Sygn. akt KIO 2497/22
WYROK
z dnia 10 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Maksym Smorczewski
Protokolant: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2022 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PreZero Bałtycka Energia
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Remondis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Stołeczne Warszawa przy udziale wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Stołecznemu Warszawa unieważnienie
czynności wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PreZero Bałtycka Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie oraz Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania
8),
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PreZero Bałtycka Energia
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Remondis
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PreZero Bałtycka Energia spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Remondis spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 2497/22
UZASADNIENIE
W dniu 23 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PreZero
Bałtycka Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako
„Odwołujący”) na czynność wezwania Odwołującego „do złożenia wyjaśnień ceny oferty na
realizację części 4 (zadania 8)”, dokonaną w dniu 13 września 2022 r. przez zamawiającego
- Miasto Stołeczne Warszawa (dalej jako „Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości
położonych w dzielnicach Bielany, Żoliborz, Praga-Południe, Praga-Północ, Rembertów,
Wawer, Wesoła, Ursynów i Wilanów m.st. Warszawy (Zadania nr 1, 5, 6 i 8) Numer
referencyjny: ZP/GP/271/IV-59/22” (dalej jako „Postępowanie”) w części 4 zamówienia,
dotyczącej zadania nr 8.
Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp
poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień ceny oferty przy
braku istnienia przesłanek (lub co najmniej ich niewykazania) do skierowania wezwania w
tym trybie, w szczególności niewykazanie, czy i z jakich powodów cena oferty Odwołującego
wydaje się Zamawiającemu rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W sytuacji gdy obie
ceny jednostkowe zaoferowane przez Odwołującego są cenami rynkowymi, niewiele
niższymi od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
odrzuceniu (poniżej 30%) skierowanie do Odwołującego wezwania rodzącego domniemanie,
iż jego cena jest rażąco niska i obligujące go do złożenia wyczerpujących wyjaśnień w
sytuacji, w której brak jest ustawowych przesłanek do skierowania takiego wezwania, a
Zamawiający nie sprecyzował, z czego wynikają jego wątpliwości i jakie okoliczności
Odwołujący jest zobowiązany wyjaśnić, narusza dodatkowo zasadę proporcjonalności,
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu „unieważnienia czynności
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, a
dodatkowo (w przypadku złożenia przez Odwołującego wyjaśnień) niebrania ich pod uwagę
przy ocenie ofert.”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie z siedzibą
w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 kwietnia 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 073-195721.
W Postępowaniu przeprowadzono aukcję elektroniczną, w której, jak wskazano
w protokole Postępowania, wykonawcy wskazali następujące ceny:
Część 1 (Zadanie 1)
Lp.
Nazwa wykonawcy
1.
BYŚ. W. B.
2.
Stawka za 1 km
Adres wykonawcy Cena brutto transportu 1 Mg
odpadów
ARKUSZOWA 43
01-934 WARSZAWA
457,00
0,32
MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
PL 1180094315
ul. Obozowa 43
OCZYSZCZANIA W M. ST.
01-161 Warszawa
WARSZAWIE Sp. z o.o.
PL 5272391342
ul. Zawodzie 18
526,00
0,49
486,00
0,74
459,00
0,36
502,00
0,51
Lider konsorcjum: REMONDIS
02-981 Warszawa
3.
Sp. z o.o.
PL 7280132515
Zawodzie 5
Członek konsorcjum: PreZero
Bałtycka Energia Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
4.
Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
5.
02-981 Warszawa
Wola Ducka 70A
05-408 Glinianka
PL 5321203465
Płytowa 1
03-046 Warszawa
PARTNER SPÓŁKA Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP.K.
PL 5242702748
Część 2 (Zadanie 5)
Lp.
Nazwa wykonawcy
1.
BYŚ W. B.
Stawka za 1 km
Adres wykonawcy Cena brutto transportu 1 Mg
odpadów
ARKUSZOWA 43
01-934 WARSZAWA
471,00
0,36
PL 1180094315
ul. Obozowa 43
2.
MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA W M. ST.
WARSZAWIE Sp. z o.o.
01-161 Warszawa
529,66
0,32
473,70
0,70
471,00
0,34
510,00
0,61
PL 5272391342
ul. Zawodzie 18
Lider konsorcjum: REMONDIS
3.
02-981 Warszawa
Sp. z o.o.
PL 7280132515
Zawodzie 5
Członek konsorcjum: PreZero
Bałtycka Energia Sp. z o.o.
4.
Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
02-981 Warszawa
Wola Ducka 70A
05-408 Glinianka
PL 5321203465
Płytowa 1
PARTNER SPÓŁKA Z
5.
03-046 Warszawa
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP.K.
PL 5242702748
Część 3 (Zadanie 6)
Lp.
Nazwa wykonawcy
1.
BYŚ W. B.
Stawka za 1 km
Adres wykonawcy Cena brutto transportu 1 Mg
odpadów
ARKUSZOWA 43
01-934 WARSZAWA
457,89
0,31
PL 1180094315
2.
MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
ul. Obozowa 43
OCZYSZCZANIA W M. ST.
01-161 Warszawa
WARSZAWIE Sp. z o.o.
PL 5272391342
ul. Zawodzie 18
515,00
0,30
618,16
0,75
455,00
0,31
470,00
0,33
Lider konsorcjum: REMONDIS
02-981 Warszawa
3.
Sp. z o.o.
PL 7280132515
Zawodzie 5
Członek konsorcjum: PreZero
Bałtycka Energia Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno4. Handlowo-Usługowe
LEKARO J. Z.
02-981 Warszawa
Wola Ducka 70A
05-408 Glinianka
PL 5321203465
Płytowa 1
5.
03-046 Warszawa
PARTNER SPÓŁKA Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP.K.
PL 5242702748
Część 4 (Zadanie 8)
Lp.
Nazwa wykonawcy
1.
BYŚ W. B.
Stawka za 1 km
Adres wykonawcy Cena brutto transportu 1 Mg
odpadów
ARKUSZOWA 43
01-934 WARSZAWA
505,00 PLN
0,24 PLN
PL 1180094315
ul. Obozowa 43
2.
