Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 października 2022 r., sygn. KIO 2493/22

Sygn. akt: KIO 2493/22

WYROK

z dnia 7 października 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Aleksandra Patyk

Michał Pawłowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 r. przez

wykonawcę Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku

przy udziale wykonawcy PCG Academia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Jasionce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu

w Białymstoku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa

i uruchomienie platformy e-learningowej Blackboard Learn tj. oprogramowania LMS

(learning management system)” o nr referencyjnym AZP.25.1.57.2022 na podstawie art.

255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku na rzecz

odwołującego Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 2493/22

Uz as adnienie

Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Białymstoku (dalej jako „Zamawiający”) wszczął

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn.

„Dostawa i uruchomienie platformy e-learningowej Blackboard Learn tj. oprogramowania

LMS (learning management system)” (nr referencyjny: AZP.25.1.57.2022). Zamawiający w

dniu 12 września 2022 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S

175-495625 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, a następnie w dniu 14

września 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 177-501117 drugie

takie ogłoszenie wraz z uzasadnieniem zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W

ogłoszeniach wskazano na udzielenie zamówienia wykonawcy PCG Academia Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce. Do ww. postępowania o udzielenie

zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość

szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 26 września 2022 r. wykonawca Asseco Data Systems Spółka Akcyjna z

siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec wszczęcia ww. postępowania w trybie z wolnej

ręki oraz wobec udzielenia zamówienia z wolnej ręki podmiotowi wskazanemu w ogłoszeniu

o dobrowolnej przejrzystości ex ante. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.

305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp

z uwagi na to że nie została spełniona wskazana przez Zamawiającego przesłanka

udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj. że przedmiotowe zamówienie może być świadczona

tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, a

działanie Zamawiającego oznacza, że naruszył on zasadę uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6

Pzp ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego

polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym).

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż argumentacja przedstawiona przez

Zamawiającego w uzasadnieniu udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest

nieprawdziwa, a w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit.

a) ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że Zamawiający przedstawił krótki rys historyczny,

z którego wynika, że na skutek zaistnienia nadzwyczajnej sytuacji wynikłej ze stanu pandemii

COVID-19, zdecydował się na korzystnie z platform LMS producenta Blackboard Learn oraz

Odwołującego (niewłaściwie oznaczonego jako Asseco). Następnie Zamawiający wskazał,

że w dniu 4 listopada 2021 r. zawarta została umowa na dostawę Blackboard - umowa nr

AZP.25.1.43.2021. Odwołujący zauważył, że Zamawiający całkowicie pominął fakt, że

umowa ta została zawarta w trybie zamówienia z wolnej ręki (jako dowód do odwołania

załączono ogłoszenie nr 2021/BZP 00279374 z dnia 23 listopada 2021 r. o wyniku

postępowania). Oznacza to, że Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki na okres

jednego roku wykonawcy PCG Academia, a następnie zamierza zawrzeć kolejną umowę z

tym samym wykonawcą na okres pięciu lat. Zatem Zamawiający udzielił w 2021 roku

zamówienia w trybie niekonkurencyjnym konkretnemu wykonawcy, a następnie (w

przedmiotowej sprawie) powołuje się na tę okoliczność jako przesłankę do powtórnego

udzielenia zamówienia temu samemu wykonawcy.

Dalej Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, wymieniając

funkcjonalności oprogramowania Blackboard, że „Wskazane powyżej funkcjonalności są

dostępne wyłącznie w ramach rozwiązania dostarczanego przez firmę Blackboard”.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przedstawił żądanych dowodów na stwierdzenie

prawdziwości swojego twierdzenia. Odwołujący powołał się na poglądy doktryny dotyczące

przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, która odnosi się do faktycznego monopolu

w obszarze objętym udzielanym zamówieniem. Wskazał także na orzecznictwo Krajowej

Izby Odwoławczej w tym przedmiocie. Zdaniem Odwołującego doszło do naruszenia

przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ

Zamawiający wszczął postępowanie w trybie z wolnej ręki w sytuacji, gdy zamawiane usługi

mogą być świadczone przez więcej niż jednego wykonawcę, a nie zachodzą żadne

przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, które by uzasadniały zastosowanie

zamówienia z wolnej ręki, czym jednocześnie Zamawiający naruszył zasadę uczciwej

konkurencji. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w 2020 roku ogłosił postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę,

wdrożenie wraz ze szkoleniami oraz utrzymanie platformy e-learningowej (LMS), jednak

postępowanie to unieważnił w 2021 r.. W postępowaniu tym wpłynęło 6 ofert (jako dowód

załączono informację o unieważnieniu postępowania AZP.25.1.58.2020 oraz informację z

otwarcia ofert). Powyższy wskazuje, że na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia,

obok wykonawcy PCG Academia, nie tylko Odwołujący jest wykonawcą, który może

zrealizować przedmiotowe zamówienie. Katalog wykonawców, którzy od strony technicznej

mogliby zrealizować zamówienie jest znacznie szerszy. Odwołujący podniósł, iż przesłanka,

o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp odnosi się do faktycznego monopolu

w obszarze objętym udzielanym zamówieniem. Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie

znajduje uzasadnienia twierdzenie o jedynym, możliwym wykonawcy, w obszarze objętym

udzielanym zamówieniem, skoro w analogicznym postępowaniu w 2020 roku oferty złożyło

sześć podmiotów. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający konsekwentnie taki monopol

próbuje zbudować tworząc wykonawcy PCG Academia uprzywilejowane warunki rynkowe,

starając się wyeliminować konkurencję, w tym Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego twierdzenie Zamawiającego z uzasadnienia o udzieleniu

zamówienia z wolnej ręki, w którym Zamawiający wskazuje funkcjonalności systemu,

będącego kalką opisów rozwiązania Blackboard Learn nie może stanowić przesłanki do

ograniczania konkurencji, poprzez udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.

W ten sposób przy udzielaniu zamówień publicznych na dowolne produkty lub usługi

informatyczne, w większości przypadków zamawiający byliby uprawnieni do pomijania

trybów konkurencyjnych. Jednakże przepisy Pzp, liczne orzecznictwo wskazują, że tryby

niekonkurencyjne, w tym tryb zamówienia z wolnej ręki, może być stosowany wyłącznie

w szczególnych okolicznościach, które w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Zamawiający

nie udowodnił w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, że w przedmiotowej

sprawie zachodzą okoliczności pozwalające na zastosowanie tego trybu. Powołuje się

jedynie na własne doświadczenie stosując pojęcie „wiedza uczelni”. Za zdumiewający

Odwołujący uznał fakt, że swoje doświadczenie Zamawiający opiera na korzystaniu z

rozwiązania Odwołującego w 2020 roku. Dwa lata w rozwoju produktów informatycznych, to

bardzo długi okres, który pozwala na poważną zmianę oferowanych na rynku rozwiązań.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że udostępnione Zamawiającemu przez Odwołującego w

2020 roku, jak i wszystkim chętnym uczelniom w Polsce, było rozwiązaniem ograniczonym

tylko do pewnych funkcjonalności, a nie pełnym rozwiązaniem oferowanym na rynku.

Dalej Odwołujący zauważył, że Zamawiający przywołał jako podstawę do

zastosowania trybu z wolnej ręki art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp, a jednocześnie w uzasadnieniu

zastosowania trybu z wolnej ręki wskazuje: „System klasy LMS działający u Zamawiającego

musi łącznie posiadać gotowe, dostępne i działające wskazane poniżej funkcjonalności, przy

czym wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności muszą być gotowe i od razu

dostępne w systemie LMS - Zamawiający nie może zaakceptować tworzenia, projektowania

i wdrażania rozwiązań w bliżej nieokreślonym czasie.” (strona 1 uzasadnienia). Dodaje

„Ponownie podkreślić należy, że o ile wymienione funkcjonalności i aspekty działania są

obecnie domeną jedynie platformy Blackboard, inni potencjalni wykonawcy mogliby takie

funkcjonalności rozwinąć/ dobudować do platformy. Takie działanie byłoby jednak

czasochłonne i obarczone ryzykiem błędów/ obniżonej jakości - funkcjonalności tworzone by

były od nowa, dla uczelni, a nie byłyby przetestowane przez kilka/kilkanaście czy nawet

kilkaset uczelni korzystających z gotowego rozwiązania SaaS, które te funkcjonalności ma

już wbudowane i dobrze przetestowane w działaniu, jak to ma miejsce w przypadku

platformy Blackboard” (strona 5 uzasadnienia). Są to okoliczności, które w ocenie

Odwołującego nie mieszczą się w przesłance art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podkreślił też, że obecnie obowiązująca umowa łącząca Zamawiającego

z PCG Academia została zawarta w listopadzie 2021 roku. Zamawiający był w pełni

świadomy, że okres obowiązywania tego kontraktu upływa w listopadzie 2022 r., co oznacza,

że miał dwanaście miesięcy na przeprowadzenie postępowania konkurencyjnego.

