnień co do treści oferty Odwołującego na podstawie art. 223
Pzp, zwłaszcza uwzględniając fakt, że w praktyce występują sytuacje, w których dany
podmiot uzyskuje autoryzację producenta np. w toku trwania postępowania o udzielenie
zamówienia i w związku z tym na etapie jego realizacji jest już podmiotem, u którego
możliwe jest realizowanie danego przeglądu/naprawy etc. Odwołujący przywołał w tym
zakresie orzecznictwo Izby dotyczące kwestii ponownego wzywania do wyjaśnień w
przypadku, gdy pierwsze wezwanie miało ogólny charakter. Zdaniem Odwołującego skoro
zgodnie z wezwaniem Zamawiającego Odwołujący przedstawić miał wyjaśnienia związane z
ceną zaoferowaną w postępowaniu i jej rynkowością, wyjaśnienia takie przedstawiono, a jak
wynika z rozstrzygnięć Zamawiającego - nie zakwestionował on rynkowości wyceny
Odwołującego w przedmiotowym zakresie, to powzięcie przez Zamawiającego ewentualnych
dodatkowych wątpliwości co do np. sposobu realizacji przez Odwołującego
wyszczególnionego zakresu świadczenia objętego postępowaniem (którego nie dotyczyła
treść wezwania Zamawiającego) winno było skutkować skierowaniem do Odwołującego
dalszego zapytania w tym przedmiocie. W odpowiedzi na nie Zamawiający uzyskałby
wszelkie informacje pozwalające mu rzetelnie i zgodnie z powołanymi przepisami prawa
zbadać i ocenić ofertę Odwołującego. Takiego działania Zamawiający jednak w sposób
nieuprawniony zaniechał.
Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności oferty Odwołującego z wymaganiami
SWZ w zakresie dotyczącym pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r., tj.
jakoby zakres prac objętych ofertą podmiotu wskazanego w wyjaśnieniach Odwołującego na
wykonanie przeglądu wskazanego podzespołu nie był zgodny z czynnościami, jakie określa
DSU, Odwołujący podniósł, iż przyczyną uznania oferty Odwołującego za niezgodną
z wymaganiami SWZ był fakt, że oferta podmiotu przedłożona wraz z wyjaśnieniami
Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. wskazywała na „możliwość regeneracji części, podczas
gdy DSU wymaga wymiany części na nowe”. W tym zakresie Zamawiający wyszczególnił
„dla przykładu” trzy przypadki oznaczone odpowiednio literami „a.” (z podpunktami „i.”, „ii.”,
„iii.”, „iv.”), „b.” (z podpunktem „i.”) i „c.” (z podpunktem „i.”). W żadnym jednak z
wyszczególnionych przez Zamawiającego przypadków nie zachodzi rzekoma niezgodność
oferty Odwołującego z treścią warunków zamówienia, w tym wymagań SWZ.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający pominął definicję „wymiany” przewidzianą w DSU
pojazdów (vide: str. 32 DSU), zgodnie z którą pod pojęciem tym rozumie się „zastąpienie
uszkodzonego zespołu, podzespołu, elementem nowym lub zregenerowanym”. Dla
wszystkich przypadków, gdzie DSU określa, że dana część/podzespół/element ma podlegać
wymianie, dopuszczalne i zgodne z warunkami zamówienia jest zatem zastosowanie
również elementów regenerowanych. Dla żadnego z wyszczególnionych przypadków, w
DSU nie przewidziano warunków wymiany odmiennych aniżeli określone ww. definicją (np.
zastosowania wyłącznie elementów. W ofercie stanowiącej Załącznik nr 7a do kalkulacji
przedłożonej z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. jasno wskazano przy tym,
że: a) cena przewidziana w ofercie uwzględnia koszty części, które w trakcie przeglądu
kwalifikowane są do wymiany (vide: pkt I ppkt 2 lit. b); b) zakres czynności wykonywanych
w ramach przeglądu określony jest zgodnie z DTR producenta i obejmuje „części nowe
i regenerowane” (vide: pkt II), zaś podmiot będący wystawcą przedmiotowej oferty jest
autoryzowanym serwisem producenta i potwierdza tym samym zgodność oferty z wymogami
producenta; c) dla każdego z wyszczególnionych przez Zamawiającego przypadków
wskazano, że przewidziana jest wymiana tego elementu. Dla elementu wskazanego przez
Zamawiającego pod lit. „a.” ppkt „ii.” nadto wskazano, że dla tego elementu przewidziana jest
„Wymiana (...), sprawdzenie lub wymiana”, niewątpliwie potwierdzając, że element ten
będzie podlegał wymianie zgodnie z DSU pojazdów i przedłożona oferta czynność tę
uwzględnia. Zdaniem Odwołującego myli się nadto Zamawiający twierdząc, w przypadkach
opisanych pod lit. „a.” ppkt „iii.” i „iv.” w pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia, jakoby oferta
złożona przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami z dnia 12.08.2022 r. nie przewidywała
wymiany wskazanych elementów. Elementy te zostały bowiem ujęte, z użyciem prawidłowej
dla nich terminologii/nazewnictwa specjalistycznego w tabelach na str. 4 i 5 oferty - vide
w szczególności: wiersze 95 i 10 tabeli na str. 4 oferty oraz wiersz 8 tabeli na str. 5 oferty
(dla przypadku wskazanego przez Zamawiającego pod lit. „a.” ppkt „iii.”); wiersz 17 tabeli na
str. 5 oferty (dla przypadku wskazanego przez Zamawiającego pod lit. „a.” ppkt „iv.”). Nadto,
w wycenie Odwołującego uwzględniono fakt, że stosowne elementy/materiały w tym zakresie
zostały już uprzednio zamówione i znajdują się i będą w posiadaniu Odwołującego, wskutek
ich zakupu bezpośrednio od dostawcy i w związku z tym będą one przekazywane
podmiotowi autoryzowanemu celem wykonania stosownych czynności objętych tym
zakresem zamówienia. Oferta Odwołującego przewiduje zatem prawidłowe, zgodnie z
wymaganiami SWZ, wykonanie przedmiotu zamówienia, co potwierdza w szczególności
oferta podmiotu wskazanego w pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r.,
załączona do wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r.
Odwołujący podkreślił, że wszystkie ww. kwestie Zamawiający mógł potwierdzić na
podstawie informacji i dokumentów, którymi już dysponował wskutek złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień z dnia 12.08.2022 r., a także które otrzymałby od Odwołującego
wskutek skierowania do niego uszczegółowionego zapytania w tym zakresie, skupiającego
się konkretnie na kwestiach związanych z podzespołem wskazanym w pkt. 2 ppkt 2 na str. 5
zawiadomienia z dnia 15.09.2022 r. Zamawiający (wobec ogólności jego pierwotnego
zapytania w przedmiocie ceny zaoferowanej w Postępowaniu przez Odwołującego)
zobowiązany był bowiem do skierowania do Odwołującego dodatkowego,
uszczegółowionego zapytania w tym zakresie w oparciu o art. 223 lub art. 224 Pzp - w tym
zakresie Odwołujący powołał się na okoliczności podniesione już we wcześniejszej części
odwołania. Zamawiający uzyskałby wówczas w szczególności ww. informacje, pozwalające
ponad wszelką wątpliwość potwierdzić zgodność oferty Odwołującego z SWZ. Zamawiający
nie zastosował jednak żadnej z ww. instytucji, zamiast tego podejmując nieuprawnioną i
sprzeczną z dokumentacją Postępowania decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z
powodu jej rzekomej niezgodności z wymogami SWZ. Odwołujący podkreślił jednocześnie,
że Zamawiający jest związany sporządzoną przezeń treścią uzasadnienia odrzucenia oferty
co do tego, jakie konkretnie okoliczności stanowiły powód podjęcia przez Zamawiającego
takiej właśnie decyzji. Jakkolwiek zatem Zamawiający wskazał w zawiadomieniu z dnia
15.09.2022 r., że elementy z pkt. 2 ppkt 2 na str. 5 zawiadomienia są wskazane „dla
przykładu”, Zamawiający nie jest uprawniony w toku postępowania odwoławczego
modyfikować (rozszerzać) treści tego uzasadnienia. Odwołujący nie może bowiem domyślać
się innych aniżeli jasno wyrażone w piśmie Zamawiającego podstaw faktycznych i prawnych
podjętego przez Zamawiającego rozstrzygnięcia.
Następnie Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie
uwzględnił w swojej ofercie kosztów wykonania czynności naprawy adaptera sprzęgu
(sprzęgu pośredniego). Uwzględnienie tego elementu w cenie ofertowej potwierdza w
szczególności Załącznik nr 1 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. (kalkulacja), w
którego poz. 6 i 7 dla kolumny „Podzespoły wysłane do poddostawców/producentów lub inne
uwagi” jednoznacznie wskazano na uwzględnienie w kalkulacji czynności naprawy
adapterów sprzęgu i skorzystanie w tym zakresie z czynności podmiotów trzecich zgodnie z
wymogami SWZ. Odwołujący podkreślił, że realizacja zamówienia w zakresie ww. elementu
stanowi ok. 0,06% całej ceny ofertowej wykonawcy. Jest to zatem bardzo drobny i niezwykle
szczegółowy element kalkulacji. Jeśli zatem Zamawiający istotnie miał jakiekolwiek
wątpliwości w tym zakresie po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Odwołującego
(przygotowanymi w odpowiedzi na - jak wskazano już powyżej - ogólne wezwanie
Zamawiającego), pomimo jasnego wskazania na uwzględnienie tego elementu w wycenie w
kalkulacji załączonej do wyjaśnień z dnia 12.08.2022 r., Zamawiający zobowiązany był do
skierowania do Odwołującego wezwania do złożenia szczegółowych wyjaśnień odnośnie
wyceny tego konkretnie elementu (w tym zakresie Odwołujący w pełni powołuje się na
okoliczności podniesione już we wcześniejszej części niniejszego odwołania). Wówczas też
Zamawiający uzyskałby od Odwołującego wszelkie informacje potrzebne dla rzetelnej oceny
rynkowości ceny zaoferowanej w Postępowaniu. W szczególności Zamawiający
dowiedziałby się, że koszt realizacji w przedmiotowym zakresie Odwołujący uwzględnił w
swojej ofercie na podstawie posiadanej wcześniejszej oferty swojego kontrahenta (z uwagi
na fakt, że naprawa tego podzespołu u producenta lub w autoryzowanych serwisie
producenta wynika z SWZ, a nie bezpośrednio z DSU pojazdów oraz ze względu na układ
kalkulacji, który jest zgodny z DSU), w pozycji pn. „Rezerwa” (vide: tabela na str. 2 kalkulacji
stanowiącej Załącznik nr 1 do wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r.). Zamawiający
jednak czynności takich zaniechał, przyjmując zamiast tego bezpodstawnie, jakoby oferta
Odwołującego nie uwzględniała wszystkich kosztów realizacji zamówienia zgodnie z SWZ.