MIEJSKIE PRZEDSIĘBIORSTWO
OCZYSZCZANIA W M. ST.
WARSZAWIE Sp. z o.o.
Lider konsorcjum: PreZero
Bałtycka Energia Sp. z o.o
3.
01-161 Warszawa 604,18 PLN
PL 5272391342
Zawodzie 5
02-981 Warszawa
450,40 PLN
0,20 PLN
443,99 PLN
0,31 PLN
03-046 Warszawa 480,00 PLN
0,38 PLN
PL 9512371649
ul. Zawodzie 18
Członek konsorcjum: REMONDIS
Sp. z o.o..
Przedsiębiorstwo Produkcyjno4. Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
0,14 PLN
02-981 Warszawa
Wola Ducka 70A
05-408 Glinianka
PL 5321203465
Płytowa 1
5.
PARTNER SPÓŁKA Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SP.K.
PL 5242702748
W dniu 26 sierpnia 2022 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (któremu nadano sygnaturę KIO 2224/22) wobec czynności
Zamawiającego polegających na: „1) wyborze oferty wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. (dalej jako „MPO”) jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu w zakresie dotyczącym Zadania nr 8, czyli Części 4 Postępowania; 2)
zaniechaniu odrzucenia oferty MPO, w sytuacji gdy została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty MPO pomimo tego, że oferta tego
wykonawcy, jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna; 4)
zaniechaniu wezwania MPO do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
istotnej części składowej zaoferowanej ceny, tj. stawki za 1km transportu 1Mg odpadów
(stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert), w sytuacji gdy cena ta jest niższa o co najmniej
30% od średniej arytmetycznej cen zaoferowanych w ramach tego kryterium we wszystkich
złożonych ofertach niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp;
5) zaniechaniu wezwania MPO do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny, tj. stawki za 1km transportu 1Mg
odpadów (stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert), w sytuacji gdy cena ta wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów”.
W odwołaniu tym wskazano, że „W ocenie Odwołującego nie jest możliwa realizacja
przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez MPO przy założeniu, że Wykonawca
uwzględnił wszystkie elementy, składające się na opis przedmiotu zamówienia w zakresie
transportu odpadów. W ocenie Odwołującego, stawka ta (mając na uwadze możliwość
transportu odpadów do dalszych instalacji) powinna wynieść co najmniej 18 - 19 groszy.
W ocenie Odwołującego nie jest obiektywnie możliwe transportowanie odpadów do instalacji
położonej w odległości 250 km od granicy zadania (w linii prostej, tak jak wskazuje
Zamawiający we wzorze zawartym w SWZ) przy stawce zaledwie 14 groszy. O nierealności
ceny zaoferowanej przez Wykonawcę świadczy minimalny zakres elementów
kosztotwórczych, które należy wycenić w ramach transportu odpadów, a którego MPO nie
uwzględnił należycie w stawce za transport odpadów takich jak: 1) wycena ryzyka zmiany
lokalizacji instalacji, do której przekazywane są odpady - zwiększenie lub zmniejszenie
odległości do instalacji; 2) przyjęte założenia co do odległości, liczby transportów, rodzaju
pojazdów, zaangażowania pracowników, średniej wagi odpadów danej frakcji w transporcie;
3) koszt paliwa; 4) koszt, ubezpieczenia, opłat drogowych; 5) koszty pracownicze.”.
Do postępowania odwoławczego toczącego się pod ww. sygnaturą po stronie
Zamawiającego przystąpił Przystępujący.
W dniu 12 września 2022 r. Zamawiający poinformował, że „uwzględnił zarzuty1 nr 4
i 5 postanowione w odwołaniu z 26.08.2022 r., wniesionym przez” Odwołującego oraz że
„w związku z powyższym Zamawiający unieważnił czynność z dnia 16 sierpnia 2022 r.,
polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części 4 zamówienia (...) 1
Zarzuty uwzględnione przez Zamawiającego: 4) zaniechanie wezwania MPO do wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej zaoferowanej ceny,
tj. stawki za 1km transportu 1Mg odpadów (stanowiącej jedno z kryteriów oceny ofert), w
sytuacji gdy cena ta jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen
zaoferowanych w ramach tego kryterium we wszystkich złożonych ofertach niepodlegających
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp; 5) zaniechanie wezwania MPO do
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej
zaoferowanej ceny, tj. stawki za 1km transportu 1Mg odpadów (stanowiącej jedno z kryteriów
oceny ofert), w sytuacji gdy cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów”.
W dniu 13 września 2022 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo o treści
„Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8)
Zamawiający żąda1 od Wykonawcy: Lider konsorcjum: PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o.,
Członek konsorcjum: REMONDIS Sp. z o.o., złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia
dowodów na okoliczność wykazania realności i prawidłowości wyliczenia ceny oferty.
W szczególności przedstawione wyjaśnienia i dowody mają wykazać, że zaoferowana cena
brutto za 1 km transportu 1 Mg odpadów nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.
W wyjaśnieniach prosimy o przedstawienie kalkulacji cenowej i wskazanie wyjątkowo
korzystnych warunków usług, które uzasadniają zaoferowany przez Wykonawcę poziom
cen.” (dalej jako „Wezwanie”).
W tym samym dniu Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści
„Wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8)
Zamawiający żąda1 od Wykonawcy MPO złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia
dowodów na okoliczność wykazania realności i prawidłowości wyliczenia ceny oferty. W
szczególności przedstawione wyjaśnienia i dowody mają wykazać, że zaoferowana cena
brutto za 1 km transportu 1 Mg odpadów nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. W
wyjaśnieniach prosimy o przedstawienie kalkulacji cenowej i wskazanie wyjątkowo
korzystnych warunków usług, które uzasadniają zaoferowany przez Wykonawcę poziom
cen.”,
W dniu 15 września 2022 r. Przystępujący złożył pismo w postępowaniu o sygn.