Zamawiający takiego postępowania nie przeprowadził. Nie można jednak zapominać, że

spośród wszystkich trybów nie przetargowych wymienionych w ustawie Pzp, zamówienie z

wolnej ręki jest trybem szczególnym stosowanym wyłącznie w wyjątkowych i ściśle

określonych w przepisach prawa sytuacjach, gdy zastosowanie innego, konkurencyjnego

trybu postępowania, nie jest możliwe i właśnie ze względu na charakter tego trybu, przepisy

zezwalające na jego zastosowanie w danych okolicznościach muszą być zawsze

interpretowane ściśle. Tymczasem w przedmiotowej sprawie w ogóle nie zachodzą

przesłanki uregulowane w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, zatem wszczęcie

postępowania w takim trybie jest naruszeniem norm prawa zamówień publicznych oraz

narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w dniu 4 października 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowej sprawie zachodziły

wszystkie przesłanki określone w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wyjaśnił, iż

na rynku istnieją rozwiązania do prowadzenia zajęć online, jednak żadne z nich nie czyni

zadość uzasadnionym potrzebom Zamawiającego, a więc żadne z nich nie jest rozsądnym

rozwiązaniem alternatywnym ani rozwiązaniem zastępczym. System dostarczany przez

Odwołującego nie ma przede wszystkim natywnego, zintegrowanego urządzenia do

wideokonferencji, które wprawdzie stanowi rozwiązanie z górnej półki, jednak zgodnie

z ugruntowanym orzecznictwem Zamawiający ma prawo sięgać po rozwiązania

najnowocześniejsze, zapewniające realizację zadań statutowych jak najsprawniej i jak

najbardziej efektywnie. System Blackboard jest z powodzeniem stosowany już od wielu lat

w czołowych uczelniach na całym świecie, takich jak np. Oksford. Również u Zamawiającego

jest stosowany od 2020 r., co powoduje, że użytkownicy działają w oparciu o określone

schematy i procesy ułatwiające ich pracę. Żadna z obecnie dostępnych platform nie jest

w stanie zapewnić realizacji wszystkich niezbędnych w pracy Zamawiającego

funkcjonalności, przy czym zasadniczą jest to, aby umożliwić pracę na natywnym,

zintegrowanym urządzeniu do wideokonferencji. Zamawiający wskazał, iż nie jest jego

zadaniem w obecnej chwili udowadnianie przesłanek wolnej ręki, lecz zgodnie z rozkładem

ciężaru dowodu to Odwołujący musi wykazać, że przesłanki te nie zaszły, a więc, że istnieje

alternatywne, rozsądne rozwiązanie umożliwiające realizację uzasadnionych potrzeb

Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu

poprzestając na ogólnych twierdzeniach, Zamawiający zaś w uzasadnieniu wyboru trybu z

wolnej ręki przedstawił wszystkie okoliczności, które leżały za jego wyborem.

Zamawiający wskazał, iż jego zasadniczym celem jest zakup systemu jak najbardziej

intuicyjnego i łatwego w wykorzystaniu. Wbudowane w platformę, ściśle zintegrowane

narzędzie do wideokonferencji jest ważną składową tej intuicyjności i stanowi o możliwości

szybszej pracy i płynnego przemieszczania się pomiędzy aplikacjami, czego nie umożliwia

w chwili obecnej żadne inne rozwiązanie dostępne na rynku. Zastosowanie innej platformy,

która nie posiada tej funkcjonalności spowodowałoby de facto paraliż w obliczu konieczności

realizacji nauczania zdalnego, z czym mamy do czynienia obecnie. Wynika to z faktu, że

uczelnia posiada aktualnie na platformie ponad 2894 kursów. Wiele z tych kursów

przechowuje informacje na temat aktywności użytkowników (np. wykładowców) oraz

studentów (prace semestralne, sesje egzaminacyjne, przesłane materiały). Dodatkowo część

kursów zawiera gotowe materiały do nauki dla nowych roczników studentów w różnych

formatach i zorganizowanych, unikatowych dla platformy Blackboard strukturach (np. moduły

z sekwencyjnym udostępnianiem danych po spełnieniu określonych warunków, np.

zaliczenie innego zakresu, przynależności do grupy, itp.) i ich przeniesienie do nowej

platformy oznaczałoby brak płynności działania uczelni i organizacyjny chaos i już z choćby

tego powodu żadne inne rozwiązanie nie wydaje się rozsądne. Przy wyborze platformy

ogromne znaczenie ma również efekt skali. Zamawiający rozważał w 2020 r. skorzystanie z

dwóch różnych platform, jednak w tamtym czasie platformy te miały obsługiwać znacznie

mniejszą ilość użytkowników. Natomiast obecnie, platformę użytkuje 8 000 użytkowników (w

roku 2020 było ich jedynie 750). Taka skala działania determinuje wybór rozwiązania

niezawodnego multizadaniowego, pozwalającego na płynne przechodzenie do

poszczególnych aplikacji, co zapewnia jedynie Blackboard. Inne rozwiązania, np. system

Odwołującego, być może sprawdzają się w innych instytucjach, jednak przy takiej ilości

użytkowników dla zapewnienia pełnej funkcjonalności konieczne jest sięgnięcie po

rozwiązanie niezawodne, co zapewnia jedynie integralności platformy z urządzeniem

natywnym do wideokonferencji.

Zamawiający wskazał ponadto, iż postępowanie wszczęte w 2020 r. opierało się na

zupełnie innym założeniu funkcjonowania dwóch różnych platform. Już wówczas, jak wynika

z dokumentu stanowiącego uzasadnienie unieważnienia, wskazywano na wyniki pogłębionej

analizy dotyczącej nieefektywności takiego rozwiązania z uwagi na dalszą perspektywę.

Wskazywany dualizm narzędziowy zaprezentowany w ofertach wykonawców został oceniony

negatywnie. Już wówczas Zamawiający jasno sprecyzował swoje intencje zakupu jednej

wspólnej platformy LMS. Kwestionowanie takiego rozstrzygnięcia i polemika była możliwa

wówczas. Zamawiający wniósł o uznanie, iż dokumenty z prowadzonego przetargu dotyczą

zupełnie innego postępowania, z innym opisem przedmiotu zamówienia, a więc nie mogą

stanowić dowodu na potwierdzenie, że Odwołujący jest wykonawcą, który może zrealizować

przedmiot zamówienia ani że mogą tego dokonać inni wykonawcy. Zamawiający podniósł

też, że nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, iż zakup platformy w procedurach

przewidzianych tzw. ustawą covidową zdeterminował wybór wykonawcy w niniejszym

postępowaniu. Pierwszym i zasadniczym bowiem argumentem wyboru trybu zamówienia

z wolnej ręki było nie tyle przyzwyczajenie czy komfort pracowników Zamawiającego ile to,

że nie ma obecnie na rynku dostawcy realizującego wszystkie potrzeby Zamawiającego, a

więc m.in. tej, aby korzystać z natywnego, zintegrowanego urządzenia do wideokonferencji.

Jako alternatywę Zamawiający miałby rozwiązanie oparte o dwie platformy, które nie

integrowałyby się wzajemnie i nie obsłużyłyby tej liczby użytkowników bez awarii i błędów.

Powodowałoby to problem z wykonywaniem bieżących zadań, problem z płynnością

procesów jak również implikowałoby ryzyko utraty części danych, kluczowych do

wykonywania zadań uczelni. Ponieważ Zamawiający musi zapewnić ciągłość pracy

oczywistym jest, że oczekuje rozwiązania gotowego, które zaimplementuje natychmiast, co

wiąże się z wymogiem zakupu gotowej platformy, który to wymóg Odwołujący neguje.

