Sygn. akt: KIO 2512/22
WYROK
z 7 października 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie 7 października 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 września 2022 r. przez odwołującego: IMPEL
S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Kancelarię Prezesa Rady Ministrów z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 odwołania.
2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje zamawiającemu wprowadzenie
do projektu umowy postanowień dotyczących zasad waloryzacji wynagrodzenia
wykonawcy zgodnie z art. 439 Pzp.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Kancelarię Prezesa Rady Ministrów
z siedzibą w Warszawie:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
3.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 880 zł 74 gr (słownie:
jedenaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia i dojazdu pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:....................................................................
Sygn. akt: KIO 2512/22
Kancelaria Prezesa Rady Ministrów z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
2021 poz. 1129, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
podstawowym pn.: „Usługa ochrony osób i mienia oraz obsługa recepcji”, numer
referencyjny: TP-38/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 września 2022 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2022/BZP 00352982.
26 września 2022 r. wykonawca IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący),
wniósł odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji warunków zamówienia, w którym
zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając
mu naruszenie:
1. art. 112 ust. 1 i 2 Pzp przez wadliwy opis przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu w SWZ,
2. art. 439 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie określenia przez Zamawiającego w projekcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia
Wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych postanowień
SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania.
5 października 2022 r. w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 1.
Zamawiający wskazał przy tym sposób, w jaki zmieni kwestionowane postanowienie SWZ.
W uzasadnieniu zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał m. in.:
W projekcie umowy Zamawiający na gruncie przepisu art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp zaniechał
opisania zasad waloryzacji wynagrodzenia umownego Wykonawcy. Stanowiło to naruszenie
art. 439 Pzp.
Art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens), co
oznacza, że ustawodawca nie przewidział, aby w projekcie umowy Zamawiający mógł
samodzielnie dokonywać jakichkolwiek skutecznych prawnie ograniczeń jego stosowania.
Tym samym Zamawiający był obowiązany do wprowadzenia zasad zmiany wynagrodzenia
wykonawcy zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanek waloryzacyjnych.
Odwołujący wniósł o wprowadzenie do projektu umowy następujących postanowień zgodnie
z poniższym brzmieniem lub równoważnym:
„Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy
każdorazowo w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją
przedmiotu umowy (dalej także jako „indeksacja wynagrodzenia”), na następujących
zasadach:
a) zmiany dokonywane będą w oparciu o kwartalne wskaźniki wzrostu cen towarów
i usług konsumpcyjnych, ogłaszane w komunikatach Prezesa GUS.
b) zmiany mogą zostać wprowadzone na wniosek Strony nie wcześniej niż po upływie
3 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy czym zmiana jest dopuszczalna:
- w przypadku pierwszej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał, poprzedzający kwartał
złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 1%
w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym przypadał termin składania ofert;
- w przypadku każdej kolejnej indeksacji - jeśli wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych, o którym mowa w ppkt. a) za kwartał poprzedzający kwartał
złożenia wniosku o indeksację wynagrodzenia, wzrośnie lub spadnie o min. 1%
w stosunku do wskaźnika z kwartału, w którym nastąpiła ostatnia indeksacja;
c) Strony mogą występować z wnioskami o indeksację wynagrodzenia nie częściej,
niż jeden raz na 3 miesiące;
d) Suma zmian wynagrodzenia Wykonawcy w wyniku indeksacji, wprowadzonych
w takcie obowiązywania Umowy, nie może przekroczyć 15 % ceny kontraktowej netto
określonej w dniu zawarcia umowy.
e) Zmiany umowy wymagają zachowania formy pisemnego aneksu pod rygorem
nieważności”.