KIO 2224/22, w którym wskazał, że „7) Nieprawdziwe są twierdzenia zawarte w pkt 27
odwołania o drastycznym obniżeniu ceny za transport. Pozostali wykonawcy cenę za
transport obniżyli bardziej „drastycznie” niż Przystępujący. Zejście z ceną za odbiór odpadów
wynikało - jak już wcześniej wskazano - z kosztów jakie ponosi w tym zakresie
Przystępujący. 8) Odnosząc się do twierdzenia pkt 29 odwołania, Przystępujący wskazuje, iż
oferta złożona przez Przystępującego w świetle przewidzianych przez Zamawiającego w
SWZ kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejsza w Postępowaniu. Odwołujący
poprzez złożenia odwołania nie może w istocie kwestionować kryteriów zastosowanych
przez Zamawiającego, które pozostają w całkowitej zgodzie z prawem. 9) Odnosząc się do
pkt 31-33 Przystępujący chciałby podkreślić iż Odwołujący dokonuje manipulacji wyliczeń,
które nie są oparte na zasadach wypłaty wynagrodzenia przewidzianych w SWZ i umowie.
Odwołującemu nie jest znan metodologia dokonywanych obliczeń. Odwołujący pomija także
o to, iż gdyby porównać ofertę Odwołującego z ofertą Lekaro J. Z., to jego ofert również nie
Dowód: Tabela realne koszty
odbioru 1 tony odpadów w
zależności od zaoferowanych
stawek z uwzględnieniem
wskazanych w SWZ wag
kryteriów cenowych
Realny koszt odbioru 1Mg odpadu
ponoszony przez Miasto st.
Realny koszt odbioru 1Mg odpadu Warszawa przy wyznaczeniu
ponoszony przez Miasto st.
instalacji do 80 km od granicy
Warszawa przy wyznaczeniu
zadania (80 km - 40km = 40 km)
instalacji do 40 km od granicy
zadania (bez dodatkowych
kosztów transportu)
20 groszy
Oferent z 2 miejscem w
rankingu (Pre-Zero i Remondis) 450,40 zł
450.40 zł + 8 zł (40 km*0,2 zł) =
458.40 zł
31 groszy
Oferent z 4 miejscem w
443,99 PLN
443,99 zł + 12,4 zł (40km*0,31 zł)
rankingu (LEKARO J. Z.)
= 456,39
Różnica pomiędzy cenami
dwóch wykonawców, w
6,41 zł
przeliczeniu na 1 Mg
Maksymalny strumień odpadów
komunalnych ramach
248 255,22
zamówienia podstawowego
[Mg] wg. §7 ust 4 OPZ (Mg)
Różnica w wydatkowanych
środkach przez Miasto st.
Warszawa w przypadku
maksymalnego strumienia
+ 1 591 315,96 zł
odpadów przy wyborze oferty
wykonawcy z 2 miejsca w
aukcji (Pre-Zero i Remondis)
2,01 zł
248 255,22
+ 498 992,99 zł
przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny do jakości, co obrazują poniższe wyliczenia:
Analogicznie jest w sytuacji porównania oferty czwartej (LEKARO) z trzecią (Byś). Tym
samym, stawiając zarzuty czynu nieuczciwej konkurencji wobec oferty złożonej przez
Przystępującego, Odwołujący sam przyznaje się, iż dopuścił się manipulacji cenami
wykorzystując swą szczególną sytuację związaną z zagospodarowanie odpadów we
własnych instalacjach.”.
Pismem datowanym na 14 września 2022 r. „w związku z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 13 września 2022 r. do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia
dowodów na okoliczność wykazania realności i poprawności wyliczenia ceny oferty”
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „z prośbą o wydłużenie terminu na udzielenie
przedmiotowych wyjaśnień do 26 września 2022 r.” oraz poprosił o „potwierdzenie, że
wątpliwości Zamawiającego wzbudza wyłącznie cena, jaką zaoferowaliśmy w zakresie
stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów”, wskazując, że „treść wezwania nie jest w tym
zakresie jednoznaczna, bowiem Zamawiający posługuje się stwierdzeniem „w
szczególności”, co wywołuje niepewność po stronie Wykonawcy do rzeczywistych oczekiwań
Zamawiającego. W związku z tym prosimy o sprecyzowanie treści wezwania tak, abyśmy
mieli możliwość rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego. Powzięte wątpliwości tym
bardziej uzasadniają złożony przez nas wniosek o wydłużenie terminu na złożenie
wyjaśnień.”.
Pismem datowanym na 19 września 2022 r. Zamawiający wyraził „zgodę na
wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na okoliczność
wykazania realności i poprawności wyliczenia ceny oferty do 26 września 2022 roku”,
wskazując ponadto, że „W zakresie wątpliwości Wykonawcy co do treści wezwania
Zamawiający stoi na stanowisku, iż wezwanie jest jasne i jednoznaczne. Zamawiający żąda
od Wykonawcy złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na okoliczność
wykazania realności i prawidłowości wyliczenia ceny oferty. W szczególności przedstawione
wyjaśnienia i dowody mają wykazywać, że zaoferowana cena brutto (stawka) za 1 km
transportu 1 Mg odpadów nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Sformułowanie „w
szczególności” zgodnie z ogólnymi regułami języka polskiego jednoznacznie wskazuje, że
Zamawiający nie ogranicza wezwania wyłącznie do wyjaśnień w zakresie ceny brutto
(stawki) za 1 km transportu 1 Mg odpadów. Wyjaśnienia mają objąć swym zakresem również
cenę brutto za odbiór 1 Mg odpadów.”.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania oraz odwołania, odpowiedzi na odwołanie, przystąpienia i pism w
postępowaniu odwoławczym, złożonych w postępowaniu o sygn. akt KIO 2224/22,
znajdujących się w aktach postępowania sygn. akt KIO 2224/22.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.
Izba na podstawie art. 526 ust. 2 Pzp oddaliła zgłoszoną przez Odwołującego
opozycję przeciw przystąpieniu przez Przystępującego do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wobec uznania, że Odwołujący nie uprawdopodobnił, że
Przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Zgodnie z tym przepisem, „Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję
uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję”.