Nadrzędnym celem, ale i obowiązkiem Zamawiającego będącego gospodarzem

postępowania o udzielenie zamówienia jest weryfikacja i dopuszczenie do oceny rozwiązań

pewnych, które zaspokoją obecne i przyszłe potrzeby. Zamawiający wskazał, iż możliwość

żądania, aby rozwiązanie nie było w fazie budowy, testów, projektowania itp. została

wielokrotnie uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą (Zamawiający wskazał na wyroki KIO

817/19 oraz KIO 1599/19).

Zamawiający zauważył również, iż Odwołujący w odwołaniu nie wskazuje wprost, że

może zaoferować rozwiązanie opisane przez Zamawiającego, tj., że jego platforma spełnia

wszystkie wskazane w uzasadnieniu wyboru trybu przesłanki. Odwołujący polemizuje

z wymaganymi przez Zamawiającego funkcjonalnościami, twierdząc że nie były one

zasadnie wymagane. W tym zakresie jednak brak jakiejkolwiek argumentacji dotyczącej

tego, że wskazane funkcjonalności nie wynikają z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.

Odwołujący zdaje się mieć świadomość, że nie ma innego rozwiązania poza Blackboard

realizującego wszystkie wskazane funkcje. Wskazuje na to choćby to, że poza ogólnym

twierdzeniem, że usługi mogą być świadczone przez więcej niż jednego wykonawcę,

Odwołujący nie wskazał ani jednego takiego wykonawcy. Również fakt, że odwołanie na tryb

postępowania zostało wniesione tylko przez Odwołującego, nie potwierdza tezy

Odwołującego o wielu potencjalnych wykonawcach zamówienia. Odnośnie oferowanych

przez siebie systemów poprzestaje jedynie na enigmatycznym sformułowaniu, że od dwóch

lat jego produkty zmieniły się, a pierwotnie wdrożone u Zamawiającego rozwiązanie nie było

pełnym rozwiązaniem. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący konsekwentnie pomija, iż

jedynym wykonawcą, który może zaoferować rozwiązanie wymagane przez Zamawiającego

jest Przystępujący z uwagi na posiadany status autoryzowanego dystrybutora Blackboard i

jako jedyny jest upoważniony do sprzedaży ww. rozwiązań.

Zamawiający dodał, iż zawarcie w 2021 r. aktualnie obowiązującej umowy dotyczącej

platformy Blackboard, również było poprzedzone ogłoszeniem o zamiarze udzielenia

zamówienia na identycznej podstawie prawnej, której Odwołujący wówczas nie

kwestionował. Wreszcie, Zamawiający decydując się na wybór trybu zamówienia z wolnej

ręki nie ograniczył sztucznie konkurencji tylko po to, aby „przywiązać się” do wskazanego

dostawcy platformy. Sytuacja wygląda zgoła odmiennie aniżeli dzieje się to w

postępowaniach, w których Zamawiający dokonuje modernizacji poprzez zakup

funkcjonujących już systemów. W niniejszym postępowaniu zakup systemu Blackboard

wynika bowiem z konieczności zapewnienia najwyższej jakości pracy, której nie zapewnia

inne rozwiązanie jak również z konieczności zapewnienia ciągłości procesów. Nie ma

obecnie na rynku innego, rozsądnego rozwiązania, które mogłoby stanowić alternatywę, a

Odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie.

W dniu 4 października 2022 r. pismo procesowe w sprawie złożył także wykonawca

PCG Academia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „Przystępujący”),

wnosząc o oddalenie odwołania w całości i omawiając szczegółowo funkcjonalności

platformy Blackboard Learn LMS i przewagę tego rozwiązania nad dostępnymi na rynku.

Przystępujący zwrócił też uwagę m.in. na brak sprostania przez Odwołującego ciężarowi

dowodu w przedmiotowej sprawie, na nieadekwatność powoływania się na postępowanie z

2020 r. z uwagi na odmienny stan faktyczny i odmienne potrzeby Zamawiającego, a także na

konsekwencje dla Zamawiającego, jakie wiązałyby się z koniecznością zmiany platformy

w trakcie trwania roku akademickiego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę PCG Academia Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła iż Odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności

odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W przypadku odwołania wnoszonego wobec czynności zamiaru zawarcia umowy w trybie

zamówienia z wolnej ręki interes w uzyskaniu danego zamówienia wyraża się w tym, że

gdyby zamawiający nie zdecydował się na ten tryb i wszczął postępowanie w trybie

konkurencyjnym, to wykonawca mógłby wziąć udział w tym postępowaniu, a co za tym idzie miałby potencjalną możliwość uzyskania zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w

rozpoznawanej sprawie. Odwołujący jako wykonawca świadczący usługi informatyczne, w

tym usługi będące przedmiotem zamówienia, w przypadku zastosowania konkurencyjnego

trybu, miałby szansę na jego uzyskanie. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów

wskazanych w odwołaniu mogłoby prowadzić zatem do utraty przez Odwołującego

możliwości ubiegania się o zamówienie i osiągnięcia zysku z jego realizacji.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o

udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła

również dowody z dokumentów załączonych do odwołania (ogłoszenie nr 2021/BZP

00279374 z dnia 23 listopada 2021 r. o wyniku postępowania, informacja o unieważnieniu

postępowania nr AZP.25.1.58.2020, informacja z otwarcia ofert w postępowaniu nr

AZP.25.1.58.2020) oraz załączonych do pisma procesowego Przystępującego

(oświadczenie firmy Blackboard z dnia 1 września 2022 r oraz z dnia 30 września 2022 r.

wraz z ich tłumaczeniem na język polski), na okoliczności wynikające z treści tych

dokumentów, wskazane odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego. Przedstawiony

przez Przystępującego materiał ilustrujący szczególne cechy narzędzia do wideokonferencji

firmy Blackboard, jako opracowanie własne Przystępującego, Izba uznała za element

uzupełniający jego stanowisko procesowe w sprawie.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki pn.

„Dostawa i uruchomienie platformy e-learningowej Blackboard Learn tj. oprogramowania

LMS (learning management system)” o nr referencyjnym AZP.25.1.57.2022.

Zamawiający w dniu 12 września 2022 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej nr 2022/S 175-495625 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante, w

którym wskazał na udzielenie zamówienia wykonawcy PCG Academia Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. W Sekcji IV ogłoszenia, w opisie procedury,

wskazano na procedurę negocjacyjna bez uprzedniej publikacji. Zamawiający wskazał, iż:

„produkty będące przedmiotem zamówienia są wytwarzane wyłącznie do celów prac

badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, zgodnie z warunkami

określonymi w dyrektywie. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli

zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. I pkt 1 -5 i 7-1 4. Zgodnie z art.

214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli

dostawy, usługi lub roboty budowlane, mogą być świadczone tylko przez jednego

wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne

rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem

celowego zawężenia parametrów zamówienia. Z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze, według stanu istniejącego na dzień wszczęcia postępowania, zamówienie

polegające na dostawie platformy klasy LMS w zakładanym okresie referencyjnym

ustalonym przez Zamawiającego w terminie od dnia 12.11.2022 r. do dnia 11.11.2027 r.,

może zostać zrealizowane wyłącznie przez jednego Wykonawcę - PCG Academia dostawcę platformy Blackboard Learn z uwagi na niżej wymienione okoliczności.