5 października 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. W zakresie zarzutu
nr 2 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m. in.:
Z literalnego brzmienia przepis art. 439 ust. 2 Pzp jednoznacznie wynika, że podstawą
potencjalnej zmiany wynagrodzenia jest zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z
realizacją zamówienia. Ustawodawca podkreślił więc, że tylko zmiana kosztów związanych z
realizacją zamówienia może mieć wpływ na możliwość zastosowania klauzuli waloryzacyjnej. Na
inne
niż koszt materiału koszty realizacji zamówienia mogą składać się ceny wykonywania robót pracy fizycznej, usług innych niż roboty budowlane (najem szalunków, sprzętu, urządzeń) lub
należności publicznoprawne. Analizując treść art. 439 ust. 2 Pzp należy mieć na uwadze treść
art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, stanowiący odrębną przesłankę zmiany wysokości wynagrodzenia ze
względu na wzrost minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej. Dokonując
wykładni wskazanych przepisów należy zatem stwierdzić, że w kosztach związanych z realizacją
zamówienia nie mieszczą się należności publicznoprawne wskazane w art. 436 pkt 4 lit. b Pzp.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy jedynym kosztem jaki Wykonawca ponosi w
toku realizacji zamówienia jest koszt wynagrodzenia pracowników. Na koszt wynagrodzenia
pracowników może mieć natomiast wpływ zmiana minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej
stawki godzinowej oraz zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub
ubezpieczeniu zdrowotnemu
lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne oraz
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. Możliwość zmiany
wynagrodzenia na skutek tych zmian została w umowie uregulowana. Brak jest przy tym innych
kosztów, które wpływałyby na możliwość waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o at. 439 ust. 2
Pzp. Zaproponowana przez Odwołującego klauzula waloryzacyjna oparta o wskaźnik wzrostu
cen
i usług towarów konsumpcyjnych ogłaszanych w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego pozostaje bez związku z kosztami związanymi realizacją zamówienia
ponoszonymi przez Wykonawcę, prowadziłaby wyłącznie do wyłącznie do wzbogacenia się
Wykonawcy, przy jednoczesnym obarczeniem Zamawiającego ryzykiem związanym ze zmianą
cen materiałów
lub kosztów w pełnym zakresie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Wobec faktu uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania postępowanie
odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu.
W zakresie zarzutu nr 2 Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,
ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest Usługa ochrony osób i mienia oraz obsługa recepcji
realizowana zgodnie z potrzebami Zamawiającego w budynku biurowym położonym
w Warszawie przy ul. Królewskiej 27 będącym w trwałym zarządzie Kancelarii Prezesa Rady
Ministrów.
Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia:
Przedmiot Umowy składa się z dwóch części:
•
część A - usługa ochrony osób i mienia
•
część B - obsługa recepcji
W zakresie Części A Zamawiający wymagał m. in.:
10. Wykonawca w ramach realizacji usługi zapewni:.
1) środki przymusu bezpośredniego, w tym:
a) kajdanki - 4 szt.,
b) ręczny miotacz gazu w żelu - 4 szt.,
c) pałkę teleskopową - 4 szt.,
d) przenośny sygnalizator napadu - 3 szt.,
e) latarkę typu mini Maglite lub równoważną, w pokrowcu - 4 szt.;
2) środki łączności bezprzewodowej do kontaktu między pracownikami - 4 szt.;
3) zestaw słuchawkowy kompatybilny ze środkami łączności bezprzewodowej (każdy
pracownik ochrony otrzymuje zestaw jako wyposażenie indywidualne) - 12 szt.,
plus 2 szt. zapasowe;
4) telefon komórkowy - 1 szt.;
5) jednolite (schludne, czyste, wyprasowane, nieposiadające śladów zużycia
lub zniszczenia) umundurowanie osób wykonujących usługę ochrony, uzgodnione
z Zamawiającym przed rozpoczęciem realizacji usługi, tj:
a) galowe (2 kpl.) - ciemna marynarka z logo Wykonawcy, ciemne spodnie,
koszula jasna z długim rękawem, koszula jasna z krótkim rękawem, krawat
w stonowanym kolorze, ciemne obuwie wizytowe, ciemny pas,
b) polowe (2 kpl.) - ciemne spodnie, ciemna bluza typu polar lub softshell,
ciemna koszulka typu polo, obuwie, ciemna kurtka z logo Wykonawcy,
czapka, rękawiczki, ciemny pas,
c) identyfikator z imieniem, nazwiskiem pracownika ochrony i logo Wykonawcy;
d) W przypadku zniszczenia lub zużycia części umundurowania Wykonawca
niezwłocznie dokona wymiany na nowe.
6) instalację Systemu Antynapadowego w pomieszczeniu ochrony w siedzibie
Zamawiającego.
W zakresie Części B Zamawiający wprowadził następujące wymagania od wykonawcy:
4. Wykonawca zapewni pracownikom realizującym usługę obsługi recepcji jednolity
uniform firmowy (2 komplety) uzgodniony z Zamawiającym przed rozpoczęciem
realizacji usługi, składający się z:
1) jasnej koszuli, ciemnej spódnicy lub spodni, ciemnej marynarki lub żakietu,
ciemnego obuwia wizytowego, ciemnego paska (krawat w stonowanym kolorze
dla mężczyzn);
2) identyfikatora z imieniem, nazwiskiem pracownika recepcji i logo Wykonawcy;
W przypadku zniszczenia lub zużycia części uniformu firmowego Wykonawca
niezwłocznie dokona wymiany na nowe.