Nie było sporne, że interes, o którym mowa w art. 526 ust. 2 Pzp (oraz w art. 525
ust. 1 Pzp) ma szerszy i ogólniejszy charakter niż interes w uzyskaniu zamówienia, którego
posiadanie stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp uprawnia do skorzystania ze środków ochrony
prawnej. Niewątpliwie Odwołujący wywodził posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia z
tego, że czynność, na którą wniesiono odwołanie w niniejszej sprawie, „kreując
domniemanie, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest ceną rażąco niską”, w sytuacji,
gdy „ciężar obalenia tego domniemania spoczywa na Odwołującym”, a Odwołujący nie obali
tego domniemania, umożliwia Zamawiającemu odrzucenie oferty Odwołującego; nie budzi
przy tym wątpliwości, że nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty, która zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, bez wcześniejszego wezwania
wykonawcy do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu
lub ich istotnych części składowych. Zatem przyjęcie, że Odwołującemu przysługuje środek
ochrony prawnej wobec czynności „otwierającej drogę” do ewentualnego odrzucenia jego
oferty w Postępowaniu w zakresie części 4, skutkuje koniecznością uznania, że interes
Przystępującego, który również złożył ofertę w Postępowaniu w zakresie części 4, w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego może polegać na tym, aby czynność
ta została uznana za prawidłową, w wyniku czego możliwe będzie odrzucenie oferty jego
konkurenta.
Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego,
wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną
w trakcie rozprawy w dniu 5 października 2022 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Stosownie do art.
16 Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców (...) 3) proporcjonalny”.
Na wstępie należy stwierdzić, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma
znaczenia, czy Odwołujący zrozumiał zakres skierowanego do niego wezwania do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, dokonanego w dniu 13 września 2022 r., gdyż
Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu zakresu tego wezwania ani nie twierdził, że go nie
zrozumiał.
Istotne natomiast było określenie, jaki był zakres przedmiotowego wezwania.
W ocenie Izby wobec treści Wezwania oraz pisma Zamawiającego datowanego na 19
września 2022 r. należało uznać, że Zamawiający żądał w nim wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, zarówno w zakresie wyliczenia ceny, jak i dwóch istotnych części składowych
ceny - stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów.
Kwestią sporną w niniejszej sprawie było to, czy zaistniały przesłanki do wezwania
Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji, czy dokonana
w dniu 13 września 2022 r. czynność wezwania Odwołującego „do złożenia wyjaśnień
w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8)” na podstawie tego przepisu była
zgodna z prawem.
Ocena w tym zakresie ww. czynności Zamawiającego, leżąca w kompetencjach
Izby, zważywszy na przedstawione w odwołaniu zarzuty oraz okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania, zdaniem Izby powinna być dokonywana przy
wzięciu pod uwagę zarówno nie tylko opisanego powyżej zakresu żądania wyjaśnień i
dowodów, jak również przebiegu Postępowania, w tym zaoferowanych przez innych
wykonawców cen i ich istotnych części składowych.
Podzielić należy stanowisko Zamawiającego, że art. 224 ust. 1 Pzp „jest
samodzielną, odrębną od art. 224 ust. 2 Pzp podstawą prawną obligującą do wezwania
wykonawcy do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych jeżeli Zamawiający uzna, że zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów”, „dopuszcza znaczny stopień subiektywizmu i
możliwość uwzględnienia różnych okoliczności wpływających na powstanie wątpliwości po
stronie Zamawiającego,” oraz „nie nakłada obowiązku zawarcia w treści wezwania
szczegółowego uzasadnienia przyczyn dokonania wezwania”.
W świetle treści art. 224 ust. 1 Pzp brak jest podstaw do przyjęcia, że zamawiający
żądając na podstawie tego przepisu wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych zobowiązany jest określić powód
dokonania tej czynności. Wniosku tego nie zmienia przy tym treść art. 16 pkt 1) i 3) Pzp.
Zauważyć należy, że w sytuacjach, gdy zamawiający zobowiązany jest przedstawić powody
dokonania określonej czynności, obowiązek taki wynika z przepisu szczególnego (np. art.
253 ust. 1 Pzp). Gdyby uznać, że obowiązek taki wynika z przepisu o charakterze ogólnym,
jakim jest art. 16 Pzp, zbędne byłoby zawarcie w Pzp szczególnych przepisów nakładających
taki obowiązek. W konsekwencji zdaniem Izby obowiązek taki istnieje wtedy, gdy wynika to
ze szczególnego przepisu Pzp.
Wobec powyższego należało uznać, że brak wskazania w Wezwaniu powodu
żądania wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej ich istotnych części
składowych, w tym „czy i z jakich powodów cena oferty Odwołującego wydaje się
Zamawiającemu rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów” nie stanowił naruszenia
art. 224 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp.
Nieistnienie obowiązku podania w wezwaniu do wyjaśnień i złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny i jej ich istotnych części składowych powodu dokonania tej
czynności, jak również to, że w ww. przepisie użyte są sformułowania o charakterze
ocennym czy subiektywnym, jak „wątpliwości zamawiającego” czy „cena wydaje się rażąco
niska”, nie oznacza, że żądanie od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów na
podstawie tego przepisu w każdej sytuacji jest zgodne z prawem, w związku z czym nie
może być efektywnie poddane ocenie w tym zakresie. Przepis ten obliguje do żądania od
wykonawcy wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych wyłącznie wtedy, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część
składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Należy przy tym przyjąć, że dla co najmniej jedna z tych okoliczności musi
wystąpić w sposób obiektywny, czyli że obiektywnie muszą istnieć podstawy do uznania, że
zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub że budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ponieważ w Wezwaniu nie podano, czy powodem zażądania wyjaśnień i złożenia
dowodów jest to, że zaoferowana cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy to, że cena lub jej istotna część składowa
budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, a w dokumentacji Postępowania nie było dokumentów pozwalających
na ustalenie tego powodu, poczynienie ustaleń w tym zakresie musiało nastąpić post factum,
biorąc pod uwagę to, co zamawiający wskazywał jako ten powód w toku postępowania
odwoławczego.
Z twierdzeń Zamawiającego wynika, że powodem tym było powzięcie wątpliwości co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W toku postępowania odwoławczego Zamawiający wskazywał kilka okoliczności,
które miały stanowić przyczynę powstania rzeczonych wątpliwości, a w konsekwencji powód
dokonania czynności żądania od Odwołującego wyjaśnień i złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia zaoferowanej ceny, stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz ceny brutto za
odbiór 1 Mg odpadów.