Zamawiający wobec istniejącego stanu pandemii COVID-19 został postawiony przed

koniecznością natychmiastowego zapewnienia sprawnego, zdalnego prowadzenia zajęć

oraz egzaminowania na odległość, a także zautomatyzowania zdalnych procesów obsługi

toku studiów. W tym celu Zamawiający począwszy od marca 2020 r. zdecydował się na

korzystanie niezależnie z platform LMS dostarczanych przez dwóch różnych dostawców,

których wybrał do tego celu, tj. z platform LMS, których dostawcami są firmy Blackboard oraz

Asseco. W dniu 4 listopada 2021 r. zawarta została umowa na dostawę Blackboard umowa

nr AZP.25.1.43.2021, która kończy się w listopadzie 2022 r., zatem w trakcie roku

akademickiego, dlatego istotne jest aby zapewnić ciągłość korzystania z narzędzia

umożliwiającego kształcenie na odległość. Wdrożenie innego LMS w trakcie roku

akademickiego spowodowałoby problemy na poziomie administrowania i zarządzania ze

strony Uczelni, ale przede wszystkim na poziomie użytkowników, jakimi są studenci i

prowadzący zajęcia. Nawet jeżeli założymy tożsamość funkcjonalną systemów LMS, sposób

ich obsługi w praktycznie każdym obszarze jest zasadniczo inny właśnie poprzez użyte

interfejsy graficzne czy zaprogramowane mechanizmy, co potwierdziły doświadczenia

Zamawiającego z równoległym wykorzystaniem dwóch platform w roku 2020. System klasy

LMS działający u Zamawiającego musi łącznie posiadać gotowe, dostępne i działające

wskazane poniżej funkcjonalności: Obsługa dużych sesji online (tj. 250 - 350 studentów),

stosowanie opisów za pomocą metadanych plików i zasobów w repozytorium treści,

delegowanie administracji kursami i użytkownikami, sprawdzenie treści prac pod kątem

plagiatów (np. repozytorium platformy, WWW), możliwość przechowania dotychczasowych

kursów (oceny, wyniki egzaminów), analiza i tworzenie dostępnych kursów (zgodność

z wytycznymi WCAG. Wskazane powyżej funkcjonalności są dostępne wyłącznie w ramach

rozwiązania dostarczanego przez firmę Blackboard.”

Zamawiający następnie w dniu 14 września 2022 r. ponownie opublikował w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 177-501117 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości

ex ante dotyczące tego samego zamówienia, w którym uzupełnił opis procedury w Sekcji IV

wskazując na procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji z uwagi na brak konkurencji

ze względów technicznych. Wyjaśniając wskazał: „Zamawiający może udzielić zamówienia

z wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. I pkt 1 -5

i 7-14. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia z

wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane, mogą być świadczone tylko przez

jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje

rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest

wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Z przyczyn technicznych o

obiektywnym charakterze, według stanu istniejącego na dzień wszczęcia postępowania,

zamówienie polegające na dostawie platformy klasy LMS w zakładanym okresie

referencyjnym ustalonym przez Zamawiającego w terminie od dnia 12.11.2022 r. do dnia

11.11.2027 r., może zostać zrealizowane wyłącznie przez jednego Wykonawcę - PCG

Academia - dostawcę platformy Blackboard Learn z uwagi na niżej wymienione

okoliczności.” Zamawiający zamieścił także link do strony internetowej, gdzie zamieszczono

plik zawierający uzasadnienie faktyczne i prawne. W dokumencie tym wskazano:

„Z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, według stanu istniejącego na

dzień wszczęcia postępowania, zamówienie polegające na dostawie platformy klasy LMS

w zakładanym okresie referencyjnym ustalonym przez Zamawiającego w terminie od dnia

12.11.2022 r. do dnia 11.11.2027 r., może zostać zrealizowane wyłącznie przez jednego

Wykonawcę - PCG Academia - dostawcę platformy Blackboard Learn z uwagi na niżej

wymienione okoliczności.

Zamawiający wobec istniejącego stanu pandemii COVID-19 został postawiony przed

koniecznością natychmiastowego zapewnienia sprawnego, zdalnego prowadzenia zajęć

oraz egzaminowania na odległość, a także zautomatyzowania zdalnych procesów obsługi

toku studiów. W tym celu Zamawiający począwszy od marca 2020 r. zdecydował się na

korzystanie niezależnie z platform LMS dostarczanych przez dwóch różnych dostawców,

których wybrał do tego celu, tj. z platform LMS, których dostawcami są firmy Blackboard oraz

Asseco. Zamawiający działając w realiach konieczności natychmiastowego zapewnienia

sprawnego zdalnego prowadzenia zajęć oraz egzaminowania na odległość, a także

zautomatyzowania zdalnych procesów obsługi toku studiów, realizował współpracę

równolegle z dwoma wskazanymi powyżej dostawcami oraz korzystał z dwóch różnych

platform LMS. Dotychczasowe doświadczenie zdobyte przez Zamawiającego pokazuje, że

równoległe korzystanie z dwóch różnych platform LMS nie było możliwe, nieefektywne,

uniemożliwiające sprawną pracę wykładowców i skuteczny odbiór przekazywanych

informacji przez studentów. W konsekwencji jedynym racjonalnym rozwiązaniem dla

Zamawiającego, był zakup jednego, wspólnego dla całej Uczelni systemu LMS o

funkcjonalnościach, które system musiał posiadać łącznie żeby realizacja celu, jakim jest

sprawne, ciągłe, zdalne prowadzenie zajęć oraz egzaminowania na odległość, a także

zautomatyzowanie zdalnych procesów obsługi toku studiów była możliwa. W dniu 4 listopada

2021 r. zawarta została umowa na dostawę Blackboard - umowa nr AZP.25.1.43.2021, która

kończy się w listopadzie 2022 r., zatem w trakcie roku akademickiego, dlatego istotne jest

aby zapewnić ciągłość korzystania z narzędzia umożliwiającego kształcenie na odległość.

Wdrożenie innego LMS w trakcie roku akademickiego spowodowałoby problemy na

poziomie administrowania i zarządzania ze strony Uczelni, ale przede wszystkim na

poziomie użytkowników, jakimi są studenci i prowadzący zajęcia. Nawet jeżeli założymy

tożsamość funkcjonalną systemów LMS, sposób ich obsługi w praktycznie każdym obszarze

jest zasadniczo inny właśnie poprzez użyte interfejsy graficzne czy zaprogramowane

mechanizmy, co potwierdziły doświadczenia Zamawiającego z równoległym wykorzystaniem

dwóch platform w roku 2020.

System klasy LMS działający u Zamawiającego musi łącznie posiadać gotowe,

dostępne i działające wskazane poniżej funkcjonalności, przy czym wymagane przez

Zamawiającego funkcjonalności muszą być gotowe i od razu dostępne w systemie LMS Zamawiający nie może zaakceptować tworzenia, projektowania i wdrażania rozwiązań w

bliżej nieokreślonym czasie. Lista funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego:

- Natywne i natywnie zintegrowane rozwiązanie do wideokonferencji. Uczelnia ma za sobą

ponad dwa lata doświadczeń z wykorzystywaniem dwóch platform LMS oraz kilku

narzędzi do wideokonferencji, umożliwiających kształcenie synchroniczne (wykłady i

sesje online). Pracownicy uczelni korzystają z tych narzędzi w następujących

konfiguracjach: i) LMS Blackboard Learn Ultra + wbudowane natywnie zintegrowane

narzędzie do wideokonferencji, ii) LMS Blackboard Learn Ultra + zintegrowany MS

Teams, iii) LMS Asseco + zintegrowany BigBlueButton, iv) MS Teams niezależnie od

platform. Pomimo dostępnych wielu możliwości, wykładowcy w przeważającej części

korzystają z narzędzia Collaborate, gdyż dzięki natywnej integracji i natywności

rozwiązania mogą w łatwy sposób przechodzić z przestrzeni kursu do wirtualnego pokoju

spotkań. Najłatwiej było im się też przyzwyczaić do rozwiązania, ze względu na to, że

posiada wygląd/interfejs zbieżny z samą platformą LMS, dzięki czemu łatwo się po nim

poruszać. Także rozłożenie funkcjonalności pomiędzy samą platformą a narzędziem jest

logicznie spójne, są to narzędzia tego samego producenta. Użytkownikami systemu są

obok studentów wykładowcy, którzy są często czynnymi lekarzami, oraz osobami o

różnym, w tym niskim poziomie, znajomości technologii. Dla uczelni kluczowe jest, aby

zakupione narzędzia jak najbardziej efektywnie wspierały wykładowców w pracy

dydaktycznej, były pomocą, a nie dodatkowym obciążeniem. Intencją Zamawiającego

jest zakup systemu jak najbardziej intuicyjnego i łatwego w wykorzystaniu. Wbudowane

w platformę, ściśle zintegrowane narzędzie do wideokonferencji jest ważną składową tej

intuicyjności i jak pokazują ponad roczne doświadczenia pracowników uczelni, jest ono

niezbędne dla Zamawiającego. Wbudowane i do tego efektywne oraz wydajne i przez to

odpowiadające potrzebom uczelni, natywne narzędzie do wideokonferencji posiada

jedynie platforma Blackboard Learn. Należy zauważyć, że możliwość stworzenia

własnego narzędzia do wideokonferencji i ścisłej integracji z platformą jest dostępna dla

wielu dostawców, jednak obecnie posiada je tylko Blackboard. Zaletą zintegrowanego

narzędzia jest także fakt łatwości pozyskania danych statystycznych dotyczących

spotkań, bieżącego monitorowania frekwencji, weryfikację obecności studentów z

zapewnieniem weryfikacji tożsamości.