Odnosząc się do okoliczności dotyczących tłumaczenia Załączników nr 5, nr 8 i nr 12
do kalkulacji przedłożonej z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, Odwołujący zauważył, że
w zawiadomieniu z dnia 15.09.2022 r. Zamawiający skonstatował jedynie, że Odwołujący nie
załączył do wyjaśnień z dnia 12.08.2022 r. tłumaczeń na język polski Załączników nr 5, nr 8
i nr 12 do kalkulacji przedłożonej z wyjaśnieniami (pkt 2 ppkt 4 na str. 5 zawiadomienia z
dnia 15.09.2022 r.). Zamawiający nie ocenił jednak, jakoby brak przedmiotowych tłumaczeń
w jakikolwiek sposób powodował uznanie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień za
niewystarczające w zakresie podzespołów, których przedmiotowe załączniki dotyczyły i
jakoby Zamawiający uznawał ofertę Odwołującego za obarczoną w tym zakresie rażąco
niską ceną czy niezgodną z SWZ. Zdaniem Odwołującego adnotacja w tym zakresie w
zawiadomieniu z dnia 15.09.2022 r. miała wyłącznie charakter formalny/informacyjny, ale nie
stanowiła podstawy dla dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania. Jeśli natomiast w toku postępowania odwoławczego
Zamawiający twierdziłby inaczej, twierdzenia takie należy uznać za niedopuszczalne i
wykraczające poza wiążącą Zamawiającego treść uzasadnienia odrzucenia oferty
Odwołującego. Brak wystąpienia w przedmiotowym zakresie podstaw do powzięcia
jakichkolwiek wątpliwości co do prawidłowości oferty Odwołującego i należytego wykazania
przez Odwołującego, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, potwierdza przy tym
zarówno: a) treść samych wyjaśnień Odwołującego z dnia 12.08.2022 r. - vide: str. 3
wyjaśnień, dotycząca m.in. przedmiotowych podzespołów; b) Załącznik nr 1 do wyjaśnień z
dnia 12.08.2022 r. (kalkulacja), w którym przedstawiono w odrębnych pozycjach kalkulacje
szczegółowe odnoszące się do poszczególnych podzespołów i zakresów zamówienia; c) już
znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego Załączniki nr 5, nr 8 i nr 12 do kalkulacji
przedłożonej z wyjaśnieniami z dnia 12.08.2022 r. - które zawierają nazwy własne czy dane
kwotowe (wartości liczbowe), które nie podlegają tłumaczeniu, są danymi obiektywnie
weryfikowalnymi dla Zamawiającego i pozwalały Zamawiającemu na potwierdzenie
prawidłowości założeń cenowych poczynionych przez Odwołującego. Odwołujący zaznaczył,
że treść wezwania, jakie w niniejszej sprawie skierował do Odwołującego Zamawiający,
miała charakter ogólny i nie wskazywała np. konkretnych podzespołów czy zakresów
realizacji, których winny dotyczyć składane przez Odwołującego wyjaśnienia. Jeśli zatem
Zamawiający powziął wskutek analizy wyjaśnień z dnia 12.08.2022 r. jakiekolwiek dalsze
wątpliwości odnośnie ceny zaoferowanej w zakresie podzespołów, których dotyczyły
Załączniki nr 5, nr 8 i nr 12, zobowiązany był on wówczas do skierowania do Odwołującego
wezwania do przedstawienia takich właśnie dodatkowych uszczegółowionych wyjaśnień w
oznaczonym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący powołał się w tym zakresie na
okoliczności opisane już w poprzednich punktach odwołania
Niezależnie od powyższego, Odwołujący z ostrożności w załączeniu do odwołania
przedłożył tłumaczenia Załączników nr 5, nr 8 i nr 12 do kalkulacji złożonej z wyjaśnieniami
rażąco niskiej ceny z dnia 12.08.2022 r. (dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
Odwołującego), wnosząc o przeprowadzenie z nich (oraz z pisma Odwołującego z dnia
12.08.2022 r. i załączonych do niego dokumentów) dowodu na okoliczność braku
zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny w postępowaniu, uwzględnienia przez
Odwołującego w zaoferowanej cenie wszystkich kosztów niezbędnych dla realizacji
zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia, w szczególności określonymi w SWZ
i należytego wykazania przez Odwołującego, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Odwołujący przedstawił także uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących załączniki do odwołania.
Zamawiający w dniu 5 października 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający opisał przyczyny, dla których powziął wątpliwości co do tego czy cena
oferty Odwołującego uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Podkreślił, iż na
stronach 1-3 wezwania z dnia 28 lipca 2022 r. szczegółowo opisał przyczyny wezwania, tj.
opisał w jakim zakresie wymagał powierzenia zamówienia podmiotowi trzeciemu oraz które
elementy oferty budziły wątpliwości Zamawiającego. W szczególności wskazał na wątpliwość
czy cena zaproponowana przez Odwołującego zawiera koszty współpracy z producentami
lub autoryzowanymi przedstawicielami producentów podzespołów wskazanych w § 2 ust. 9
punkt 10 wzoru umowy. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego, Odwołujący nie jest
producentem ani autoryzowanym przedstawicielem producenta żadnego z omawianych
podzespołów. Zamawiający wskazał również na brak podstaw do zastosowania
w przedmiotowej sprawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że przedłożone przez
Odwołującego oświadczenia nie pozostawiały pola do interpretacji, były jasne i klarowne.
Zamawiający nie zgodził się też ze stanowiskiem Odwołującego, że zobowiązany był do
wezwania do złożenia wyjaśnień również Przystępującego, ponieważ oświadczenia złożone
przez Przystępującego zarówno w Formularzu ofertowym jak i dokumencie JEDZ nie były
tożsame z oświadczeniami Odwołującego przez co nie budziły one wątpliwości
Zamawiającego.
W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający podniósł m.in., iż przedłożona przez
Odwołującego dokumentacja w toku wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny wykazała,
że Odwołujący nie uwzględnił w ofercie czynności naprawy adaptera sprzęgu (sprzęgu
pośredniego) - pomimo wymogu określonego przez Zamawiającego w tym zakresie we
wzorze umowy i wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Tym samym Odwołujący nie uwzględnił w
ofercie wszystkich kosztów pozwalających na wykonanie zamówienia. Zamawiający wskazał,
iż oferta przedstawiona przez Odwołującego obejmuje swym zakresem wykonanie remontu
sprzęgów automatycznych i międzywagonowych. Odwołujący twierdzi, że w kalkulacji
cenowej - Załącznik nr 1 do wyjaśnień (kalkulacja) w pkt 6 i 7 dla kolumny „Podzespoły
wysłane do poddostawców/ producentów lub inne uwagi” Odwołujący wprost wskazał, że
Załącznik nr 3 do kalkulacji uwzględnia koszty związane z naprawą sprzęgów
automatycznych i międzywagonowych oraz adapterów sprzęgu. Równocześnie jednak,
oferta stanowiąca Załącznik nr 3 do kalkulacji uwzględnia wyłącznie remont sprzęgów
automatycznych i międzywagonowych. Kwota z oferty stanowiącej Załącznik nr 3 do
kalkulacji jest równa kwocie wskazanej w kalkulacji cenowej stanowiącej Załącznik nr 1 do
wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący wskazuje więc, że pozycja 6 i 7 kalkulacji obejmuje
wykonanie remontu zarówno sprzęgów jak i adaptera, podczas gdy oferta nie zawiera
informacji o czynnościach związanych z serwisem adaptera sprzęgu cena oferty
potwierdzającej fakt wykonania remontu wyłącznie sprzęgów automatycznych i
międzywagonowych jest równa wartości usług zleconych wskazanej w kalkulacji.
Szczegółowe wyliczenia w tym zakresie, ze względu na zawartość tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego, Zamawiający zawarł w załączniku nr 1 do pisma (tajemnica
przedsiębiorstwa). Zamawiający dodał, że irrelewantnym pozostaje fakt, że omawiany
element stanowi jedynie niewielki składnik ceny, bowiem jest to podzespół kluczowy z
perspektywy bezpieczeństwa odpowiedzialny za nierozerwalność połączenia pomiędzy
pojazdami, w tym w sytuacji, w której to pojazd musiałby być holowany przez lokomotywę.
Zamawiający wskazał ponadto, że z przedłożonej dokumentacji wynika również jakoby część
z podzespołów wyodrębnionych w § 2 ust. 9 punkt 10 wzoru umowy poddana miała być
jedynie regeneracji, podczas gdy z treści SWZ jasno wynika, że Zamawiający oczekuje ich
wymiany na nowe. Z doświadczenia życiowego zaś wyprowadzić należy wniosek, że koszt
regeneracji podzespołu jest znacząco niższy od kosztu wymiany części na nową. Kiedy
wykonawca nie uwzględni w ofercie wszystkich kosztów pozwalających na wykonanie
zamówienia zgodnie z SWZ, uzasadnionym jest odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską
cenę.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Odwołującego z warunkami
zamówienia w odpowiedzi na odwołanie wskazano, iż wykonanie przeglądu podzespołu
przez wskazany przez Odwołującego w wyjaśnieniach podmiot wskazuje wprost na
niezgodność oferty z wymaganiami SWZ. Z Załącznika nr 11 do Kalkulacji cenowej
Odwołującego wynika, że Odwołujący zamierza przedłożyć podzespół do podmiotu, który
wedle posiadanej przez Zamawiającego wiedzy, a czemu Odwołujący nie zaprzecza, nie jest
producentem ani też autoryzowanym przedstawicielem producenta tego podzespołu. W § 2
ust. 1 pkt. 10 wzoru umowy Zamawiający wskazał 10 podzespołów pojazdu, które jego
zdaniem pełnią na tyle istotne funkcje w pojeździe, że wymagają serwisu u podmiotów
wyspecjalizowanych w naprawach takich urządzeń. Jednym z tych urządzeń jest podzespół
wskazany w pkt 1 uzasadnienia odrzucenia oferty. Zamawiający nie zgodził się też z
poglądem Odwołującego, iż element ten ma marginalne znaczenie. Wskazał, iż jest to jeden
z dziesięciu najistotniejszych z jego punktu widzenia podzespołów pojazdu. Pomimo
wskazanej przez Odwołującego wartości jest to kluczowy element dla bezpieczeństwa
przewozów wykonywanych przez Zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się ponadto ze
stanowiskiem, jakoby treść wezwania z dnia 28 lipca 2022 r. miała charakter ogólny. Na
trzech z czterech stron pisma Zamawiający opisał szczegółowo przyczyny wątpliwości
związanych z ofertą Odwołującego. Zamawiający zauważył też, że do wyjaśnień, poza
ofertami związanymi z wykonaniem poszczególnych części zamówienia, Odwołujący
dołączał odpowiednie dokumenty potwierdzające autoryzację poszczególnych podmiotów. W
przypadku omawianego podzespołu taki dokument został pominięty, a Odwołujący wskazuje,
że oferta miała charakter przykładowy, co budzi wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający
wskazał, iż nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący posiada katalog aktualnych ofert i omyłkowo
dołączył inną ofertę, to omawiana oferta została wystawiona na dwa dni przed terminem
otwarcia ofert, co może sugerować, że była pozyskana w związku z przygotowaniem oferty
konkretnie do postepowania Zamawiającego.