Dokonując oceny zgodności z prawem tej czynności w zakresie tych okoliczności
należało przy tym mieć na względzie, że w postępowaniu odwoławczym toczącym się pod
sygn. KIO 2224/22 Odwołujący wnosił odwołanie wobec zaniechania żądania od
Przystępującego wyjaśnień i złożenia dowodów wyłącznie w zakresie wyliczenia stawki za
1 km transportu 1 Mg odpadów (wymaga podkreślenia, że przedstawione na rozprawie
odmienne twierdzenia w tym zakresie są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy),
w zakresie tym Zamawiający uwzględnił zarzuty zawarte w tym odwołaniu, a następnie
skierował do Przystępującego „wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na
realizację części 4 (zadania 8)”, jak również, ze Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień
i złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny lub stawki za 1 km transportu
1 Mg odpadów lub ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów innych niż Odwołujący i
Przystępujący wykonawców, którzy złożyli oferty w zakresie części 4 zamówienia.
W tym miejscu należy zauważyć, że sytuacja Odwołującego i Przystępującego w
dniu przekazania im wezwań „do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację
części 4 (zadania 8)” była diametralnie inna. Wskutek uwzględnienia w ww. postępowaniu
zarzutów dotyczących zaniechania żądania od Przystępującego wyjaśnień i złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów Zamawiający
zobowiązany był zażądać wyjaśnień i złożenia dowodów w tym zakresie od Przystępującego,
co z kolei czyniło koniecznym unieważnienie dokonanej wcześniej czynności wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 4 zamówienia; uwzględnienie ww.
zarzutów nie rodziło natomiast obowiązku żądania takich wyjaśnień i dowodów od
Odwołującego, a jego oferta nie była wybrana jako najkorzystniejsza.
Zdaniem Izby nie można uznać za przyczynę powstania wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów okoliczności związanych
z przebiegiem postępowania odwoławczego toczącego się pod sygn. KIO 2224/22.
Z twierdzeń Zamawiającego wynika, że wątpliwości takie miało wzbudzić wskazanie
w odwołaniu wniesionym w przedmiotowym postępowaniu, iż „próg opłacalności transportu
odpadów jest przy stawce 19 gr za km”. Oznacza to, zważywszy, że Odwołujący odwołaniu
tym wskazywał, że w jego ocenie „nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia za
cenę zaoferowaną przez MPO przy założeniu, że Wykonawca uwzględnił wszystkie
elementy, składające się na opis przedmiotu zamówienia w zakresie transportu odpadów. W
ocenie Odwołującego, stawka ta (mając na uwadze możliwość transportu odpadów do
dalszych instalacji) powinna wynieść co najmniej 18 - 19 groszy.”, że Zamawiający uznał, że
wątpliwości budzi możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów za stawkę
mniejszą niż 19 groszy za 1 km transportu 1 Mg odpadów; w konsekwencji należy przyjąć,
że wątpliwości takich nie ma, jeżeli stawka ta jest równa bądź większa niż 19 groszy za 1 km
transportu 1 Mg odpadów. W takiej sytuacji wysokość stawki za 1 km transportu 1 Mg
odpadów uzasadniałaby wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie stawki za 1 km
transportu 1 Mg odpadów tych wykonawców, którzy w toku aukcji elektronicznej zaoferowali
tą stawkę w wysokości mniejszej niż 19 groszy. Natomiast w przypadku wykonawców, w
których stawka ta była wyższa niż wynosił wskazany „próg opłacalności” - jak Odwołujący,
który w toku aukcji elektronicznej zaoferował stawkę za 1 km transportu 1 Mg odpadów
wynoszącą 20 groszy - nie sposób uznać wysokości tej stawki za racjonalny powód
powstania wątpliwości określonych w art. 224 ust. 1 Pzp, a więc uzasadniający żądanie od
niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia tej stawki jako istotnej
części składowej ceny.
Brak jest także racjonalnych podstaw do przyjęcia, że wysokość stawki za 1 km
transportu 1 Mg odpadów w ofercie Odwołującego uzasadniała wezwanie go do wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów. Nie
było sporne, że cena ta stanowi drugą (obok ww. stawki) istotną część składową ceny, a tym
samym każda z tych części podlega odrębnemu wyliczeniu. Każda z tych części składowych
ceny musi być wyliczona tak, aby było możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów w takim zakresie, którego dana część składowa ceny dotyczy. Wysokość stawki
za 1 km transportu 1 Mg odpadów nie może zatem mieć wpływu na ocenę tej możliwości
w zakresie w jakim przedmiot zamówienia ma być wykonany za cenę brutto za odbiór 1 Mg
odpadów. W konsekwencji uznać należało, że pomiędzy wysokością tej stawki a wyliczeniem
ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów nie ma związku, który mógłby uzasadniać wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia tej
ceny, zwłaszcza że Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek twierdzeń wykazujących
istnienie takowego związku.
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że na cenę oferty składały się wyłącznie
cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów oraz stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów,
wysokość stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów w ofercie Odwołującego nie uzasadniała
także żądania od niego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny
oferty.
Zamawiający twierdził również, że wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów (a także w tym co do manipulacji stawką za
transport odpadów i ceną brutto za odbiór odpadów w ofercie Odwołującego) wzbudzone
zostały przystąpieniem Przystępującego w postępowaniu toczącym się pod sygn. KIO
2224/22, w którym wskazywano, że „w zależności od stawki za transport i stawki za odbiór
różne oferty mogą być uznane za najkorzystniejsze oraz że Odwołujący mógł się dopuścić
manipulacji tymi stawkami”. Twierdzenie to jest niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W
rzeczonym przystąpieniu brak jest jakichkolwiek twierdzeń dotyczących stawki za transport
odpadów czy stawki (ceny brutto) za odbiór odpadów. Znajdują się one w piśmie
Przystępującego złożonym w ww. postępowaniu odwoławczym w dniu 15 września 2022
roku. Zważywszy jednak, że Zamawiający przekazał Odwołującemu Wezwanie w dniu 13
września 2022 roku (czyli 2 dni wcześniej) oczywiste jest, że treść ww. pisma
Przystępującego nie mogła spowodować powstania wskazanych powyżej wątpliwości,
których skutkiem było żądanie od Odwołującego złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie
wyliczenia stawki za 1 km transportu czy ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów, a w
konsekwencji również ceny oferty.