- Konieczność posiadania funkcjonalności automatyzujących i przyspieszających pracę

dydaktyków: platforma będzie efektywnie wspierać dydaktyków w kształceniu, jeśli

będzie automatyzować możliwie jak największą liczbę czynności tak, aby dydaktyk

musiał jak najmniej powtarzalnych, czasochłonnych i podlegających automatyzacji

czynności wykonywać ręcznie, a także, jeżeli powtarzalne czynności będą mogły być

wykonane zbiorczo dla wszystkich użytkowników/ całego kursu jednocześnie. Czynności

te to między innymi: i) Automatyczne sprawdzanie obecności studentów na sesjach

online - system oznacza czy student był obecny, spóźnił się czy nie było go wcale, dzięki

czemu wykładowca nie musi takich informacji wprowadzać ręcznie do dziennika

obecności na platformie (wpływa to na znaczną oszczędność czasu). Funkcjonalność

automatycznego sprawdzania obecności i zapisu w dzienniku obecności ma też związek

z natywnością z platformą LMS rozwiązania do wideokonferencji; ii) Wsadowa edycja

elementów treści kursów - system umożliwia zbiorczą aktualizację i edycję elementów

kursu, np. przy tworzeniu nowej instancji kursu na kolejny semestr można zbiorczo

zaktualizować widoczność treści dla studentów, daty widoczności/

dostępności/wymagane daty realizacji poszczególnych modułów/aktywności. W

przypadku braku takiej funkcjonalności dydaktyk musi wprowadzić każdą zmianę ręcznie,

osobno, co znacznie obniża efektywność jego działania; iii) Kopiowanie istniejącej treści

do innych kursów - system umożliwia łatwy wybór i zbiorcze skopiowanie wybranych

treści z danego kursu do innego kursu, dzięki czemu nie trzeba każdego z elementów

przenosić osobno lub ręcznie; iv) Kopiowanie pytań testowych w kursach (ponowne

użycie pytań), dzięki czemu wykładowca ma możliwość szybkiego wykorzystania

istniejących pytań do utworzenia nowego egzaminu dla studentów. Funkcjonalność daje

także możliwość wyszukiwania pytań z uwzględnieniem treści, typu pytania oraz

konkretnego testu. Dodatkowo system ma możliwość definiowania losowych bloków z

dowolnych pytań i dowolnych elementów egzaminacyjnych. Opcje takie znacznie

ułatwiają prace dydaktyków; v) Sprawdzenie treści pod kątem plagiatów - automatyzacja

tego procesu umożliwia dydaktykom szybką weryfikację, czy zamieszczane przez

studentów treści nie są nieuprawnionym wykorzystaniem treści pochodzących z Internetu

lub stworzonych przez innych studentów. Wyłapywanie przypadków plagiatów jest dzięki

temu dużo szybsze i pozwala na znaczną oszczędność czasu dydaktyków. Platforma

Blackboard Learn jest według wiedzy uczelni jedyną dostępną na rynku platformą, w

której wszystkie te czynności zostały zautomatyzowane/są możliwe do realizacji w

sposób zbiorczy.

- Bezawaryjność systemu: W pandemii uczelnia wykorzystywała równolegle dwie platformy

LMS: Blackboard i Asseco. Na podstawie pracy na obydwu platformach uczelnia mogła

zebrać doświadczenia dotyczące istotności kryterium bezawaryjności funkcjonowania

platformy. Każda niedostępność lub zakłócenie funkcjonowania platformy nie tylko

w godzinach pracy, ale też poza nimi (platforma ma umożliwiać pracę w dogodnych dla

dydaktyków i studentów momencie), skutkuje obniżoną efektywnością pracy

użytkowników końcowych - nie mogą wykonać przewidzianych zadań w odpowiednim dla

siebie terminie, tracą czas na informowanie administratorów platformy o przerwach w

działaniu. Obniżona jest także efektywność pracy administratorów systemu, którzy muszą

poświęcać czas na zgłoszenia problemów do dostawcy i/lub weryfikację, czy powód

awarii może leżeć po stronie uczelni. Na podstawie dotychczasowego doświadczenia,

uczelnia stwierdziła, że platforma Blackboard cechuje się niskim poziomem awaryjności.

Według wiedzy uczelni Blackboard jako jedyne z rozwiązań dostępnych na rynku w

Polsce jest hostowany u jednego z trzech światowych czołowych dostawców chmury (są

to AWS, Microsoft, Google; Blackboard wykorzystuje AWS), zapewniających najlepszą

jakość hostingu, co przede wszystkim wpływa na bezawaryjność wszystkich

komponentów platformy. Drugim aspektem jest ciągłe monitorowanie dostępności

wszystkich usług oraz udostępnianie strony z ich statusem - według wiedzy uczelni z

rozwiązań dostępnych na rynku polskim jedynie Blackboard udostępnia klientom stronę

internetową z bieżącym monitoringiem działania usługi - co znacznie przyspiesza

diagnozę ew. problemów i minimalizuje konieczność ich zgłaszania przez pojedyncze

podmioty. Na podstawie testów wynikających z rocznej pracy z systemami, wysoki

poziom dostępności platformy gwarantujący odpowiednie działanie systemu jest w stanie

zapewnić tylko Blackboard (w stosunku do rozwiązań lokalnych i konkurencyjnych). W

roku akademickim 2021/2022 nie wystąpiła żadna awaria systemu.

- Obsługa dużych sesji online (tj. 250 - 350 studentów): w ostatnich dwóch latach uczelnia

zdobyła szereg doświadczeń w zakresie prowadzenia większości zajęć zdalnie, w tym

w dużej mierze w trybie synchronicznym jako wykłady online. W przyszłości uczelnia

musi być przygotowana na prowadzenie zajęć w takim trybie, zarówno ze względu na

trwające zagrożenia wynikające z pandemii koronawirusa, jak i większą efektywność

prowadzenia niektórych z zajęć w takim trybie. Duża część z wykładów online jest i

będzie prowadzona dla 350 osób. Narzędzie do prowadzenia wykładów online musi więc

zapewniać taką przepustowość i nieawaryjne działanie przy takiej liczbie użytkowników.

Dotychczasowe doświadczenia uczelni wskazuje, że firma Blackboard jako jedyna może

dostarczyć odpowiedniej jakości usługę.

- Stosowanie opisów za pomocą metadanych plików i zasobów w repozytorium treści.

Repozytorium treści pozwala na efektywne zarządzanie materiałami w kursach. Objętość

i liczba materiałów będzie stale rosnąć, ze względu na dodawanie do oferty nowych

kursów i nowe treści dodawane do kursów z biegiem lat. Dzięki funkcjonalności

repozytorium i opisywaniu plików i zasobów za pomocą metadanych, łatwo jest odszukać

dany materiał, sprawdzić, w jakich kursach jest wykorzystywany oraz zamienić na

bardziej aktualną wersję. Blackboard posiada unikatowe funkcjonalności w tym zakresie

(w tym m.in. możliwości aktualizacji materiału we wszystkich kursach, w których jest

użyty, jednorazowo z poziomu repozytorium), zwiększające efektywność zarządzania

materiałami, co przekłada się na oszczędność czasu zarówno wykładowców jak i

administratorów.

- Delegowanie administracji kursami i użytkownikami. Uczelnia kształci na 18 kierunkach,

a każdy z nich ma swoją specyfikę. Z punktu widzenia uczelni bardzo istotna jest

możliwość odrębnej konfiguracji platformy, w tym jej wyglądu oraz informacji

wyświetlanych poszczególnym użytkownikom, pod konkretne kierunki. Blackboard

posiada unikatowe i natywnie wbudowane możliwości odzwierciedlenia hierarchii

instytucjonalnej na platformie i skonfigurowania platformy pod konkretne kierunki,

nieoferowane przez inne platformy. Dzięki tym możliwościom, wykładowcom i studentom

przypisanym do poszczególnych kierunków po zalogowaniu do platformy, wyświetla się

inny, adekwatny dla nich, zestaw informacji i ogłoszeń. Przekłada się to na oszczędność

czasu użytkowników, gdyż szybciej mogą oni dotrzeć do interesujących ich informacji.