Odnosząc się do pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający zauważył, iż
Odwołujący pomija fakt, że zgodnie z treścią § 2 ust. 9 pkt 9 umowy „Podczas wykonywania
przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do: (...) wymiany wymaganych przez DSU
lub DTR podzespołów na nowe oryginalne zgodne z dokumentacją Pojazdu.” Zamawiający
wprost w umowie wskazał, że oczekuje od wykonawcy wymiany wszystkich elementów na
nowe. Zgodnie z wymaganiami określonymi w DSU pojazdów i SWZ wszystkie wskazane
przez Zamawiającego elementy powinny zostać wymienione. Wprowadzenie alternatywy
czynności w pojedynczych pozycjach oferty pozwala przypuszczać, że oferta może
obejmować samo sprawdzenie urządzenia, pomimo że w żadnym przypadku samo
sprawdzenie elementu nie będzie zgodne z DSU i SWZ. Przedstawione okoliczności mogą
sugerować, że Odwołujący nie dochował należytej staranności w analizie dostarczonych
ofert - nie zweryfikował ich kompletności i zgodności z SWZ, w tym w szczególności z DSU
pojazdu. Tym samym nie jest możliwa weryfikacja czy cena przedstawiona w ofercie na
wykonanie czynności w zakresie danego podzespołu jest adekwatna do zakresu prac
wymaganych zamówieniem. Zamawiający nie zgodził się również ze stanowiskiem, że
w przypadkach opisanych pod lit. „a.” ppkt „iii.” i „iv.” w pkt. 2 ppkt 2 zawiadomienia oferta
zawiera wymienione elementy. Wiersze 9 i 10 tabeli na str. 4 oferty oraz wiersz 8 tabeli na
str. 5 oferty nie wskazuje elementu tożsamego, co wskazany w zawiadomieniu z dnia 15
września 2022 r pkt 2.2 lit. „a.” ppkt „iii.” - Zamawiający wskazał na część silnika sprężarki,
podczas gdy w ofercie Odwołujący opisał element pełniący zupełnie inną funkcję. Nawet
osoba, która na co dzień nie ma do czynienia z branżą kolejową, po wyszukaniu nazw tych
podzespołów jest w stanie ten fakt potwierdzić. W żadnym przypadku nie można uznać, że
Odwołujący użył fachowej terminologii. To samo tyczy się elementu wskazanego w wierszu
17 na str. 5 omawianej oferty - w tym przypadku mowa jest o urządzeniach pełniących inne
funkcje. Zamawiający dodał, iż posługuje się dokumentacją dostarczoną przez producenta
pojazdu, z którą Odwołujący zapoznał się w toku postępowania. Dokumentacja ta posługuje
się określonymi pojęciami. Nawet, gdyby przyjąć, że elementy wskazane przez
Odwołującego są tożsame z tymi wymienionymi przez Zamawiającego (czemu Zamawiający
zaprzecza) Zamawiający nie ma obowiązku domyślać się, że wykonawca pod danym
pojęciem rozumie inne elementy. W przypadku rozbieżności nazewnictwa, to Odwołujący
powinien doprecyzować pojęcia, które nie wynikają wprost z dokumentacji technicznej
pojazdu.
W odniesieniu do adaptera sprzęgu Zamawiający zauważył, iż Odwołujący wprost
wskazał, że Załącznik nr 3 do kalkulacji uwzględnia koszty związane z naprawą sprzęgów
automatycznych i międzywagonowych oraz adapterów sprzęgu. Równocześnie jednak,
oferta stanowiąca Załącznik nr 3 do kalkulacji uwzględnia wyłącznie remont sprzęgów
automatycznych i międzywagonowych. Kwota z oferty stanowiącej Załącznik nr 3 do
kalkulacji jest równa kwocie wskazanej w kalkulacji cenowej stanowiącej Załącznik nr 1 do
wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący wskazuje więc, że pozycja 6 i 7 kalkulacji obejmuje
wykonanie remontu zarówno sprzęgów automatycznych i międzywagonowych jak i adaptera,
podczas gdy oferta nie zawiera informacji o czynnościach związanych z serwisem adaptera
sprzęgu, a cena oferty potwierdzającej fakt wykonania remontu wyłącznie sprzęgów jest
równa wartości usług zleconych wskazanej w kalkulacji cenowej. Pozwala to domniemywać,
że koszt przeglądu adaptera sprzęgu nie został uwzględniony. Brak ten stanowił podstawę
do uznania, że oferta Odwołującego w tym zakresie przejawia znamiona rażąco niskiej.
W odniesieniu do zarzutu nr 4 Zamawiający podniósł, iż nie miał wątpliwości, że
wskazane przez niego elementy wyjaśnień Odwołującego, stanowią niezgodność oferty
z SWZ, tym samym nie było możliwe skierowanie ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający przywołał też liczne orzecznictwo dotyczące przedmiotowej kwestii.
W zakresie braku złożenia tłumaczeń trzech dokumentów załączonych do wyjaśnień
Odwołującego, Zamawiający wyjaśnił, iż fakt ten został wskazany w uzasadnieniu
odrzucenia oferty jako konkluzja przeprowadzonej przez Zamawiającego kompleksowej
analizy wyjaśnień. Zamawiający wskazał też, iż gdyby oferta Odwołującego wskazywała
wyłącznie ten jeden błąd, istniałyby, w ocenie Zmawiającego przesłanki do ponownego
wezwania do złożenia wyjaśnień. W ocenie Zamawiającego treść oferty Odwołującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia, tj. w szczególności w zakresie pkt 1 i 2 uzasadnienia
odrzucenia, wobec czego Zamawiający w istocie nie miał możliwości wezwać Odwołującego
do wyjaśnień, bowiem powyższe stanowiłoby złamanie zakazu negocjowania treści oferty lub
jej zmiany, a ponadto przedłożone dalsze wyjaśnienia zapewne korelowałyby z treścią
odwołania, która to w ocenie Zamawiającego nie tłumaczy w sposób przekonywujący
okoliczności, które doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego.
Pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący, wskazując, iż zarzut nr 1
odwołania jest zarzutem spóźnionym i wnosząc o odrzucenie odwołania w tym zakresie lub
pozostawienie tego zarzutu bez rozpoznania. Przystępujący podniósł, iż kwestionowanie
przez Odwołującego czynności Zamawiającego z dnia 28 lipca 2022 roku polegającej na
wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno nastąpić w drodze
skorzystania ze środków ochrony prawnej w terminie 10 dni od dnia odebrania ww.
wezwania. Jedynie z ostrożności Przystępujący podniósł, iż z wezwania Zamawiającego
wynika, że miał on uzasadnione podstawy do wezwania Odwołującego do wyjaśnień.
W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do
kwestii rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, Przystępujący podniósł m.in., iż Odwołujący
nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący
przedłożył dokumenty nieprzetłumaczone na język polski, a ponadto oferty przez niego
złożone nie potwierdzają zamiaru wykonania całego zakresu zamówienia zgodnie
z wymaganiami SWZ. Skoro Odwołujący nie przedstawił tłumaczenia dla trzech
dokumentów, to znaczy, że Odwołujący w ogóle tych dowodów nie złożył, albowiem
dokumenty nieprzetłumaczone nie mogą mieć waloru dowodowego. Przystępujący wskazał
ponadto, że Odwołujący nie uwzględnił w swojej ofercie wszystkich kosztów niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia, bowiem w zakresie naprawy podzespołu z pkt 2
uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący przewidział koszt regeneracji części podzespołu.
Koszt ten jest znacząco niższy niż koszt zakupu części fabrycznie nowych, których wymaga
Zamawiający. Przystępujący w załączniku nr 1 do pisma przedstawił zestawienie kosztów
zakupu najistotniejszych części podzespołu w celu dokonania ich porównania z
ewentualnymi kosztami ich regeneracji, jeśli Odwołujący w ramach swoich wyjaśnień takie
dane przekazał Zamawiającemu. Przystępujący podkreślił, iż koszt zakupu nowych
fabrycznie części na potrzeby naprawy podzespołu jest znaczącą wyższy od planowanego
przez Odwołującego zastosowania części regenerowanych.
W odniesieniu do kwestii niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia
w zakresie pkt 1 uzasadnienia odrzucenia oferty, Przystępujący wskazał m.in., iż
przedłożenie przez Odwołującego oferty innego wykonawcy niż producent lub jego
autoryzowany przedstawiciel w oczywisty sposób świadczy o zamiarze wykonania umowy
niezgodnie z warunkami zamówienia. Przystępujący zakwestionował twierdzenia
Odwołującego odnośnie rzekomego błędu pracownika, który pomylił oferty podczas
przygotowania wyjaśnień. Zdaniem Przystępującego Odwołujący bądź nie doczytał, że
podzespół musi zostać naprawiony u jego producenta, bądź pomylił się w ustalaniu, jaki
podzespół zamontowany jest w pojazdach 27Web. W zakresie dotyczącym pkt 2
uzasadnienia odrzucenia oferty Przystępujący wskazał, iż wszystkie użyte do naprawy części
muszą być fabrycznie nowe, co wynika z DTR. Przystępujący wskazał też na § 2 ust. 9 pkt 9
wzoru umowy, gdzie Zamawiający żąda wymiany wymaganych przez DSU lub DTR
podzespołów na nowe oryginalne zgodne z dokumentacją pojazdu. Wadliwie zatem twierdzi
Odwołujący, że DSU pojazdu umożliwia zastosowanie części regenerowanych.
Przystępujący wskazał też na reguły kolizyjne w przypadku rozbieżności w dokumentacji
opisane w § 2 ust. 2 wzoru umowy. Przystępujący załączył także opinię techniczną
dotyczącą możliwości wykonania naprawy na czwartym poziomie utrzymania pojazdu
27WEb z wykorzystaniem części zamiennych nowych lub regenerowanych (zastrzeżoną
tajemnicą przedsiębiorstwa), z której wynika, że nie jest dopuszczalne zastosowanie
podczas naprawy podzespołu komponentów zregenerowanych. Konieczne jest
zastosowanie wyłącznie fabrycznie nowych komponentów. Wnioski tej opinii korespondują z
oczekiwaniami Zamawiającego, który wymaga od wykonawcy wymiany podzespołów „na
nowe oryginalne zgodne z dokumentacją pojazdu.” W odniesieniu do adaptera sprzęgu
Przystępujący wskazał, iż jeśli złożona przez Odwołującego podczas wyjaśnień oferta nie
obejmuje swoim zakresem naprawy adaptera sprzęgu, to świadczy o nieuwzględnieniu przez
Odwołującego tego elementu w kosztorysie i tym samym o braku zamiaru wykonania
naprawy adaptera sprzęgu. Jeśli Zamawiający w § 2 ust. 9 pkt 10 wzoru umowy rozróżnił
poszczególne rodzaje sprzęgów (czołowe, międzywagonowe, adaptery) to oferta, którą
dysponuje Odwołujący również powinna wyszczególniać każdy z ww. sprzęgów. Za
nieskuteczne zdaniem Przystępującego uznać należy wywody Odwołującego, że naprawa
adaptera sprzęgu znajduje się w zbiorczej pozycji kalkulacji. Treść odwołania raz wskazuje,
że naprawa sprzęgu uwzględniona została w pkt 6 i 7 kalkulacji załączonej do wyjaśnień, aby
następnie wskazać, że koszt ten znajduje się w pozycji pn. „Rezerwa” Zdaniem
Przystępującego twierdzenia Odwołującego są ze sobą sprzeczne. Przystępujący ponadto
wskazał, iż przedłożenie przez Odwołującego dokumentów nieprzetłumaczonych na język
polski wpływa nie tylko na wadliwość wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ale również
nie potwierdza, że Odwołujący zamierza wykonać zamówienie zgodnie z SWZ
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Public Transport Service Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła iż Odwołujący - jako wykonawca kwestionujący czynność odrzucenia
jego oferty i dążący do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia
badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty - wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, wyjaśnienia treści SWZ, informację z otwarcia ofert, wezwanie skierowane do
Odwołującego w zakresie wyliczenia ceny oraz udzielone przez niego w odpowiedzi
wyjaśnienia wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego, tj.:
- tłumaczenia na język polski załączników nr 5, nr 8 i nr 12 do kalkulacji cenowej złożonej
wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny (tajemnica przedsiębiorstwa),
- korespondencji z podmiotem trzecim dotyczącej uwzględnienia w ofercie spornych
elementów dotyczących podzespołu z pkt 2 uzasadnienia odrzucenia oferty wraz
z załącznikami oraz innych dokumentów dotyczących ww. komponentów (tajemnica
przedsiębiorstwa),
- dokumentów dotyczących podzespołu z pkt 1 uzasadnienia odrzucenia oferty, w tym
korespondencji z podmiotem trzecim, dokumentów księgowych oraz oświadczeń
pracowników Odwołującego (tajemnica przedsiębiorstwa),
- szczegółową ofertę podmiotu trzeciego dotyczącą sprzęgów oraz korespondencję z tym
podmiotem (tajemnica przedsiębiorstwa),
na okoliczności wynikające z ich treści, wskazane przez Odwołującego w odwołaniu oraz na
rozprawie.