Zamawiający jako przyczynę powstania ww. wątpliwości wskazywał także to, że
Odwołujący w toku aukcji elektronicznej obniżył stawkę za 1 km transportu 1 Mg odpadów
ponad dziewięciokrotnie w stosunku do stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów określonej
w ofercie, zaś Przystępujący pięciokrotnie, a pomimo to Odwołujący w postępowaniu
toczącym się pod sygn. KIO 2224/22 domagał się wezwania Przystępującego „do wyjaśnień
zaoferowanej stawki za transport”.
Zamawiający nie wskazał, jaki jest związek pomiędzy tą okolicznością a
wyliczeniem ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów. Jak zaś zauważono powyżej, cena ta jest
inną niż stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów istotną częścią składową ceny,
podlegającą odrębnemu wyliczeniu. W tym stanie rzeczy nie ma jakichkolwiek podstaw do
przyjęcia, że obniżenie w toku aukcji elektronicznej wysokości stawki za 1 km transportu 1
Mg odpadów w ofercie Odwołującego mogło stanowić przyczynę powstania wątpliwości w
zakresie wyliczenia ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów, a w konsekwencji uzasadniała
żądanie w tym zakresie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów.
W ocenie Izby ww. okoliczność nie uzasadniała tego żądania również w zakresie
stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów, a zatem także i ceny oferty. Przede wszystkim
konieczne jest wskazanie, że w postępowaniach, w których zamawiający przewiduje
przeprowadzenie aukcji elektronicznej, często ceny, a zwłaszcza części składowe ceny,
w ofertach są znacznie, a nawet wielokrotnie, wyższe od cen czy części składowych ceny
zaoferowanych w toku aukcji, co co najmniej nakazywałoby ostrożność w wyciąganiu
wniosków z różnicy pomiędzy wysokością ceny czy jej części składowej w ofercie a ceną czy
jej częścią składową zaoferowaną w toku aukcji elektronicznej; ograniczenie się w tej mierze
do czystego porównania dwóch wartości - jak w niniejszej sprawie - nie jest więc właściwe.
W takiej sytuacji dla badania i oceny ofert istotna jest jedynie najniższa cena zaoferowana
przez wykonawcę w toku aukcji elektronicznej i to ona podlega badaniu, czy nie jest ceną
rażąco niską. Zarzuty Odwołującego podnoszone w postępowaniu odwoławczym toczącym
się pod sygn. KIO 2224/22 dotyczyły właśnie najniższej ceny zaoferowanej przez
Przystępującego w toku aukcji i nie były uzasadniane okolicznością, że cena ta jest
pięciokrotnie niższa niż cena w ofercie Przystępującego.
Za okoliczność uzasadniającą wezwanie Odwołującego do wyjaśnień i złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz ceny brutto
(stawki) za odbiór 1 Mg odpadów Izba nie uznała również powoływanej przez
Zamawiającego różnicy pomiędzy zaoferowaną przez Odwołującego stawką za 1 km
transportu 1 Mg odpadów a średnią arytmetyczną stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów
we wszystkich ofertach złożonych w Postępowaniu, wynoszącej 21,26 %. Trafne jest
stanowisko Zamawiającego, iż „co najmniej 30% różnica względem średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert (niepodlegających odrzuceniu z uwagi na ich złożenie po
terminie i niezawierających błędu w obliczeniu ceny lub kosztu) wskazana została w art. 224
ust. 2 pkt 1 Pzp jako przesłanka obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień zaoferowanej ceny,
przy czym przesłanka ta dotyczy ceny całkowitej, a nie poszczególnych elementów
składowych cen zawartych w ofercie”, wobec czego to, że różnica pomiędzy zaoferowaną
przez Odwołującego stawką za 1 km transportu 1 Mg odpadów a średnią arytmetyczną
stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów we wszystkich ofertach złożonych w Postępowaniu
nie wynosi co najmniej 30 %, nie uniemożliwia skorzystania z uprawnienia określonego w art.
224 ust. 1 Pzp. Jednakże, mając na względzie wskazaną powyżej odrębność stawki za 1 km
transportu 1 Mg odpadów oraz ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów, różnica ta mogłaby
powodować powstanie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów w zakresie, w jakim dotyczy go stawka za 1 km transportu 1 Mg
odpadów, natomiast nie sposób ją uznać za źródło wątpliwości co do wyliczenia ceny brutto
(stawki) za odbiór 1 Mg odpadów, która również objęta była czynnością Zamawiającego
żądania złożenia wyjaśnień i dowodów z dnia 13 września 2022 roku.
Za całkowicie nieuzasadnione należało przy tym uznać powoływanie się przez
Zamawiającego, że różnicę pomiędzy zaoferowaną przez Odwołującego stawką za 1 km
transportu 1 Mg odpadów a średnią arytmetyczną stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów
we wszystkich ofertach złożonych w Postępowaniu obliczaną z pominięciem stawki za 1 km
transportu 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Przystępującego, wynoszącą ok. 28,6 %.
Zwrócić należy uwagę, że obliczenie średniej arytmetycznej ceny nie na podstawie cen
zawartych we wszystkich ofertach następuje w sytuacji opisanej w art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp,
w której nie bierze się pod uwagę ofert podlegających odrzuceniu z uwagi na ich złożenie po
terminie i zawierających błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. W ocenie Izby nie jest
wykluczone stosowanie takiego sposobu obliczenia średniej arytmetycznej przy ocenie
możliwości skorzystania z uprawnienia określonego w art. 224 ust. 1 Pzp, ale w sytuacji, gdy
oferta Przystępującego nie została odrzucona ze względu na to, że została złożona po
terminie lub że zawiera błąd w obliczeniu ceny, nie ma żadnych uzasadnionych podstaw, aby
pomijać stawkę za 1 km transportu 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Przystępującego przy
obliczeniu średniej arytmetycznej stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów we wszystkich
ofertach złożonych w Postępowaniu.