„Podinstacje” platformy dla konkretnych kierunków mogą być zarządzane przez różne

osoby (tzw. delegowana administracja), którzy mają dostęp tylko do określonych opcji

i funkcjonalności, adekwatnych dla swojej roli.

- Sprawdzenie treści prac pod kątem plagiatów (np. repozytorium platformy, www). Dla

Uniwersytetu bardzo istotna jest możliwość weryfikacji prac studenckich pod kątem

plagiatów i utrzymywanie standardów uczciwości akademickiej. Posiadane przez

uczelnie obecnie oprogramowanie pozwala jedynie na weryfikowanie oryginalności treści

prac dyplomowych. Konieczne jest jednak weryfikowanie oryginalności prac tworzonych

przez studentów w całym toku studiów. Platforma Blackboard, według wiedzy uczelni,

jest obecnie jedyną dostępną na rynku polskim platformą posiadającą wbudowany

mechanizm sprawdzania prac pisemnych umieszczanych na platformie przez studentów

pod kątem plagiatów. Prace weryfikowane są wobec prac innych studentów

umieszczanych na platformie oraz wobec zasobów internetowych. Jest to kolejna z

kluczowych dla Zamawiającego funkcjonalności oferowanych jedynie przez Blackboard.

- Możliwość przechowania dotychczasowych kursów (oceny, wyniki egzaminów). Przed

pandemią koronawirusa uczelnia w zasadzie nie prowadziła zajęć w formule zdalnej. Na

przestrzeni ostatnich dwóch lat, w celu zachowania ciągłości funkcjonowania uczelni,

większość przedmiotów było prowadzonych w formule zdalnej. Na platformie powstało

ponad 2 tysiące kursów, które powinny być nadal przechowywane na platformie albo

zarchiwizowane w celu ich odtworzenia w razie konieczność weryfikacji np. wyników

testu lub egzaminu. Uczelnia nie chce ponosić dodatkowych kosztów na obróbkę

wyników egzaminów, konwersję kursów do innego formatu, itd. Zdaniem uczelni dla

takiej liczby kursów jedynie platforma Learn będzie odpowiednia. W przypadku zakupu

innego narzędzia LMS nie ma możliwości zapewnienia pełnej interoperacyjności

systemów, jak wskazuje praktyka innych uczelni które znalazły się w takiej sytuacji tzn.

konieczności przeniesienie istniejących zasobów materiałów dydaktycznych utworzonych

przez dydaktyków okazało się bardzo ograniczone, a praktycznie niemożliwe i

nieefektywne.

- Analiza i tworzenie dostępnych kursów (zgodność z wytycznymi WCAG): Na przestrzeni

dotychczasowych doświadczeń uczelni z kształceniem w trybie zdalnym ujawnił się

problem dostępności materiałów dydaktycznych. Uczelnia jest zobowiązana zapewnić

równy dostęp do materiałów swoim studentom, a także stosować dostępności materiałów

dydaktycznych, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Dla wykładowców stosowanie

standardów dostępności jest skomplikowane, nie ma wśród nich wystarczającej

świadomości problematyki dostępności i standardów. Blackboard jako jedyne

oprogramowanie dostępne na rynku polskim posiada wbudowany moduł wyświetlający

informację o poziomie dostępności zamieszczanych przez wykładowców na platformie

materiałów, identyfikujący problemy obniżające dostępność oraz informujący

wykładowców jak te problemy naprawić (w formie instrukcji krok po kroku). Moduł, jako

jedyny na rynku polskim, a nawet w skali światowej, oferuje także możliwość

generowania szerokiego zestawu alternatywnych formatów materiałów dydaktycznych (w

tym format audio i tłumaczenie maszynowe na 50 języków). Formaty te generują się

automatycznie, w czasie od kilku sekund do kilku minut, w zależności od objętości pliku

źródłowego. Studenci mogą samodzielnie pobrać wybrany format, nie potrzebują

wsparcia ze strony pracowników uczelni, nie muszą też oczekiwać na formaty

alternatywne. Moduł ten w znaczącym stopniu pomoże uczelni wdrożyć politykę

dostępności. Żadna inna firma nie posiada zaawansowanego rozwiązania adresującego

kwestie dostępności, takiego jak Blackboard.

Wskazane powyżej funkcjonalności są dostępne wyłącznie w ramach rozwiązania

dostarczanego przez firmę Blackboard.

Ponownie podkreślić należy, że o ile wymienione funkcjonalności i aspekty działania są

obecnie domeną jedynie platformy Blackboard, inni potencjalni wykonawcy mogliby takie

funkcjonalności rozwinąć/dobudować do platformy. Takie działanie byłoby jednak

czasochłonne i obarczone ryzykiem błędów/obniżonej jakości - funkcjonalności tworzone by

były od nowa, dla uczelni, a nie byłyby przetestowane przez kilka/kilkanaście czy nawet

kilkaset uczelni korzystających z gotowego rozwiązania SaaS, które te funkcjonalności ma

już wbudowane i dobrze przetestowane w działaniu, jak to ma miejsce w przypadku

platformy Blackboard. Z przyczyn wskazanych już powyżej, a związanych z niepewności co

do dalszego przebiegu pandemii i obowiązkiem zapewnienia pełnej gotowości do realizacji

zdalnej obsługi toku studiów, ale też celem zapewnienia zdolności do elastycznego

reagowania na przyszłe nadzwyczajne sytuacje i nieznane okoliczności, Zamawiający nie

może sobie pozwolić na bliżej nieokreślone w czasie oczekiwanie na dostarczenie platformy

z funkcjonalnościami, które dopiero będą rozwijane i które powinny przejść jeszcze szereg

testów, eliminujących prawdopodobne błędy.

Dodatkowo, Uczelnia wdraża projekt finansowany ze środków europejskich, w którym

jeden z istotnych obszarów opiera się na wykorzystaniu platformy edukacyjnej Blackboard.

Zmiana LMS zakłóciłaby istotnie przebieg projektu, a środki dotychczas zainwestowane

w kształcenie kadry i studentów w zakresie wykorzystania LMS jako narzędzia do

kształcenia mogłyby zostać zagrożone. Projekt zakłada trwałość wdrażanych rozwiązań,

dlatego też przedmiotowe postępowanie ma zapewnić możliwość korzystania z platformy

przez okres 5 lat (dotychczasowa umowa kończy się w listopadzie 2022 r.). Pięcioletni okres

umowy daje też szansę na uzyskanie najkorzystniejszych warunków finansowych, na co

wskazuje przeprowadzone rozeznanie cenowe. Umowa obejmująca 60 miesięcy jest

najbardziej efektywnym ekonomicznie rozwiązaniem. Wykonawca przy założeniu kontraktu 4

lub 5 letniego proponuje stałą roczną opłatę, dzięki czemu eliminowane jest ryzyko wzrostu

ceny za korzystanie z usługi także w ostatnim rocznym okresie. Koszt usługi pozostaje na

poziomie z roku 2022 niezależnie od wahań kursowych. Jednocześnie zauważyć należy, że

ogólne tendencje do wzrostu cen w sektorze usług przy uwzględnieniu tendencji

długookresowych kursu złotego wobec dolara amerykańskiego także przemawiają za

efektywnością ekonomiczną zwarcia umowy na jak najdłuższy okres. Z tych przyczyn w

według stanu istniejącego na chwilę obecną, zamówienie polegające na dostawie platformy

klasy LMS w zakładanym okresie referencyjnym może zostać zrealizowane wyłącznie przez

jednego Wykonawcę - PCG Akademia - dostawcę platformy Blackboard Learn.

Niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, a dotyczących konieczności

posiadania szeregu istniejących, gotowych funkcjonalności właściwych wyłącznie dla

dostawcy Blackboard, istnieje jeszcze dalsza przesłanka, która niezależnie od wymaganych

funkcjonalności implikuje fakt, że zamówienie polegające na dostawie platformy klasy LMS w

zakładanym okresie referencyjnym może zostać zrealizowane wyłącznie przez jednego

Wykonawcę (dostawcę platformy Blackboard Learn). Biorąc pod uwagę niepewność co do

sytuacji epidemicznej w okresie jesienno-zimowym oraz konieczność zapewnienia ciągłego,

efektywnego realizowania nauki zdalnej Zamawiający nie dopuszcza w obecnej chwili

zmiany funkcjonującej u Zamawiającego platformy do nauki zdalnej Blackboard na inną.