Przedstawione przez Odwołującego tabele zawierające szczegóły kalkulacji dwóch
pozycji zawartych w kalkulacji wykonania prac dotyczących pkt 1 i 3 uzasadnienia
odrzucenia oferty (tajemnica przedsiębiorstwa), jako zestawienia opracowane przez
Odwołującego, Izba uznała za uzupełnienie jego stanowiska procesowego w sprawie.
Analogicznie, jedynie za pomocniczą wizualizację stanowiska Odwołującego, Izba
potraktowała złożony na rozprawie wyciąg z DSU z zaznaczeniem fragmentów objętych
wyjaśnieniami Odwołującego (tajemnica przedsiębiorstwa), jako że DSU stanowiła jeden
z dokumentów zamówienia, włączonych w akta sprawy odwoławczej.
Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez
Przystępującego, tj. z załączonej do pisma procesowego opinii technicznej wraz
z załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa) oraz złożonej na rozprawie korespondencji
z podmiotem trzecim dotyczącej przeglądu sprzęgów (tajemnica przedsiębiorstwa), na
okoliczności wynikające z ich treści, wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym
oraz na rozprawie. Przedstawione przez Przystępującego wraz z pismem procesowym
zestawienie cen fabrycznie nowych części do podzespołu z pkt 2 uzasadnienia odrzucenia
oferty (tajemnica przedsiębiorstwa), jako opracowanie własne Przystępującego, Izba uznała
za dokument uzupełniający stanowisko procesowe w sprawie. W sposób analogiczny Izba
potraktowała przedstawione przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie
wyliczenia dotyczące braku uwzględnienia w ofercie podmiotu trzeciego załączonej do
wyjaśnień Odwołującego remontu adaptera sprzęgu (tajemnica przedsiębiorstwa), które
stanowiły opracowanie własne Zamawiającego.
Izba oddaliła na rozprawie wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego/instytutu (Instytutu Kolejnictwa lub Sieci Badawczej Ł. - Poznański Instytut
Technologiczny), stwierdzając, iż stan sprawy został dostatecznie wyjaśniony, a
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający dla rozstrzygnięcia, wobec
czego dopuszczenie ww. dowodu prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania. Zgodnie zaś z art. 541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone
innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Po pierwsze, Odwołujący nie
sprecyzował konkretnych tez dowodowych, jedynie sygnalizując podczas wypowiedzi na
rozprawie, w jakim zakresie składa przedmiotowy wniosek. Po drugie Izba zważyła, iż w
zakresie zarzutu dotyczącego pkt 2 lit. a.i, a.ii, b oraz c uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty Odwołującego, przedmiotowy wniosek dowodowy został podniesiony przez
Odwołującego z ostrożności, na wypadek gdyby podstawą rozstrzygnięcia Izby miałaby być
opinia techniczna złożona przez Przystępującego, będąca opinii prywatną. Rzeczona opinia
techniczna nie miała jednak wpływu na rozstrzygnięcie Izby, jako że argumentacja i wnioski
tam zawarte wykraczały poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego ujęte w
piśmie z dnia 15 września 2022 r., o czym szczegółowo w dalszej części uzasadnienia. Z
kolei w zakresie zarzutu dotyczącego pkt 2 lit. a.iii oraz iv, Izba stwierdziła, iż rozstrzygnięcie
tego zarzutu było możliwe w oparciu o akta sprawy odwoławczej, w szczególności treść
dokumentów zamówienia, jak i stanowiska prezentowane przez Strony, wobec czego
dopuszczenie wnioskowanego dowodu prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są usługi naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych
zespołów trakcyjnych 6 szt. pojazdów typu 27WEb wraz z wykonaniem prac dodatkowych.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2 do SWZ - wzór
umowy. W sekcji IV pkt 4.2 SWZ Zamawiający wskazał, iż postępowanie jest prowadzone
w języku polskim. Wszelkie oświadczenia, zawiadomienia i inne dokumenty w postępowaniu,
jak również umowa będą sporządzone w języku polskim.
Zgodnie z § 2 ust. 1 wzoru umowy wykonawca zobowiązuje się do wykonania
wszystkich czynności objętych przedmiotem Umowy zgodnie z opisem Specyfikacji
Warunków Zamówienia wraz z Załącznikami w postępowaniu KS/ZP/11/2022 oraz zgodnie z
wymogami wynikającymi z: a. Obowiązującego DSU, zatwierdzonego przez Koleje Śląskie;
b. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (dalej: DTR); c. Warunków Technicznych Wykonania
i Odbioru; d. Instrukcji określającej ogólne zasady eksploatacji i utrzymania pojazdów
kolejowych spółki K- 1; e. Instrukcji określającej metody i sposoby wykonywania pomiarów
geometrycznych zestawów kołowych K-3; f. Polskich i Europejskich Norm obowiązujących
w trakcie trwania Umowy; g. Dokumentacji Zintegrowanego Systemu Zarządzania
Bezpieczeństwem i Utrzymaniem Kolei Śląskich sp. z o.o.; h. Rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 stycznia 2013 r. w sprawie sposobu
prowadzenia rejestru oraz sposobu oznakowania pojazdów kolejowych (tj. z dnia 11 kwietnia
2019 r.: Dz.U. z 2019 r. poz. 918 ze zm.); przy czym, dokumentacja, o której mowa w lit. a i b
jest nadrzędna w stosunku do dokumentacji z lit. d i e. W § 2 ust. 2 wzoru umowy wskazano,
iż ustala się, że w razie rozbieżności pomiędzy postanowieniami DSU i DTR a także Umowy,
załącznikami do Umowy lub SWZ zastosowanie znajdą te postanowienia, które są
korzystniejsze dla Zamawiającego. W § 2 ust. 9 wzoru umowy wskazano m.in. iż podczas
wykonywania przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązuje się do: 9) wymiany wymaganych
przez DSU lub DTR podzespołów na nowe oryginalne zgodne z dokumentacją Pojazdu,10)
wykonania przeglądów/napraw falowników, przetwornic, wyłączników szybkich, silników,
przekładni, pantografów, rejestratorów, systemów hamulcowych (w tym urządzeń), sprzęgów
(czołowych, międzywagonowych, adapterów) i klimatyzatorów u producenta lub
w autoryzowanym serwisie producenta, z zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy DSU lub DTR
wymaga wykonania przeglądu lub naprawy u producenta, wykonanie przeglądu/naprawy
zostanie zlecone wyłącznie producentowi podzespołu. Zgodnie z § 2 ust. 10 wzoru umowy
do wykonania napraw 4 poziomu utrzymania Pojazdu Zamawiający dopuszcza (za pisemną
zgodą Zamawiającego pod rygorem nieważności) zastosowanie materiałów
regenerowanych, pod warunkiem przedstawienia dokumentacji potwierdzającej uzyskanie
wymaganych parametrów technicznych zgodnie z dokumentacją techniczną Pojazdu.
Zgodnie z § 2 ust. 22 wzoru umowy w celu potwierdzenia prawidłowości wykonania napraw
podzespołów Pojazdów przekazanych do naprawy 4 poziomu utrzymania, Wykonawca w
terminie 14 dni od podpisania Umowy przekaże Zamawiającemu listę podmiotów, do których
będzie kierował poszczególne podzespoły do naprawy. W przypadku korzystania przez
Wykonawcę z autoryzowanych serwisów dla tych podzespołów, w ww. terminie Wykonawca
przedstawi Zamawiającemu również dokumenty potwierdzające autoryzację tych serwisów
przez producentów podzespołów.
W Dokumentacji Systemu Utrzymania EZT Typu 27Web w pkt 3 zdefiniowano
podstawowe pojęcia i terminy, wśród których wymieniono „Wymianę” rozumianą jako
„zastąpienie uszkodzonego zespołu, podzespołu, elementu nowym lub zregenerowanym.”
W toku postępowania Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ, w szczególności:
- w odpowiedzi na pytanie 9 dot. § 2 ust. 9 punkt 10 wzoru umowy „W związku
z ograniczeniem liczby doświadczonych podmiotów mogących realizować we własnym
zakresie naprawy poszczególnych podzespołów (poprzez wymóg wykonania
przeglądu/naprawy producentowi podzespołu ponad zakres zapisany w DSU1)
zwracamy się o wyjaśnienie z jakiego powodu takie zawężenie nastąpiło? Zamawiający
w obecnym brzmieniu projektowanego postanowienia ogranicza konkurencyjność
podmiotów od lat działających na rynku i posiadających wykwalifikowany personel oraz
odpowiednie zaplecza techniczne na rzecz podmiotów, które takich zapleczy nie
posiadają i muszą szereg prac zlecić firmom zewnętrznym. A to powoduje często dłuższy
czas wykonania naprawy P4 oraz większe koszty, co przekłada się niekorzystnie na
oferty jakie Zamawiający otrzyma w postepowaniu przetargowym.” Zamawiający
wskazał, iż wymóg wykonania przeglądu kluczowych podzespołów w pojazdach przez ich
producentów lub autoryzowane serwisy ma istotny wpływ na wyrównanie jakości tych
usług niezależnie od wykonawcy, który wygra postępowanie. Wpływa to również
bezpośrednio na zwiększenie konkurencyjności wykonawców poprzez tożsame
wykonanie tych czynności przez wszystkich wykonawców i jednakową kalkulację cenową
tych czynności. Zamawiający wskazuje również, iż takie wymaganie wpływa na poziom
bezpieczeństwa przewozów i zmniejszenie awaryjności kluczowych podzespołów w
pojazdach.”