Zważywszy, że - jak wskazano powyżej - na cenę oferty składały się wyłącznie
cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów oraz stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów,
przedmiotowe różnice nie uzasadniały także żądania od Odwołującego wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty.
Jako kolejną przyczynę powstania wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów Zamawiający wskazywał to, że „stawka 0,2 zł
zaoferowana przez Odwołującego w części 4 (zadaniu 8) odbiega od stawek za transport
zaoferowanych przez Odwołującego po aukcji w pozostałych częściach, które wynoszą
odpowiednio: 0,74 zł w części 1, 0,70 zł w części 2, 0,75 zł w części 3. Tym samym stawka
0,2 zł jest około 3,5 raza (o 350%!) niższa od stawek, jakie zaoferował Odwołujący w innych
zadaniach”. Również w tym zakresie stwierdzić należy, że taka rozbieżność mogłaby
powodować powstanie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów w zakresie, w jakim dotyczy go stawka za 1 km transportu 1 Mg
odpadów, natomiast nie sposób ją uznać za źródło wątpliwości co do wyliczenia ceny brutto
(stawki) za odbiór 1 Mg odpadów. Niezależnie od kwestii odrębności tej ceny od stawki za
1 km transportu 1 Mg odpadów wymaga zauważenia, że rozbieżność pomiędzy ceną brutto
za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w części 4 zamówienia
a najwyższą ceną brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w innej
części zamówienia nie przekracza 50 %. Zamawiający okoliczność tą pomija, wobec czego
powyższe jego twierdzenie wydaje się nie być oparte na konsekwentnym rozumowaniu.
W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę, że na cenę oferty składały się wyłącznie
cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów oraz stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów, nie
sposób uznać, że przedmiotowa rozbieżność uzasadniała także żądania od niego wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty.
Konsekwencji trudno też doszukać się w powoływaniu się przez Zamawiającego
jako na źródło wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów na porównanie wysokości stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów zaoferowanej
przez Odwołującego w części 4 zamówienia do wysokości średniej stawki za 1 km transportu
1 Mg odpadów oferowanej przez wykonawców, którzy złożyli najniższe ceny w częściach 1-3
zamówienia. Zamawiający, pomimo że żądał od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, w zakresie wyliczenia ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów, nie porównywał cen
brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia do
wysokości średniej cen brutto za odbiór 1 Mg oferowanej przez wykonawców, którzy złożyli
najniższe ceny w częściach 1-3 zamówienia Jak trafnie wskazywał Odwołujący, ceny te
wynosiły odpowiednio 457 zł, 471 zł i 455 zł; były zatem zbliżone do ceny brutto za odbiór
1 Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia, wynoszącej
450,40 zł. Powyższe uzasadnia wniosek, że przed przekazaniem Odwołującemu Wezwania
Zamawiający nie przeanalizował rzetelnie wysokości stawek za 1 km transportu 1 Mg
odpadów oraz cen brutto za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowanych w toku aukcji
elektronicznej. W tym stanie rzeczy, biorąc ponadto pod uwagę brak związku pomiędzy
wysokością stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów a możliwością wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie w jakim ma on być wykonany za cenę brutto za odbiór 1 Mg
odpadów, który mógłby uzasadniać wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia tej ceny, Izba nie znalazła podstawy do uznania,
że rzeczywistą przyczyną powstania wątpliwości co do wyliczenia stawki za 1 km transportu
1 Mg odpadów oraz ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów (a w konsekwencji również ceny
oferty) było porównanie wysokości stawki za 1 km transportu 1 Mg odpadów zaoferowanej
przez Odwołującego w części 4 zamówienia do wysokości średniej stawki za 1 km transportu
1 Mg odpadów oferowanej przez wykonawców, którzy złożyli najniższe ceny w częściach 1-3
zamówienia.
Zamawiający powoływał się także - jak należy przyjąć wobec braku jego
jednoznacznego stanowiska - jako na przyczynę powstania wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie w jakim ma on być
wykonany za cenę brutto za odbiór 1 Mg odpadów, na porównanie ceny brutto za odbiór 1
Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia do ceny brutto za
odbiór 1 Mg odpadów określonej w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym w dniu 25 marca 2022 roku (wynoszącej 607 zł) oraz do cen brutto za odbiór 1
Mg odpadów określonych w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym 27
marca 2019 roku.
Zdaniem Izby różnica pomiędzy ceną zawartą w ofercie złożonej przez wykonawcę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a ceną określoną w określonej
umowie mogłaby stanowić uzasadnioną przyczynę powstania wątpliwości, o których mowa w
art. 224 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy cena zawarta w ww. ofercie jest ceną za wykonanie
świadczenia co najmniej bardzo zbliżonego do świadczenia, za które wykonawca ten ma
otrzymać cenę określoną w ww. umowie, biorąc pod uwagę całokształt stosunku prawnego
powstałego wskutek zawarcia tej umowy oraz stosunku prawnego, jaki ma powstać wskutek
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zawieranej po przeprowadzeniu ww.
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z twierdzeń Odwołującego, którym
Zamawiający nie zaprzeczył, wynika, że z sytuacja taka nie występuje w przypadku
porównania do ceny za odbiór 1 Mg odpadów określonej w umowie zawartej w dniu 25
marca 2022 roku, gdyż została ona zawarta na krótki okres przejściowy, a rzeczona cena
obejmuje wymianę pojemników, wobec czego była ona „kalkulowana w zupełnie innych
okolicznościach”. W tym stanie rzeczy różnica pomiędzy ceną za odbiór 1 Mg odpadów
zaoferowaną przez Odwołującego w części 4 zamówienia a ceną określoną w ww. umowie
zawartej nie uzasadniała powstania wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ocenę taką uzasadnia ponadto okoliczność, że Zamawiający nie zażądał złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny za odbiór 1 Mg odpadów od
wykonawcy, który w części 4 zamówienia zaoferował niższą niż Odwołujący cenę za odbiór