Obecnie Uczelnia posiada wiele kursów na platformie, ich liczba na ten moment to 2295.

Wiele z tych kursów przechowuje informację na temat aktywności użytkowników (np.

wykładowców) oraz studentów (prace semestralne, sesje egzaminacyjne, przesłane

materiały). Informacje zawarte w kursach mogą być dowodem, np. w sprawach dyskusyjnych

związanych z zaliczeniami i egzaminami (np. konieczność sprawdzenia/weryfikacji

udzielonych odpowiedzi na pytania egzaminacyjne). Dodatkowo, część kursów zawiera

gotowe materiały do nauki dla nowych roczników studentów i ich przeniesienie do nowej

platformy to oczywista strata czasu i funduszy. Zauważyć należy, że LMS jest narzędziem

niezbędnym nie tylko w okresie pandemii, gdzie był praktycznie jedyną alternatywą dającą

możliwość realizacji dydaktyki, ale jest podstawą e-learningu, który stał się integralną częścią

procesu kształcenia realizowanego na uczelni. Zmiana LMS oznaczałaby ponownie

konieczność zainwestowania dodatkowych środków finansowych oraz czasu w

przygotowanie administratorów, kadry i studentów. Jak dowodzą nasze doświadczenia

zasadnicze różnice pomiędzy dostępnymi narzędziami występują w pełnym zakresie

zarządzania zawartością kursów/przedmiotów. Obszarem największej intensywności

problemów na poziomie użytkowników systemów jest przeprowadzanie zaliczeń i egzaminów

z wykorzystaniem różnych narzędzi informatycznych. Sytuacja kreuje niepotrzebne

zamieszanie w zakresie weryfikacji efektów kształcenia, zdarza się mylenie pojęć i

niewłaściwe ustawienie opcji związanych z zaliczeniem/egzaminem z uwagi na różnice

pomiędzy platformami (mylenie opcji i przenoszenie ich znaczenia między rożnymi

narzędziami). Konieczne niejednokrotnie jest poświęcenie dodatkowego czasu na

weryfikowanie szczegółowych instrukcji i testowanie rozwiązań, co skutkuje niepotrzebną

frustracją i niechęcią do korzystania z nowych narzędzi informatycznych. Sytuacja skutkuje

znacznym pogorszeniem komfortu pracy dydaktyków, ale także studentów. W przypadku

rezygnacji z korzystania z platformy Blackboard, uczelnia utraci także płynność zarządzania

zdalnymi procesami nauczenia z uwagi na utratę dostępu do części informacji

przechowywanych w dotychczasowych kursach (oceny, wyniki egzaminów), na co uczelnia

nie może sobie absolutnie pozwolić.

Uprawnienie Zamawiającego do skorzystania z przesłanki, o której mowa w art. 214

ust. 1 pkt 1 a) ustawy Pzp implikuje więc sam fakt, że Zamawiający (z przyczyn niezależnych

od Zamawiającego) nie może dokonać zmiany dostawcy platformy na innego aniżeli

świadczącego już na rzecz Zamawiającego usług w sposób odpowiadający wymaganiom

Zamawiającego. Okoliczność powyższą potwierdza najnowszy komentarz do ustawy PZP

wydany przez UZP: „Choć w przeważającej mierze przesłanka, o której mowa w art. 214 ust.

1 pkt 1 lit. a Pzp, będzie odnosiła się do monopolu jednego wykonawcy z uwagi na aspekty

technologiczne przedmiotu zamówienia, niewykluczone jest faktyczne ograniczenie kręgu

potencjalnych wykonawców do jednego z uwagi na inne niezależne od zamawiającego

i obiektywne przyczyny. Zwrócił na to uwagę Sąd Najwyższy, wskazując, że nagła zmiana

prawodawcza (zmieniająca zasady świadczenia usług niezbędnych do realizacji przez

zamawiającego jego obowiązków ustawowych) może w rzeczywistości stanowić przyczynę

techniczną o obiektywnym charakterze uzasadniającą zawarcie umowy w trybie

bezprzetargowym (z wolnej ręki), z podmiotem, który dotychczas na rzecz zamawiającego

świadczył te usługi, o ile żaden z innych wykonawców, funkcjonujących na rynku nie byłby

w stanie rozpocząć świadczenia tych usług w takim terminie, zaś zamawiający nie miał

wpływu na czas wprowadzenia zmian legislacyjnych i nie mógł ich przewidzieć odpowiednio

wcześniej, tak aby przeprowadzić postępowanie przetargowe” (tak Wyrok SN z dnia 12 maja

2016 r. sygn. akt I CSK 335/15)” Powyższe argumenty, w pełni uzasadniają możliwość

udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy

Pzp. Zawarcie umowy z PCG Academia Sp. z o.o.”

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust.

1 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, że nie została

spełniona wskazana przez Zamawiającego przesłanka udzielenia zamówienia w trybie

z wolnej ręki.

Na wstępie, celem wyjaśnienia, Izba wskazuje, iż za chybione uznała powoływanie się

przez Odwołującego na naruszenie art. 305 pkt 1 oraz art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, które to

przepisy odnoszą się odpowiednio do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych

o wartości mniejszej niż progi unijne oraz postępowań na usługi społeczne i inne szczególne

usługi, a zatem nie znajdują zastosowania do przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia, które obejmuje dostawę i uruchomienie oprogramowania i którego wartość jest

wyższa niż progi unijne określone zgodnie z art. 3 ustawy Pzp.

Natomiast zasadnie Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym przypadku doszło do

naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu

ograniczonego, a w pozostałych trybach (opisanych w ust. 1 tego przepisu) zamawiający

może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. W świetle powyższych

regulacji zasadą w obowiązującym systemie zamówień publicznych jest konkurencyjność

prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej

progi unijne. Instytucje zamawiające mają co do zasady swobodę wyboru trybu spośród

dwóch: przetargu nieograniczonego i ograniczonego, natomiast pozostałe przewidziane w

art. 129 ust. 1 ustawy Pzp tryby mogą zastosować jedynie wtedy, gdy zajdą ściśle określone

w ustawie Pzp przypadki. Powyższe uzasadnione jest tym, że w przypadku innych niż

przetarg trybów konkurencyjność postępowań doznaje pewnych ograniczeń, a nawet może

zostać wyeliminowana całkowicie.

Z całkowitym wyłączeniem konkurencyjności mamy do czynienia w przypadku

zamówień udzielanych w trybie z wolnej ręki. Z tego względu na zamawiających nałożone

zostały określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia

uzasadnienia faktycznego i prawnego dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki

(w przedmiotowym przypadku w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy). Przedstawienie

takiego uzasadnienia ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie

zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego uzasadnienia

wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego i podejmują

decyzję co do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Również w oparciu o to

uzasadnienie następuje dokonywana następczo przez Izbę ocena legalności zastosowania

trybu z wolnej ręki przez zamawiającego. Zamawiający decydując się zatem na skorzystanie

z trybu zamówienia z wolnej ręki musi być w stanie uzasadnić i wykazać spełnienie

wszystkich przesłanek niezbędnych do jego zastosowania, a ciężar dowiedzenia

powyższego spoczywa właśnie na zamawiającym. To po jego stronie leży zawsze

wyczerpujące i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych

warunkujących udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Powyższe znajduje

potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, gdzie wskazuje się, iż stroną twierdzącą, że przesłanki

zawarte w tym przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który ze swoich twierdzeń

wywodzi skutki prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Ciężar

udowodnienia, że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od procedury

konkurencyjnej spoczywa bowiem na podmiocie powołującym się na te okoliczności (vide

przykładowo wyroki TSUE w sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02).