We wzorze umowy Zamawiający przewidział następujący zakres możliwych zmian:
㤠11.
1. Strony są uprawnione do dokonania zmian Umowy o łącznej wartości mniejszej
niż 10% łącznego maksymalnego wynagrodzenia określonego w § 8 ust. 1,
niezależnie od innych przypadków zmian dozwolonych przepisami tejże ustawy lub
postanowieniami Umowy.
2. Zamawiający przewiduje możliwość wprowadzenia do Umowy następujących zmian:
1) zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym
wpływ na realizację Umowy;
2) zmiany terminu rozpoczęcia realizacji Umowy przy zachowaniu 24-miesięcznego
okresu jej wykonywania z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy;
3. W przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT), kwota netto
wynagrodzenia Wykonawcy pozostanie niezmieniona, a odpowiedniej zmianie
ulegnie kwota wynagrodzenia brutto. W przypadku, o którym mowa w zdaniu
poprzedzającym Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w wystawianych
fakturach podatku VAT w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami, przy
czym powyższa zmiana będzie miała zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do
części Wynagrodzenia objętego fakturami wystawionymi po dniu wejścia w życie
zmiany przepisów prawa wprowadzających nowe stawki podatku od towarów i usług.
4. W przypadku zmian:
1) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej
stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz.
2077), lub
2) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu,
lub
3) wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, lub
4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych,
o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych
planach kapitałowych (Dz. U. 2020 r. poz. 1342, z późn. zm.),Strony wprowadzą
zmianę wysokości wynagrodzenia odpowiednią do kwoty, o jaką wskutek tych
zmian zmianie ulegnie koszt wykonania Umowy przez Wykonawcę. W celu
wykazania wpływu powyżej wskazanych zmian na koszty wykonania Umowy
Wykonawca przedstawi Zamawiającemu szczegółową kalkulację kosztów według
stanu sprzed danej zmiany oraz szczegółową kalkulację kosztów według stanu
po wprowadzeniu zmiany, oraz wskaże kwotę, o jaką Wynagrodzenie powinno
ulec zmianie. Zamawiający niezwłocznie ustosunkuje się do przedstawionych
kalkulacji, w szczególności poprzez zaakceptowanie wskazanej przez
Wykonawcę kwoty lub poprzez zgłoszenie zastrzeżeń i żądanie wyjaśnień
co do poszczególnych elementów kalkulacji.
5. W celu uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że z żądaniem zmiany
Wynagrodzenia może wystąpić także Zamawiający - w takim przypadku Wykonawca
zobowiązany będzie do przedstawienia wskazanych w tym postanowieniu
szczegółowych kalkulacji niezwłocznie po otrzymaniu żądania Zamawiającego.
6. Zmiana wysokości Wynagrodzenia nastąpi od momentu jej wprowadzenia przez
Strony, przy czym jeżeli zmiana kosztów Wykonawcy nastąpiła przed dokonaniem
zmiany Umowy, zmiana wysokości Wynagrodzenia będzie uwzględniała także
zmianę wysokości kosztów ponoszonych po dacie zmiany odpowiednich przepisów
prawa,
a przed datą dokonania zmiany Umowy”.
Wobec powyższego nie było wątpliwości, że poza zasadami zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w zależności od zmian pracowniczych kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia Zamawiający nie wprowadził do umowy klauzuli waloryzacyjnej
określonej w art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z którym:
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres
dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny
materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1,
uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy
termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów,
w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego
Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów
materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony
umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt
wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować
zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający
w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian
wysokości wynagrodzenia.
Nie potwierdziło się przy tym twierdzenie Zamawiającego, że jedyny koszt wykonawcy
przedmiotu zamówienia to koszty osobowe, tj. koszty zatrudnienia pracowników.
Z przytoczonych wyżej postanowień OPZ jasno wynika, że to na wykonawcy spoczywa
m. in. obowiązek zapewnienia umundurowania i innego wyposażenia. Środki tego rodzaju
podlegają normalnemu zużyciu, co powoduje, że wykonawca - wbrew twierdzeniu
Zamawiającego, ponosił będzie również inne koszty, niż tylko te wynikające z zatrudnienia
pracowników.
W konsekwencji Izba uznała, że wskazany przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie powód, dla którego Zamawiający odstąpił od sformułowania klauzuli
waloryzacyjnej zgodnej
z art. 439 Pzp jest nietrafny. Odwołujący słusznie wskazał, że przepis ten ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, a zatem wobec wypełnienia się jego przesłanek Zamawiający
obowiązany jest zastosować się do dyspozycji tego przepisu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:...........................................................