Sygn. akt: KIO 2502/22
WYROK
z dnia 10 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2022 r. przez
wykonawcę Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze”
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A.
z siedzibą w Złotkowie oraz ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2502/22
Zamawiający - Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup i instalację 4 szt. urządzeń EDS (Explosive Detection System)
Standardu 3 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS (znak
postępowania: 134/PN/ZP/TLLZP/22).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 lipca 2022 r. pod numerem nr 2022/S 141-404781.
W dniu 23 września 2022 r. wykonawca Nuctech Warsaw Company Limited
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo niewyczerpania obligatoryjnej procedury
uzupełnienia oferty.
Wobec ww. zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Nuctech i wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających wniesienie wadium.
W uzasadnieniu odwołania Wykonawca wskazał, że pismem z dnia 13 września
Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Nuctech na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp w związku z brakiem wniesienia wadium. Zamawiający nie prowadził w tym
przedmiocie uprzednio żadnej korespondencji z Odwołującym, nie zwracał się o wyjaśnienia
lub uzupełnienia w tym zakresie. Tymczasem w myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych
środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub
są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do
ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Dokument gwarancji
wadialnej należy uznać za „inny dokument”, o którym mowa w ww. przepisie i umożliwia
wykonawcy jego uzupełnienie. Tym samym odrzucenie oferty Nuctech bez przeprowadzenia
obligatoryjnej procedury jej uzupełnienia, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp należy
uznać za nieuprawnione i przedwczesne.
Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku
rozprawy wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia DIMARK S.A. z siedzibą w Złotkowie oraz
ANGLOSEC Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący”] zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz
z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Przystępującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10
października 2022 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 13 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym
decyzji podano, iż zgodnie z rozdz. VIII ust. 1 SWZ, Wykonawca zobowiązany był do
wniesienia, przed upływem terminu składania ofert, wadium w wysokości 500 000,00 zł.
(słownie: pięćset tysięcy złotych). Do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu, tj. do dnia 05.09.2002 r. do godz. 10:00 wadium zabezpieczające ofertę
Odwołującego nie zostało wniesione, wobec powyższego oferta została odrzucona.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 128 ust. 1
ustawy Pzp dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego.
Przedmiotem oceny Izby była czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp z uwagi na brak
wniesienia wadium przed upływem terminu składnia ofert, która nie została poprzedzona
wezwaniem odwołującego się Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu gwarancji wadialnej
w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego dokument gwarancji wadialnej
należy uznać za „inny dokument”, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż bezsporne w okolicznościach sprawy było, że Odwołujący nie
wniósł wadium przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert, jak również to, że
Zamawiający nie prowadził z Odwołującym w tym przedmiocie żadnej korespondencji, nie
zwracał się o wyjaśnienia lub uzupełnienia.
W ocenie Izby czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp nie naruszała przepisów ustawy.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku, o którym mowa w Jednocześnie zgodnie z art. 97
ust. 5 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje
nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których
mowa w Przepis ten w sposób jednoznaczny określa
granicę czasową dla skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Z kolei termin składania ofert to dzień i godzina, które Zamawiający
obowiązany jest podać w dokumentach zamówienia.
Wskazać należy, iż ustawa Pzp nie zawiera żadnych przepisów przewidujących
możliwość poprawiania błędu polegającego na złożeniu wadium w sposób nieprawidłowy lub
uzupełniania braku polegającego na niezłożeniu w ogóle wadium. W szczególności
zastosowania nie znajduje podniesiony przez Odwołującego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie
lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jakkolwiek przywołany wyżej
przepis przewiduje wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia także
innych niż oświadczenie, o którym mowa wlub podmiotowe środki dowodowe
„dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”, to nie precyzuje jakie konkretnie
dokumenty lub oświadczenia mogą być składane, poprawiane, uzupełniane lub wyjaśniane
na ww. podstawie. Podnieść jednak należy, iż dyspozycją ww. przepisu nie będą objęte
dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji czy poręczenia, co do których przepisy
ustawy Pzp określają konsekwencje ich niezłożenia (por. arg. z art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw.
z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp). Zauważyć również trzeba, iż dokumenty potwierdzające
udzielenie gwarancji czy poręczenia nie są dokumentami postępowania o udzielenie
zamówienia, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415)
wydanym na podstawie delegacji wynikającej z art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Dokumenty te nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji ani braku
podstaw do wykluczenia, czy też np. umocowania do reprezentowania wykonawcy. Ponadto
gdyby uznać pogląd Odwołującego za słuszny, z czym Izba się nie zgadza, to dostrzec
należy, iż wadium w istocie wniesione zostałoby po upływie terminu składania ofert, co jest
sprzeczne z brzmieniem art. 97 ust. 5 ustawy Pzp. Konkludując stwierdzić należy, iż
czynność wniesienia wadium nie podlega konwalidacji, nie można dokonać jego wpłaty po
upływie wskazanego terminu składania ofert, jak również nie można uzupełnić dokumentu,
potwierdzającego wniesienie wadium, jeśli wadium wnoszone jest w innej formie niż
pieniężna.
Wobec powyższego czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp była prawidłowa.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020
r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ...................................