- w odpowiedzi na pytanie 10 dot. § 2 ust. 9 punkt 10 wzoru umowy „Wnosimy o zmianę
postanowień tego punku na: „wykonania przeglądów/napraw falowników, przetwornic,
wyłączników szybkich, silników, przekładni, pantografów, rejestratorów, systemów
hamulcowych (w tym urządzeń), sprzęgów (czołowych, międzywagonowych, adapterów)
i klimatyzatorów u producenta lub w autoryzowanym serwisie producenta lub
w specjalistycznych warsztatach posiadających pozytywną opinię Zamawiającego”. Nasz
wniosek uzasadniamy faktem, że są na rynku napraw pojazdów kolejowych
doświadczeni wykonawcy, którzy realizowali już naprawy części z ww. podzespołów na
rzecz spółki Koleje Śląskie z wynikami pozytywnymi, bez reklamacji w toku eksploatacji i
mogą wykazać się dokumentami potwierdzającymi prawidłową realizację napraw m.in.
w zakresie silników trakcyjnych, pantografów, wyłączników szybkich, sprzęgów między
wagonowych, adapterów. Jednocześnie zgodnie z obecnym brzmieniem postanowienia
Zamawiający powinien dążyć do zminimalizowania ryzyka, że w przypadku gdy
producent podzespołu lub autoryzowany serwis na skutek braku zapasów materiałów
oraz utrudnionych dostaw części zamiennych zaoferował długi czas wykonania przeglądu
podzespołu np. 6 miesięcy lub dłużej, co uniemożliwi realizację przedmiotu umowy
zgodnie z SWZ. Rozszerzenie katalogu podmiotów, które mogą wykonać przeglądy i
naprawy w pozytywny sposób wpłynie na konkurencyjność oraz pozwoli na
przedstawienie korzystniejszej ekonomicznie oferty dzięki minimalizacji ryzyk.”
Zamawiający wskazał, iż nie wyraża zgody na przedmiotową zmianę.
- w odpowiedzi na pytanie 11 dot. § 2 ust. 9 punkt 10 wzoru umowy „W przypadku braku
pozytywnego rozpatrzenia powyższego pytania prosimy o informację dotyczącą
sekwencji czynności, do jakich zobowiązany jest Wykonawca w sytuacji, gdy producent
podzespołu i autoryzowany serwis na zapytanie Wykonawcy odmówi przedstawienia
oferty lub termin realizacji naprawy ujęty w ofercie będzie uniemożliwiał realizację umowy
np. będzie wynosił 12 miesięcy? Prosimy w tym zakresie o wprowadzenie procedury
współdziałania i wsparcia Wykonawcy przez Zamawiającego oraz uwzględnienia
podziału ryzyk.” Zamawiający wyjaśnił, iż nie wyraża zgody na zmianę SWZ.
Zamawiający wskazał: „Wykonawca już na etapie składania ofert powinien uzyskać
informacje niezbędne do złożenia oferty, a w przypadku braku możliwości spełnienia
warunków, powinien zgłosić zastrzeżenia w postępowaniu. Każda zmiana okoliczności
uniemożliwiająca wykonanie umowy w terminie, może wpłynąć na zmianę umowy na
zasadach w niej określonych.”
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający
pismem z dnia 28 lipca 2022 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych. Zamawiający wskazał, iż przy badaniu złożonej oferty powziął wątpliwości czy
cena nie została zaniżona i nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
49.519.431,00 zł brutto, (słownie: czterdzieści dziewięć milionów pięćset dziewiętnaście
tysięcy czterysta trzydzieści jeden złotych, 00/100) natomiast cena złożonej przez Państwa
oferty wynosi 41.925.780,00 PLN (słownie: czterdzieści jeden milionów dziewięćset
dwadzieścia pięć tysięcy siedemset osiemdziesiąt złotych 00/100). Cena oferty jest niższa
o 15,34% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Zamawiający wskazał, iż w złożonej przez Odwołującego ofercie: - w Formularzu ofertowym
wskazano, iż kwestie dot. części zamówienia jaką Wykonawca zamierza powierzyć
Podwykonawcy, nazwy Podwykonawcy (o ile jest znany), czy procentowego udziału
w wykonaniu zamówienia - nie dotyczy składanej oferty. Jednocześnie w Formularzu
znajduje się zapis, iż: „W przypadku braku informacji na temat powierzenia realizacji części
zamówienia podwykonawcy Zamawiający uzna, że Wykonawca będzie realizował
zamówienie bez jego udziału”; - w dokumencie JEDZ - tj. formularzu jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia dołączonym do oferty w Części II Sekcji D wskazano
w odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim
podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” zaznaczono odpowiedź „Nie”, a w
Części IV Sekcji C pkt 10 JEDZ dot. części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom. wpisano „0%”. Zamawiający wskazał na treść § 2 ust. 9 pkt 10
oraz § 2 ust. 22 wzoru umowy oraz na wyjaśnienia treści SWZ udzielone w odpowiedzi na
pytania 9-11 w dniu 11 lipca 2022 r. Zamawiający podniósł, iż zgodnie z dotychczasowymi
oświadczeniami złożonymi przez Wykonawcę powziął wątpliwość co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wątpliwość wynika m. in. z w/w oświadczeń
złożonych przez Wykonawcę w związku z którymi można by domniemywać, iż posiada on
wszelkie autoryzacje lub jest producentem kluczowych podzespołów w pojazdach zgodnie z
dokumentacją postępowania w związku z przedstawioną ceną oferty w postępowaniu.
Jednak zgodnie z wiedzą Zamawiającego Wykonawca celem realizacji zamówienia będzie
korzystać z Podwykonawców w związku z czym powinien brać pod uwagę ten fakt podczas
kalkulacji oferty. Cena oferty Odwołującego, w tym istotne części składowe ceny, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy
oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy
będących Załącznikiem nr 2 do SWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej
wykonaniu. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia szczegółowych i popartych
dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie ceny realizacji przedmiotu
zamówienia. Wskazał, iż wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów
zaoferowania danej ceny, które mogą dotyczyć w szczególności zgodnie z art. 224 ust. 3
ustawy Pzp. Dodał, iż wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić
wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty, przy czym Zamawiający wskazuje, że
treść wyjaśnień zależy w szczególności od rodzajów kosztów, dokumentów załączonych do
samej oferty, czy uwarunkowań rynkowych i innych zindywidualizowanych okoliczności.
Zamawiający zwraca uwagę, że wyjaśnienia muszą być konkretne, przekonujące,
wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Do wyjaśnień należy
dołączyć dowody (na przykład: oświadczenia Wykonawcy, umowy o pracę z pracownikami,
z których będą wynikać stawki wynagrodzeń, oferty podwykonawców, potwierdzenia
posiadania stosownych autoryzacji itp.), celem wykazania, iż zaoferowana niska cena jest
uzasadniona. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena/koszt/istotne
części składowe jego oferty nie jest/jest rażąco, niska może wykazać się obiektywnymi
czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie w wezwaniu wskazano, że
zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy. Pouczono także o treści art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, których treść
zastrzegł w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Do wyjaśnień załączono m.in. kalkulację
wykonania prac, w której w kolumnie 9 „Podzespoły wysłane do poddostawców/producentów
lub inne uwagi” odwołano się do ofert podmiotów trzecich dotyczących poszczególnych
podzespołów, które to oferty załączono do kalkulacji.
Zamawiający w dniu 15 września 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający poinformował
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie 226 ust. pkt 5) i 8) ustawy Pzp, ponieważ jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i nie zawiera wszystkich kosztów, których
poniesienie jest niezbędne do realizacji zamówienia. W uzasadnieniu tej czynności (treść
jawna, udostępniona wybranemu wykonawcy) wskazano m.in., iż w z związku z faktem, że
Zamawiający wymagał wykonania przeglądów podzespołów wskazanych w projekcie
umowy, stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ, przez producentów lub autoryzowanych
przedstawicieli producentów, a wykonawca w ofercie nie wskazał podwykonawców, którym
zamierza powierzyć realizację części zamówienia, Zamawiający przy badaniu złożonej oferty
wykonawcy powziął wątpliwości czy cena nie została zaniżona i nie zawiera rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający przywołał w zawiadomieniu treść
wezwania z dnia 28 lipca 2022 r. Zamawiający podniósł, iż analiza wyjaśnień złożonych
przez Wykonawcę wskazuje, że:
1) Wykonawca zamierza przekazać jeden z podzespołów do podmiotu wskazanego
w wyjaśnieniach. Zgodnie z treścią §2 ust. 1 pkt. 10 Załącznika nr 2 do SWZ - Umowa nr
KS/ZP/11/2022 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania przeglądów/napraw
falowników, przetwornic, wyłączników szybkich, silników, przekładni, pantografów,
rejestratorów, systemów hamulcowych (w tym urządzeń), sprzęgów (czołowych, między
wagonowych, adapterów) i klimatyzatorów u producenta podzespołu lub w
autoryzowanym serwisie producenta podzespołu, z zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy
DSU lub DTR wymaga wykonania przeglądu lub naprawy u producenta, wykonanie
przeglądu/naprawy zostanie zlecone wyłącznie producentowi podzespołu. Wedle
posiadanej przez Zamawiającego wiedzy wskazany w wyjaśnieniach Podmiot nie jest
producentem ani autoryzowanym przedstawicielem producenta tego podzespołu.
Wykonanie przeglądu tego podzespołu przez wskazany przez Wykonawcę w
wyjaśnieniach Podmiot wskazuje na niezgodność oferty z wymaganiami Specyfikacji
Warunków Zamówienia.
2) Zakres prac objętych ofertą Podmiotu wskazanego w wyjaśnieniach na wykonanie
przeglądu wskazanego przez Wykonawcę w wyjaśnieniach podzespołu nie jest zgodny
z czynnościami jakie określa DSU. Oferta wskazuje na możliwość regeneracji części,
podczas gdy DSU wymaga wymiany części na nowe.
Odmienny zakres czynności wskazuje na niezgodność oferty z wymaganiami
Specyfikacji Warunków Zamówienia.
3) Wykonawca nie ujął w ofercie wykonania czynności naprawy adaptera sprzęgu (sprzęgu
pośredniego) pomimo wymogu określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr 2 do
SWZ - Umowie i wezwania do złożenia wyjaśnień, w szczególności w zakresie
powierzenia wykonania części zamówienia producentom danych podzespołów lub ich
autoryzowanym przedstawicielom. Wykonawca tym samym nie uwzględnił w ofercie
wszystkich kosztów pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z Specyfikacją
Warunków Zamówienia.
4) Ponadto Specyfikacja Warunków Zamówienia określa, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone jest w języku polskim, co oznacza, że zarówno oferta jak
i wszelkie dokumenty składane wraz z nią muszą być sporządzone w języku polskim,
a w przypadku języka obcego dokumenty powinny zostać przetłumaczone na język
polski. Złożone wyjaśnienia stanowią część oferty złożonej przez Wykonawcę i w
odniesieniu do załączników do kalkulacji tj.: Załącznika nr 5, Załącznika nr 8, Załącznika
nr 12. Złożone dokumenty nie spełniają wymogu w zakresie języka w jakim prowadzone
jest postępowanie. Wykonawca nie załączył tłumaczenia na język polski.
W uzasadnieniu prawnym wskazano, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis
ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że treść oferty musi być
zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy
czym według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia,
wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych
z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zamówienia opisywane
lub określane są w dokumentach zamówienia, przy czym z definicji zawartej w art. 7 pkt 3
ustawy Pzp wynika, że w szczególności jest nim specyfikacja warunków zamówienia.
Odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy
(zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji tj. zachodzi niezgodność treści oferty z
warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy
wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w
dokumentach zamówienia. Ze złożonych w toku postępowania przez Wykonawcę wyjaśnień
nie wynika spełnianie w konkretnym zakresie wymagań opisu przedmiotu zamówienia i bez
znaczenia są ogólne oświadczenia czy zapewnienia wykonawcy o wykonaniu zamówienia
zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji przez zamawiającego. Zgodnie z
uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 15 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 522/19, nie można
zgodzić się ze stanowiskiem, że informacje uzyskane od wykonawców w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny nie mogą służyć ocenie zgodności oferty ze specyfikacją.
Ponadto, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 12 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 418/20, KIO
419/20, KIO 420/20, wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane wezwanie
zamawiającego, wystosowane w toku badania oferty, wiążą wykonawcę na równi z treścią
pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie jak treść złożonej oferty.
Skoro zaistniały ww. merytoryczne niezgodności treści oferty Wykonawcy z treścią warunków
tego zamówienia co do sposobu jego wykonania, stwierdzone w toku postępowania i
zaistniała choć jedna niezgodność (jak wskazano powyżej), to Zamawiający wskazuje, iż
zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp spełnione zostały przesłanki do odrzucenia oferty
Wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z taką sytuacją mamy do czynienia na
gruncie niniejszego postępowania - Wykonawca nie uwzględnił w ofercie wszystkich
kosztów pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z Specyfikacją Warunków
Zamówienia. Tym samym Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty Wykonawcy
również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. W związku z powyższym
Zamawiający wskazał, iż: 1) oferta Odwołującego nie odpowiada wynikającym z SWZ
warunkom tego zamówienia, 2) oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający przekazał Odwołującemu bardziej szczegółową treść uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty, która została objęta tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę stawianych zarzutów należy
wskazać, iż:
- zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
- zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy;
- zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia;
- zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub
oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
- zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych;
- zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś w myśl ust. 6 tego przepisu
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu;
- zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
- zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego
przepisu stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny zaoferowanej w postępowaniu,
mimo iż w stanie faktycznym sprawy nie zaistniały przewidziane prawem przesłanki dla
skorzystania przez Zamawiającego z instytucji przedmiotowego wezwania (zarzut nr 1 lit. a),
jest zarzutem spóźnionym.
Przedmiotem tego zarzutu jest czynność Zamawiającego z dnia 28 lipca 2022 r.
polegająca na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W tym
dniu Odwołujący powziął wiedzę o powyższej czynności, jak i o przyczynach, dla których
Zamawiający zdecydował się skierować do Odwołującego wezwanie. W wezwaniu opisano
też powzięte przez Zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia przez Odwołującego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia. Odwołujący w oparciu o treść tego wezwania był w stanie jednoznacznie
ustalić, co stało się podstawą do jego wystosowania i jeśli z tym się nie zgadzał, mógł w
odpowiednim terminie skorzystać ze środka ochrony prawnej. Zgodnie z ogólną zasadą
wyrażoną w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od
dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej. Odwołujący nie zdecydował się zaskarżyć czynności Zamawiającego z dnia
28 lipca 2022 r. w ustawowym terminie, zatem winien on liczyć się z konsekwencjami, jakie
wiązać się mogą dla wykonawcy z wszczęciem procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny i
obowiązkami, jakie skierowanie takiego wezwania implikuje po stronie wykonawcy.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający miał
nadużyć instytucji badania rażąco niskiej ceny dla uzyskania dodatkowych dokumentów i
informacji, które nie były żądane od wykonawców w postępowaniu na podstawie SWZ oraz
wykorzystać uzyskane wyjaśnienia dla celu innego, niż tego, któremu służą one zgodnie z
przepisami prawa (zarzut nr 1 lit. b). Jak wskazano powyżej, Zamawiający wyartykułował w
treści wezwania w sposób czytelny swoje wątpliwości oraz wyjaśnił z czego one wynikały. W
szczególności zwrócił uwagę na konieczność wykonania przeglądu kluczowych podzespołów
przez ich producentów lub autoryzowane serwisy producenta i wątpliwości związane z tym,
czy Odwołujący ujął powyższe w cenie oferty, jako że sam tego rodzaju podmiotem nie jest.
Zamawiający nie narzucał wykonawcy dowodów, jakie ten powinien załączyć do wyjaśnień,
wskazał jedynie ich przykłady. Odwołujący sam decydował o konstrukcji wyjaśnień,
przekazywanych informacjach oraz załączanych dowodach. Ponieważ Odwołujący nie
zaskarżył przedmiotowego wezwania do wyjaśnień, było ono dla niego wiążące i składając
wyjaśnienia powinien był dołożyć należytej staranności. Decyzja o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp była oparta na
okolicznościach wynikających bezpośrednio z treści złożonych wyjaśnień oraz załączonych
do nich dowodów, a Zamawiający mógł ją podjąć, jeśli stwierdził, że w oparciu o przekazane
przez Odwołującego dane zmaterializowały się podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego. Trudno uznać, aby Zamawiający miał wykorzystywać procedurę wyjaśnień
ceny oferty w sposób sprzeczny z jej celem, tym bardziej, że w wystosowanym wezwaniu
jasno wskazał, w czym upatruje wątpliwości i że aspektem wymagającym szczególnego
wyjaśnienia jest kwestia przekazania kluczowych podzespołów do naprawy uprawnionym
podmiotom. Odwołujący prawidłowo zidentyfikował te wątpliwości, o czym świadczy treść
jego wyjaśnień, okoliczność zaś, że na gruncie tych wyjaśnień ujawniły się przyczyny do
odrzucenia oferty Odwołującego, jest konsekwencją niedochowania przez Odwołującego
należytej staranności, a nie wadliwych działań Zamawiającego.
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że wyłącznie oferta Odwołującego powinna podlegać
wyjaśnieniom w kontekście zaoferowanej ceny w związku z informacjami na temat
podwykonawstwa zawartymi w Formularzu ofertowym i dokumencie JEDZ złożonymi przez
Odwołującego z ofertą, podczas gdy wskazywane przez Zamawiającego okoliczności winny
wzbudzić analogiczne wątpliwości w odniesieniu również do oferty złożonej przez
Przystępującego (zarzut nr 1 lit. c). W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił żadnych
obiektywnych okoliczności, które miałyby uzasadniać konieczność wezwania
Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych, a jedynym podnoszonym argumentem było odniesienie się do własnej sytuacji
w postępowaniu. Odwołujący pominął jednak okoliczność, na którą zwracał uwagę
Zamawiający, że sytuacja wykonawców w tym postępowaniu różniła się. Zamawiający
powziął wątpliwości w zakresie uwzględnienia przez Odwołującego w wycenie konieczności
przekazania kluczowych podzespołów do przeglądu autoryzowanym podmiotom w oparciu
o treść oświadczeń złożonych przez Odwołującego w zakresie podwykonawstwa i ceny
zaoferowanej przez Odwołującego. Nie było takich wątpliwości na gruncie oświadczeń
złożonych przez Przystępującego. Jeżeli Odwołujący upatrywał w tym zakresie naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, to jego obowiązkiem było
wykazać, że również w odniesieniu do oferty Przystępującego Zamawiający powinien był
powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną przez
Przystępującego cenę, Odwołujący nie sprostał jednak ciężarowi dowodowemu w tym
zakresie. Odwołujący nie wskazał nawet, jakie konkretnie informacje zawarte w ofercie
Przystępującego czy oświadczenia przez niego złożone miałyby powodować powstanie
wątpliwości i dlaczego.
Przechodząc do zarzutów nr 2, 3 i 4 odwołania (tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1
pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem
odrzucenie oferty Odwołującego i nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 w
zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego
wskutek uznania, że oferta Odwołującego nie odpowiada wynikającym z SWZ warunkom
zamówienia i jest niezgodna z wymaganiami SWZ oraz art. 224 ust. 1 oraz art. 223 ust. 1 w
zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dalszych
wyjaśnień (w tym ewentualnych dowodów) w przedmiocie ceny zaoferowanej przez
Odwołującego w postępowaniu oraz treści oferty Odwołującego) Izba stwierdziła, iż nie
zasługują one na uwzględnienie. Wobec przyjętej w odwołaniu konstrukcji uzasadnienia ww.
zarzutów, odnoszącej się po kolei do czterech wyszczególnionych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego aspektów, stanowisko Izby w zakresie ww. zarzutów
również zostanie przedstawione w takiej formie.
Pierwszą z okoliczności wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu
faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego była kwestia dotycząca przekazania jednego z
podzespołów w celu przeglądu do podmiotu, który nie jest producentem podzespołu ani
autoryzowanym serwisem producenta. Dotyczy to podzespołu wymienionego jako trzeci w
pkt 19 kalkulacji wykonania prac, w kolumnie 9. W rozpoznawanej sprawie nie budził
wątpliwości fakt, iż w świetle § 2 ust. 1 pkt 10 wzoru umowy wykonawca miał obowiązek
wykonania przeglądów/napraw kluczowych podzespołów, tj. falowników, przetwornic,
wyłączników szybkich, silników, przekładni, pantografów, rejestratorów, systemów
hamulcowych (w tym urządzeń), sprzęgów (czołowych, międzywagonowych, adapterów) i
klimatyzatorów, u producenta danego podzespołu lub w autoryzowanym serwisie producenta
podzespołu. Bezsporna była także okoliczność, iż Odwołujący załączył do wyjaśnień ofertę
podmiotu trzeciego (załącznik nr 11 do kalkulacji wykonania prac), który nie jest
producentem ww. podzespołu ani autoryzowanym serwisem producenta. Sam Odwołujący
również takim podmiotem nie jest, nie było to przedmiotem sporu. Mając to na uwadze Izba
stwierdziła, iż Zamawiający, dysponując treścią wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i załączonymi do nich dowodami, wywiódł
prawidłowy wniosek o niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia,
Odwołujący nie uwzględnił bowiem konieczności wykonania przeglądu/naprawy jednego z
podzespołów u jego producenta (alternatywnie w autoryzowanym serwisie). Tym samym
czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
jako niezgodnej z warunkami zamówienia nie naruszała przepisów ustawy Pzp.