1 Mg odpadów - J. Z., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J.
Z. (dalej jako „Lekaro”). Różnica pomiędzy ceną za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez
tego wykonawcę w części 4 zamówienia a ceną brutto za odbiór 1 Mg odpadów określoną w
umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w dniu 25 marca 2022 roku była
zatem większa. Uznanie, że Zamawiający był uprawniony do żądania od Odwołującego
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny za odbiór 1 Mg odpadów z
powodu różnicy pomiędzy ceną za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego
w Postępowaniu w części 4 zamówienia a ceną określoną w umowie zawartej pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym w dniu 25 marca 2022 roku, skutkowałoby koniecznością
przyjęcia, że przedmiotowa różnica wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów w zakresie w jakim ma on być wykonany za cenę
brutto za odbiór 1 Mg odpadów. W takiej sytuacji, mając na uwadze wynikający z art. 16 pkt
1) Pzp obowiązek przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców, Zamawiający powinien żądać takich samych wyjaśnień i złożenia
dowodów od Lekaro. Nie uczynienie tego nie pozwala zdaniem Izby na przyjęcie, że
przedmiotowa różnica rzeczywiście wzbudziła takie wątpliwości.
Analogiczne stanowisko należy wyrazić w kwestii różnicy pomiędzy ceną brutto za
odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w części 4 zamówienia a cenami
brutto za odbiór 1 Mg odpadów określonych w umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym 27 marca 2019 roku. Różnica pomiędzy ceną brutto za odbiór 1 Mg
odpadów zaoferowaną przez Lekaro w części 4 zamówienia a cenami brutto za odbiór 1 Mg
odpadów określonych w ww. umowie była większa niż różnica pomiędzy ceną brutto za
odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w części 4 zamówienia a cenami
brutto za odbiór 1 Mg odpadów określonych w ww. umowie. W przypadku uznania, że
Zamawiający był uprawniony do żądania od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, w zakresie wyliczenia ceny za odbiór 1 Mg odpadów z powodu różnicy pomiędzy
ceną za odbiór 1 Mg odpadów zaoferowaną przez Odwołującego w Postępowaniu w części 4
zamówienia a cenami określonymi w ww., konieczne byłoby przyjęcie, że przedmiotowa
różnica wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów w zakresie w jakim ma on być wykonany za cenę brutto za odbiór 1 Mg odpadów
oraz że Zamawiający powinien żądać takich samych wyjaśnień i złożenia dowodów od
Lekaro. Zamawiający takiej czynności nie dokonał, zatem nie sposób przyjąć, że
przedmiotowa różnica wzbudziła takie wątpliwości.
Powyższe rozważania należy odnieść także do innej okoliczności, wskazywanej
przez Zamawiającego jako przyczyna powstania wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów (jak należy przyjąć wobec braku jednoznacznego
stanowiska Zamawiającego - w zakresie w jakim ma on być wykonany za stawki za 1 km
transportu 1 Mg odpadów) - porównywania wysokości stawki za 1 km transportu 1 Mg
odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia do wysokości stawki
(ceny) za transport 1 Mg odpadów określonej w umowie zawartej przez Odwołującego w
2019 roku na okres 42 miesięcy na ponad 70 gr za km. Z twierdzeń Odwołującego, którym
Zamawiający nie zaprzeczył, wynika, że stawka ta nie może być porównywana do stawki za
1 km transportu 1 Mg odpadów zaoferowanej przez Odwołującego w części 4 zamówienia
z uwagi na różnicę w sposobie obliczania obu tych stawek. Nie można więc uznać, że biorąc
pod uwagę całokształt stosunku prawnego powstałego wskutek zawarcia ww. umowy oraz
całokształt stosunku prawnego, jaki ma powstać wskutek zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego zawieranej po przeprowadzeniu Postępowania, stawki te mogą być
porównywane, a w konsekwencji iż wysokość stawki określonej w ww. umowie uzasadniała
powstanie wątpliwości określonych w art. 224 ust. 1 Pzp.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia istnienia
okoliczności mogących stanowić powód do uznania, iż zaoferowane przez Odwołującego
stawka za 1 km transportu 1 Mg odpadów oraz cena brutto za odbiór 1 Mg odpadów,
stanowiące istotne części składowe ceny, a także cena (oferty) budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. W konsekwencji nie została spełnione określona w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanka
żądania od Odwołującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia stawki
za 1 km transportu 1 Mg odpadów, ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów oraz ceny, a zatem
żądanie od Odwołującego takich wyjaśnień i dowodów naruszało ten przepis.
Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jak wskazano
powyżej, żądanie od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, warunkuje możliwość odrzucenia jego
oferty jako oferty która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Niezgodna z art. 224 ust. 1 Pzp czynność wezwania Odwołującego do „złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty na realizację części 4 (zadania 8)” umożliwiała więc
Zamawiającemu odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie części 4 zamówienia, a zatem
pozbawienie go możliwości pozyskania zamówienia w tej części, co unieważnienie tej
czynności uczyni niedopuszczalnym na tym etapie Postępowania.
Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na
realizację części 4 (zadania 8). Mając na uwadze treść art. 554 ust. 3 Pzp Izba nie była
uprawniona do nakazania unieważnienia ww. czynności w części, wobec czego
bezprzedmiotowe było rozważanie, czy w węższym zakresie, niż określony w Wezwaniu,
zaistniały przesłanki do żądania od Odwołującego wyjaśnień i złożenia dowodów na
podstawie art. 224 ust. 1 Pzp.
Przepis art. 554 ust. 3 Pzp nie upoważnia Izby do nakazania Zamawiającemu nie
brania pod uwagę złożonych wyjaśnień, wobec czego takie żądanie Odwołującego nie mogło
zostać uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: (...) b) wynagrodzenie i wydatki jednego
pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1)
ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w
całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na
rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”.
W konsekwencji na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty
obejmujące wynagrodzenie radcy prawnego, który reprezentował Odwołującego na
posiedzeniu niejawnym i rozprawie w wysokości 3.600 złotych, zgodnie z treść § 5 pkt 2) ww.
rozporządzenia, określonej na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:.............................