Za bezzasadne Izba uznała powoływanie się przez Odwołującego na pomyłkę
pracownika, który zamiast przedstawienia oferty podmiotu autoryzowanego dołączył do
wyjaśnień ofertę podmiotu, który takiej autoryzacji nie posiada, a która znajdowała się
w katalogu ofert posiadanych przez Odwołującego. Po pierwsze, trudno uznać za
wiarygodne twierdzenia Odwołującego o zamiarze uwzględnienia przy tworzeniu oferty
i w cenie ofertowej usług autoryzowanego podmiotu, jako że są one sprzeczne z treścią
wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów. W wyjaśnieniach Odwołujący - prawidłowo
identyfikując przyczyny wystosowanego do niego wezwania - wskazał, że szczegóły
dotyczące zlecenia wykonania usługi przeglądu uprawnionym podmiotom przedstawił w
kalkulacji wykonania prac (załącznik nr 1 do wyjaśnień), a na potwierdzenie, że usługi te
zostaną zrealizowane przez podmioty uprawnione złożył oferty tych podmiotów (załączone
do kalkulacji wykonania prac). Z treści wyjaśnień Odwołującego wynika zatem, że za
uprawnione podmioty, którym zamierza przekazać podzespoły do przeglądu/naprawy,
uznawał on podmioty wskazane z nazwy w kalkulacji wykonania prac, których oferty do tej
kalkulacji załączono. Dla spornego podzespołu wskazano z nazwy podmiot, który ani nie jest
producentem podzespołu, ani autoryzowanym serwisantem. To ofertę tego właśnie podmiotu
załączono do kalkulacji. Słusznie ponadto zauważył Zamawiający, że data tej oferty
sugeruje, iż została ona pozyskana tuż przed upływem terminu składania ofert, na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Po drugie, nawet zakładając omyłkę pracownika działającego
w zastępstwie innej osoby, czego dowodził Odwołujący, to podkreślić należy, że błędu tego
nie można sanować w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący składając wyjaśnienia nie
dochował należytej staranności, a negatywne konsekwencje tego zaniechania obciążają
wyłącznie jego. Odwołujący miał świadomość, że w wezwaniu skierowanym przez
Zamawiającego główny nacisk położono właśnie na obowiązek wykonania przeglądów
kluczowych podzespołów przez podmioty posiadające autoryzację producenta lub samego
producenta. Odwołujący załączając oferty podmiotów trzecich do wyjaśnień składał je
właśnie w celu potwierdzenia, że ww. obowiązek uwzględnił. Bez wątpienia Odwołującemu
należy przypisać niedbalstwo, skoro nie upewnił się, czy podaje właściwe dane i nie tylko
wskazał nazwę podmiotu trzeciego nieposiadającego wymaganej autoryzacji w kalkulacji
wykonania prac, ale także załączył jako dowód ofertę tego podmiotu.
W ocenie Izby dostrzeżona przez Zamawiającego niezgodność oferty Odwołującego
z warunkami zamówienia miała charakter jednoznaczny, wobec czego brak było podstaw do
kierowania do Odwołującego wezwania do wyjasnienia treści oferty na podstawie art. 223
ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej, błędy popełnione przez Odwołującego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia będące skutkiem niedochowania należytej
staranności, nie mogą podlegać konwalidacji w postępowaniu odwoławczym. Z tego też
względu złożone przez Odwołującego dowody, tj. tabela zawierająca szczegóły kalkulacji
pozycji obejmującej omawiany podzespół, korespondencja z podmiotem trzecim, dokumenty
księgowe oraz oświadczenia pracowników Odwołującego (dowody objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa), nie zmieniają dokonanej przez Izbę oceny.
W zakresie pkt 1 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego Izba
dodatkowo wskazuje, iż za bezprzedmiotową uznała argumentację Odwołującego dotyczącą
niewielkiej wartości elementu wskazanego w poz. 19 kalkulacji wykonania prac. Kwestia ta
nie ma znaczenia dla oceny zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia.
Mogłaby mieć ona znaczenie z perspektywy oceny wyjaśnień Odwołującego w zakresie
rażąco niskiej ceny, niemniej z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika,
aby brak uwzględnienia wykonania przeglądu podzespołu u autoryzowanego podmiotu był
powodem stwierdzenia, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym w pkt 1 Zamawiający wskazał wyłącznie na
niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia i nie odnosił się do kwestii ceny.
Z kolei uzasadnienie prawne ma charakter ogólny i w zakresie rażąco niskiej ceny wskazuje
jedynie w sposób hasłowy, iż „wykonawca nie uwzględnił w ofercie wszystkich kosztów
pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ.” Tym samym w ocenie Izby
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego w omawianym aspekcie był wyłącznie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się do punktu 2 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego
w zakresie, w jakim dotyczył on niespełnienia wymogu wymiany części podzespołu na nowe
(ppkt a.i, a.ii., b oraz c) Izba stwierdziła, iż jedyną okolicznością zakomunikowaną
wykonawcy w tymże uzasadnieniu było to, że „DSU wymaga wymiany części na nowe”, zaś
oferta podmiotu trzeciego załączona przez Odwołującego do kalkulacji wykonania prac
wskazuje na regenerację, a nie wymianę części. Zamawiający nie wskazał konkretnej treści
DSU, z której wywiódł powyższy wymóg ani nie odniósł się w ogóle do fragmentów DSU
dotyczących którejkolwiek z wymienionych jako przykładowe w pkt 2 części podzespołu.
Odwołujący dysponując jedynie takim uzasadnieniem słusznie podniósł, iż stanowisko
Zamawiającego nie jest zgodne z treścią DSU, która pod pojęciem wymiany rozumie
zastąpienie uszkodzonego zespołu, podzespołu, elementu nowym lub zregenerowanym.
Zgodnie ze stosowaną w DSU nomenklaturą zdefiniowaną w części wstępnej tej
dokumentacji, wymiana to nie tylko zastąpienie części podzespołu nowym elementem, ale
taką wymianą jest też zastąpienie części podzespołu elementem zregenerowanym. Jeżeli
zatem w odniesieniu do poszczególnych części wymienionych przez Zamawiającego w pkt 2
uzasadnienia w świetle DSU niezbędna jest wymiana ich na nowe i niemożliwe jest
posłużenie się elementem zregenerowanym, to Zamawiający powinien wykazać dlaczego.
Tymczasem stanowisko Zamawiającego jest bardzo lakoniczne i nie wyjaśnia przyczyn, dla
których Zamawiający stwierdził niezgodność oferty Odwołującego z wymaganiami mającymi
wynikać z DSU.
Podkreślić w tym kontekście należy, iż sporządzenie uzasadnienia faktycznego
i prawnego odrzucenia oferty jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,
gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować.
Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być
oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego
przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową
Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do
odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu
i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W
przedmiotowym przypadku Zamawiający nie wskazał innego uzasadnienia niż
jednozdaniowe, hasłowe stwierdzenie, że DSU obliguje wykonawcę do wymiany części na
nowe. W szczególności Izba miała na uwadze, iż Zamawiający nie powołał się
w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty na treść innych dokumentów zamówienia, w tym wzoru
umowy, z których należało wywieść rzekomy obowiązek. Izba stwierdziła, iż zasadnicza
części argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego oraz Przystępującego
w postępowaniu odwoławczym wykraczała poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty
zakomunikowane Odwołującemu w dniu 15 września 2022 r. Dotyczy to m.in. twierdzeń o
tym, iż wymóg wymiany podzespołów na nowe miał wynikać z projektowanych postanowień
umowy i być wymogiem nadrzędnym względem DSU, czy też, że regeneracja elementów
podzespołu jest sprzeczna z wymaganiami wynikającymi z DTR. Podobnie rzecz się ma jeśli
chodzi o twierdzenia, iż koszt regeneracji podzespołu jest znacząco niższy od kosztu
wymiany części na nową, przy czym warto tu dodać, że Zamawiający powoływał się na
powyższe nie w kontekście niezgodności oferty z SWZ, lecz rażąco niskiej ceny (vide str. 12
odpowiedzi na odwołanie), podczas gdy w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty
wskazywał jedynie na niezgodność zakładanych prac z wymaganiami DSU i do kwestii ceny
w ogóle się nie odnosił. Z analogicznych względów irrelewantne dla rozstrzygnięcia
pozostawały złożone przez Przystępującego dowody, tj. zestawienie cen fabrycznie nowych
części oraz opinia techniczna wraz z załącznikami. Ani kwestia kosztów związanych
z wymianą elementów podzespołów na nowe, ani okoliczności wskazanie w opinii
technicznej mające uzasadniać brak możliwości wykorzystania elementów zregenerowanych
do naprawy podzespołu, nie zostały zakomunikowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia
15 września 2022 r.
Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż dokumenty zamówienia w omawianym
zakresie nie były w pełni precyzyjne. Definicja wymiany zawarta w DSU jednoznacznie
wskazywała, iż pod pojęciem tym mieści się nie tylko zastąpienie elementów nowymi, ale
także zregenerowanymi. Z wyciągu z DSU przedstawionego przez Odwołującego na
rozprawie wynikało, iż w sytuacji, kiedy wymagana jest wymiana poprzez zastąpienie
elementu nowym, było to w DSU precyzowane, dopisku takiego nie było jednak w
odniesieniu do elementów kwestionowanych przez Zamawiającego, w stosunku do których
użyto jedynie słowa „wymiana.” Zamawiający do powyższego się nie odniósł ani nie powołał
się na konkretną treść DSU, z której można byłoby wywieść zakaz zastosowania elementów
zregenerowanych. Z kolei w § 2 ust. 9 pkt 9) wzoru umowy wskazano, iż podczas
wykonywania przedmiotu Umowy, wykonawca zobowiązuje się do wymiany wymaganych
przez DSU lub DTR podzespołów na nowe oryginalne zgodne z dokumentacją Pojazdu.
Jednocześnie jednak w § 2 ust. 10 wzoru umowy dopuszczono za zgodą Zamawiającego
możliwość zastosowania materiałów zregenerowanych. Również więc na gruncie
postanowień umownych wymiana poprzez zastąpienie elementu zregenerowanym była
możliwa przy spełnieniu pewnych warunków - przedstawieniu dokumentacji potwierdzającej
uzyskanie wymaganych parametrów technicznych zgodnie z dokumentacją techniczną
Pojazdu i uzyskaniu zgody Zamawiającego. W świetle tych regulacji nie można zgodzić się z
kategorycznym wnioskiem Zamawiającego, że bezwzględnie wymagane jest użycie
elementów nowych, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego tej okoliczności nie
wykazał. Dodać należy, że w dokumentach zamówienia nie przewidziano, iż to
postanowienia umowne mają prymat nad treścią DSU czy DTR w przypadku stwierdzenia
wewnętrznych sprzeczności między tymi dokumentami. Z kolei wprowadzone w § 2 ust. 2
wzoru umowy reguły kolizyjne, nakazujące uwzględniać postanowienia korzystniejsze dla
Zamawiającego są dalece nieprecyzyjne i mają subiektywny charakter.
Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego, iż o niezgodności oferty
Odwołującego z warunkami zamówienia świadczy użycie w ofercie podmiotu trzeciego na
wykonanie przeglądu podzespołu alternatywy „sprawdzenie lub wymiana” w zakresie
elementów wskazanych w pkt 2 lit. a.ii. Zamawiający na tej podstawie przyjął domniemanie,
że skoro użyto alternatywy, to oferta podmiotu trzeciego nie zawiera wymiany elementu.
Powyższe założenie jest błędne już z punktu widzenia zasad logiki. Oferta ta wskazuje na
wymianę (konkretnie zawiera opis: „wymiana [nazwa elementu], sprawdzenie lub wymiana”),
więc nie można na tej podstawie przesądzić, że podmiot trzeci składając ofertę nie brał pod
uwagę potencjalnej wymiany elementu. Nawet jeśliby uznać, że zachodzą w tym zakresie
pewne wątpliwości, to nie sposób kategorycznie stwierdzić, jak przyjął Zamawiający, że
oferta podmiotu trzeciego obejmuje wyłącznie sprawdzenie elementu, a nie jego wymianę.
Jeśli u Zamawiającego pojawiły się w tym zakresie wątpliwości, to winien był je wyjaśnić, nie
zaś wywodzić niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia wyłącznie w
oparciu o własne przypuszczenie, że wymiana elementów podzespołu nie została
przewidziana w ofercie podmiotu trzeciego.
Odnosząc się do pkt 2 lit. a.iii oraz a.iv uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego dotyczącego braku uwzględnienia w ofercie podmiotu trzeciego elementów
wskazanych w ww. punktach, Izba stwierdziła, iż Zamawiający uzasadniając odrzucenie
oferty Odwołującego nie wyjaśnił powodów swojego działania, zaś w postępowaniu
odwoławczym nie odparł twierdzeń Odwołującego wskazujących, że sporne elementy zostały
ujęte w ofercie podmiotu trzeciego mającego wykonać przeglądy. Zamawiający, sugerując
się wyłącznie użytą w ofercie podmiotu trzeciego nomenklaturą, w sposób arbitralny,
opierając się jedynie na własnej ocenie, uznał, że przewidziane w DSU do wymianu
elementy podzespołu nie zostały w ogóle uwzględnione. Uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego - poza postawieniem tezy, iż „w ofercie brak jest elementu X” - niczego nie
wyjaśnia. Z kolei w postępowaniu odwoławczym Zamawiający swojej decyzji nie obronił.
Odwołujący wskazał, iż elementy, których brak uwzględnienia mu zarzucono, zostały ujęte
w poszczególnych pozycjach tabeli z użyciem prawidłowej dla nich terminologii/nazewnictwa
specjalistycznego (vide str. 19 odwołania). Odwołujący złożył również dowody, w tym
korespondencję z podmiotem trzecim, jak i inne dokumenty dotyczące ww. komponentów,
które potwierdzały fakt uwzględnienia spornych elementów w ofercie podmiotu trzeciego
załączonej do kalkulacji Odwołującego. Zamawiający, poza lakonicznym stwierdzeniem
zawartym w odpowiedzi na odwołanie, iż elementy wskazane przez Odwołującego pełnią
inne funkcje niż te, których brak uwzględnienia zarzucono, nie przedstawił żadnej
merytorycznej argumentacji. Z kolei do dowodów złożonych przez Odwołującego
Zamawiający w ogóle się nie odniósł, podnosząc jedynie, iż Odwołujący „powinien stosować
takie nazewnictwo, by nie było wątpliwości co do zgodności jego oferty z warunkami
zamówienia.”
W ocenie Izby wywiedzenie przez Zamawiającego wniosku o braku uwzględnienia
określonych elementów w ofercie podmiotu trzeciego złożonej przez Odwołującego było zbyt
daleko idące, a decyzja o ewentualnym odrzuceniu oferty Odwołującego z tego powodu
powinna być poprzedzona procedurą wyjaśniającą. W doktrynie i orzecznictwie ugruntowany
jest pogląd, iż w przypadku powstania u Zamawiającego wątpliwości co treści oferty
wezwanie wykonawcy do wyjaśnień jest nie tyle uprawnieniem, co obowiązkiem
Zamawiającego. Równie powszechnym jest pogląd, iż odrzucenie oferty powinno mieć
miejsce wtedy, gdy podstawy odrzucenia są możliwe do stwierdzenia w sposób
jednoznaczny i niewątpliwy. Ustawodawca wyposażył instytucje zamawiające w narzędzia
pozwalające w przypadku powstania wątpliwości uzyskać od wykonawcy informacje
niezbędne do dokonania kompleksowej oceny, takie jak wyjaśnienia treści oferty (art. 223
ust. 1 ustawy Pzp), czy wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny ofertowej lub jej istotnych
części (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp). Zamawiający musi być w stanie stwierdzić, że
niezgodność oferty z warunkami zamówienia nie budzi wątpliwości i nie powinien
poprzestawać jedynie na subiektywnej ocenie. Tymczasem w przedmiotowej sprawie
Zamawiający właśnie na takiej subiektywnej ocenie się oparł, pozbawiając tym samym
Odwołującego możliwości przedstawienia wyjaśnień, które mogłyby rozwiać wątpliwości
Zamawiającego (chociażby przedstawienia takiej argumentacji oraz dowodów, które
zaprezentowano w postępowaniu odwoławczym). Ocena okoliczności, które Odwołujący
podnosił w postępowaniu odwoławczym, powinna w praktyce mieć miejsce w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ rolą Izby jest wyłącznie weryfikacja
zgodności działania Zamawiającego z ustawą Pzp, a nie zastępowanie go w działaniach,
które powinien on podjąć, czyli w tym przypadku zastępowanie Zamawiającego w
przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej treść oferty.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż opisane nieprawidłowości w działaniu
Zamawiającego, zarówno te dotyczące pkt 2 lit. a.i., a.ii, lit. b oraz lit. c, jak i te dotyczące pkt
2 lit. a.iii i a.iv uzasadnienia faktycznego, pozostają bez wpływu na wynik postępowania
z uwagi na fakt, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego okazała się prawidłowa
w zakresie wskazanym w pkt 1 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego.
Za bezcelowe uznać należy w takim przypadku nakazywanie Zamawiającemu wezwania do
wyjaśnień wykonawcy, którego oferta została ostatecznie odrzucona z postępowania.
Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców. Brak wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania jest
równoznaczny z brakiem możliwości uwzględnienia zarzutu dotyczącego tego naruszenia.
Mając to na uwadze zarzuty odwołania dotyczące wykonania czynności naprawy podzespołu
wskazanego w pkt 2 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego podlegały
oddaleniu.
Odnosząc się do pkt 3 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, tj.
braku ujęcia w ofercie wykonania czynności naprawy adaptera sprzęgu pomimo wymogu
wynikającego z wzoru umowy, Izba stwierdziła, że na gruncie złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień Zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do uwzględnienia przez wykonawcę
konieczności wykonania przeglądu adapterów sprzęgu przez producenta lub autoryzowany
podmiot. Dostrzegalna jest tutaj sprzeczność pomiędzy opisem wskazanym przez
Odwołującego w kalkulacji wykonania prac (załącznik nr 1 do wyjaśnień) w poz. 6 i 7, a
treścią oferty podmiotu trzeciego stanowiącej załącznik nr 3 do tej kalkulacji. Odwołujący w
opisie poz. 6 i 7 w kolumnie 9 uwzględnił adaptery sprzęgu, niemniej na przegląd tych
adapterów nie wskazuje oferta autoryzowanego podmiotu. Mając na uwadze powyższą
rozbieżność nie sposób jednoznacznie przesądzić, że Odwołujący nie ujął w ogóle w ofercie
czynności naprawy adaptera sprzęgu. To samo tyczy się kwestii uwzględnienia tego
elementu w kalkulacji ceny ofertowej. Podobnie jak w przypadku pkt 2 uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzenie przez Zamawiającego w sposób
kategoryczny braku uwzględnienia powyższego wymagania przez Odwołującego oraz braku
ujęcia tego elementu w wycenie, było zbyt daleko idące, a decyzja o ewentualnym
odrzuceniu oferty Odwołującego z tego powodu powinna być poprzedzona wezwaniem
Odwołującego do wyjaśnień. Zamawiający nie powinien poprzestawać na subiektywnej
ocenie, lecz powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie powstałych wątpliwości czy
stwierdzonych rozbieżności, wskazując jednocześnie w wezwaniu w sposób konkretny co
należy wyjaśnić. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie Zamawiający decydując się
odrzucić ofertę Odwołującego kierował się jedynie własnym przypuszczeniem (jak wskazał w
odpowiedzi na odwołanie - przeprowadzona analiza pozwala „domniemywać, że koszt
przeglądu adaptera sprzęgu nie został uwzględniony”) i zaniechał wyjaśnienia stwierdzonych
rozbieżności, przyjmując określoną, subiektywną optykę. Powyższe doprowadziło do
sytuacji, w której to dopiero w postępowaniu odwoławczym doszło do podjęcia przez
Odwołującego próby wyjaśnienia treści oferty i ceny ofertowej oraz przedstawienia dowodów,
podczas gdy - jak wskazano już powyżej - ocena twierdzeń Odwołującego i złożonych
dokumentów powinna mieć miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Powyższe zaniechanie Zamawiającego pozostaje jednak bez wpływu na wynik
postępowania z uwagi na fakt, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego okazała się
prawidłowa w zakresie wskazanym w pkt 1 uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
Odwołującego. Tym samym zarzuty odwołania w aspekcie dotyczącym wykonania czynności
naprawy adaptera sprzęgu nie mogły podlegać uwzględnieniu, wobec treści art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do czwartej z okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego, tj. braku złożenia tłumaczeń na język polski trzech dokumentów
stanowiących załączniki nr 5, 8 i 12 do kalkulacji wykonania prac, Izba za słuszne uznała
stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający nie dokonał oceny, czy brak przedstawienia tych
tłumaczeń wraz z wyjaśnieniami w jakikolwiek sposób wpływał na uznanie, że wyjaśnienia te
nie były wystarczające, że cena oferty jest rażąco niska lub że oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Uzasadnienie zaprezentowane przez Zamawiającego ograniczało
się do stwierdzenia, że postępowanie prowadzone jest w języku polskim i dokumenty
powinny zostać przetłumaczone. Zamawiający nie wskazał, jak fakt ten wpływa na ocenę
oferty Odwołującego, czy to w zakresie zgodności oferty z warunkami zamówienia, czy
rażąco niskiej ceny. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynikają żadne
wnioski w tym zakresie. Co więcej, jak przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
gdyby błędem Odwołującego był wyłącznie brak złożenia tłumaczeń, to Zamawiający
wystosowałby do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień. Sam Zamawiający ma zatem
świadomość, że powyższe zaniechanie samoistnie nie prowadzi do odrzucenia oferty
Odwołującego. Ponadto Izba wskazuje, iż załączone do wyjaśnień dokumenty nie były
wymagane w świetle postanowień SWZ, a stanowiły jedynie dokumenty pomocnicze,
przedstawione przez Odwołującego - na skutek jego wyłącznej decyzji - wraz z
wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny, nie sposób zatem stwierdzić, aby oferta
Odwołującego miała być przez to niezgodna z warunkami zamówienia. Zaniechanie
Odwołującego mogłoby podlegać ocenie co najwyżej pod kątem tego, czy złożone
wyjaśnienie wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę (zob. art. 224 ust. 6
ustawy Pzp). Zamawiający nie dokonał jednak jakiejkolwiek oceny w tym zakresie, a mimo
tego wskazał na brak złożenia tłumaczeń dokumentów jako jedną z okoliczności
uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego. Takie działanie nie jest zgodne z
przepisami ustawy Pzp, niemniej okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania, ponieważ Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego jako
niezgodną z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w pkt 1 uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Tym samym zarzuty odwołania odnoszące się
do braku złożenia tłumaczeń na język polski załączników nr 5, 8 i 12 do kalkulacji wykonania
prac, nie mogą zostać uwzględnione.
W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, iż omówione powyższej zarzuty odwołania
podlegały oddaleniu, Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się również zarzut nr 5 odwołania, tj.
zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie oferty
Przystępującego za ofertę najkorzystniejszą i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zarzut ten został oparty na tożsamych podstawach
faktycznych, co pozostałe zarzuty, stanowił jedynie konsekwencję zarzucanych w pkt 1-4
naruszeń. Skoro Odwołujący nie udowodnił, że czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty Odwołującego była niezgodna z ustawą Pzp oraz nie wykazał, iż
zachodziła konieczność wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny
oferty, to nie dowiódł również tego, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie
odpowiadała prawu.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................................