W tym kontekście wskazać należy też na motyw 50 preambuły do dyrektywy klasycznej

(Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, str. 65),

gdzie podkreślono: „Procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji ogłoszenia

o zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję, powinny być stosowane

wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te powinny ograniczać się do

przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji wyjątkowo pilnej konieczności

spowodowanej okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć

i których nie można jej przypisać, albo gdy od początku jasne jest, że publikacja nie

spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, zwłaszcza

wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienie. Tak jest

w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje

niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła. Wyłączność może również wynikać z

innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie

procedury negocjacyjnej bez publikacji, gdy sytuacja ta nie została stworzona przez samą

instytucję zamawiającą z myślą o przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku

racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie

alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym

znajduje się instytucja zamawiająca lub rozważenie porównywalnych pod względem

funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług. Gdy sytuacja wyłączności spowodowana

jest względami technicznymi, powinny one być rygorystycznie określone i uzasadnione w

każdym indywidualnym przypadku. Mogą one obejmować na przykład techniczną

niemożliwość osiągnięcia przez innego wykonawcę wymaganej wydajności lub konieczność

skorzystania ze specjalistycznej wiedzy, narzędzi lub środków, którymi dysponuje wyłącznie

jeden wykonawca.”

Zdaniem Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie sprostał

ciążącemu na nim obowiązkowi dowodowemu, a poddane ocenie uzasadnienie faktyczne

i prawne zawarte w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante nie potwierdzało

zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający decydując się na

skorzystanie z tego ekstraordynaryjnego trybu nie wykazał, aby doszło do kumulatywnego

spełnienia przesłanek wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, na który to

przepis powołał się uzasadniając wybór procedury.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia

z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez

jednego wykonawcę z przyczyn:

a) technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów,

- jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak

konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Do wypełnienia dyspozycji normy art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp muszą zostać

spełnione następujące przesłanki: 1) przedmiot zamówienia może być świadczony wyłącznie

przez jednego wykonawcę, 2) podłożem tej sytuacji są przeszkody techniczne o

obiektywnym charakterze, 3) ponadto brak jest rozsądnego rozwiązania alternatywnego lub

zastępczego, 4) a powstała w ten sposób niemożność zachowania zasad konkurencji nie jest

wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wykazanie, że wszystkie te

przesłanki zaistniały w określonym przypadku kumulatywnie jest wyłączną rolą

zamawiającego. Jak opisano już szczegółowo powyżej - wynika to z wyjątkowego charakteru

regulacji pozwalających na odstąpienie od zasady stosowania trybów konkurencyjnych i

faktu, że jako odstępstwa od reguły nie mogą one być wykładane rozszerzająco. Przesłanki

udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej, stanowią bowiem

wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych z zachowaniem konkurencyjności.

Zasady udzielania zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz

przejrzystości nakazują, aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia

zamówienia z wolnej ręki, przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą

(por. m.in. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3296/21).

W rozpoznawanej sprawie dla oceny legalności działania Zamawiającego konieczne

jest przede wszystkim ustalenie, czy Zamawiający wykazał, iż przedmiot zamówienia może

być świadczony tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze. Fakt, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko

przez jednego wykonawcę oznacza, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca zdolny do

realizacji zamówienia, posiadający faktyczny monopol w danym obszarze. Przesłanka ta ma

charakter obiektywny. Wskazać tutaj należy na orzeczenie z dnia 10 marca 1987 r. C-199/85

Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Włoskiej, w którym Trybunał

Sprawiedliwości stwierdził, iż do prawidłowego zastosowania trybu negocjacyjnego bez

publikacji ogłoszenia z przyczyn technicznych niezbędne jest wykazanie, iż tylko i wyłącznie

dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem

obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego

konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby

potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa

podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu

z przyczyn technicznych była wyłączona. Trybunał przy tym podkreślił, że „przyczyny

techniczne” muszą nie tylko dotyczyć aspektów technicznych danych usług, robót

budowlanych lub towarów, które mają być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz także

mieć taki charakter, aby w sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez

innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko

utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny.

Powyższe potwierdza także orzecznictwo krajowe. Jak wskazano m.in. w uchwale

z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO/KD 18/18, „przyczyn technicznych nie można

utożsamiać z przyczynami organizacyjnymi, gospodarczymi, społecznymi, ani przekonaniem,

że wybrany przez zamawiającego wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej, najrzetelniej,

w stopniu najwyższym odpowiadając nieuzasadnionym wymaganiom zamawiającego, ani to

czy dany wykonawca dysponuje największym doświadczeniem bądź potencjałem

organizacyjnym, w szczególności zaś nie może to być monopol spowodowany działaniami

czy zaniechaniami dokonanymi przez samego zamawiającego. Przy czym, dokonując tej

oceny, należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek państw

członkowskich Unii Europejskiej, zaś taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i

nieprzezwyciężalny.” Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 12 maja 2016 r.,

sygn. akt I CSK 335/15, gdzie stwierdzono, iż „Względy techniczne uzasadniające udzielenie

zamówienia z wolnej ręki określonemu wykonawcy bez przeprowadzenia procedury

konkurencyjnej muszą mieć zasadniczy charakter, tak aby można było wykazać, że

wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę w danym miejscu i czasie jest ze względów

technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i że ta niemożliwość ma

charakter trwały oraz nieprzezwyciężalny, zaś możliwość zrealizowania zamówienia przez

jednego wykonawcę nie jest wynikiem wcześniejszych działań czy ewentualnie zaniechań

zamawiającego”.

Mając to na uwadze, to Zamawiający, zamierzając udzielić zamówienia z pominięciem

zasady konkurencyjności, miał obowiązek wykazania, że przedmiot zamówienia może być

świadczony wyłącznie przez określonego wykonawcę, który jako jedyny jest zdolny do

realizacji zamówienia, co powinno zostać poprzedzone weryfikacją rynku pod kątem istnienia

faktycznego monopolu wykonawcy, przy czym nie należy ograniczać się tu do rynku

krajowego. Ponadto do obowiązków Zamawiającego należało wykazanie, że zaistniała

sytuacja jest skutkiem przyczyn technicznych i że przyczyny te mają obiektywny charakter.

Zamawiający powyższego nie dowiódł.

Nie negując co do zasady potrzeby Zamawiającego do zakupu jednego, wspólnego dla

całej uczelni systemu LMS, który będzie posiadał funkcjonalności pożądane przez

Zamawiającego, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że w przedmiotowym przypadku

mamy do czynienia z obiektywnie uzasadnionym technicznie monopolem jednego podmiotu

zdolnego zrealizować zamówienie. W przedstawionym uzasadnieniu faktycznym i prawnym

Zamawiający skupił się wyłącznie na opisie funkcjonalności, jakie posiada platforma

Blackboard Learn i na przedstawieniu korzyści, jakie wynikają z korzystania z tej platformy

przez Zamawiającego obecnie. Jednak w zakresie wykazania, że istnieje na rynku tylko

jeden wykonawca mogący zrealizować zamówienie oraz że sytuacja ta jest wynikiem

przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze w uzasadnieniu nie przedstawiono w

zasadzie żadnej argumentacji. Znajdują się tam jedynie lakoniczne, hasłowe tezy

Zamawiającego, że opisane obszernie funkcjonalności „są dostępne wyłącznie w ramach

rozwiązania dostarczanego przez firmę Blackboard” i „firma Blackboard jako jedyna może

dostarczyć odpowiedniej jakości usługę.” Brak jest jakiejkolwiek szerszej analizy rynkowej,

w szczególności w zakresie tego, że inne podmioty nie są zdolne do realizacji zamówienia

i dostarczenia oprogramowania o pożądanych funkcjonalnościach z uwagi na obiektywne,

techniczne przeszkody.

Co więcej, z uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki wynika okoliczność

przeciwna. Sam Zamawiający przyznał tam bowiem, że dostosowanie czy rozbudowa

platform oferowanych przez innych wykonawców o funkcjonalności, jakich oczekuje

Zamawiający i jakie posiada obecnie platforma Blackboard Learn, jest jak najbardziej

możliwe. Zamawiający wskazał m.in., iż: „możliwość stworzenia własnego narzędzia do

wideokonferencji i ścisłej integracji z platformą jest dostępna dla wielu dostawców, jednak

obecnie posiada je tylko Blackboard” - ze stwierdzenia tego wprost wynika, że na rynku

istnieje wielu dostawców mogących stworzyć oprogramowanie o funkcjonalnościach

pożądanych przez Zamawiającego. Dalej Zamawiający wskazał też, że „o ile wymienione

funkcjonalności i aspekty działania są obecnie domeną jedynie platformy Blackboard, inni

potencjalni wykonawcy mogliby takie funkcjonalności rozwinąć/dobudować do platformy.”

Zamawiający ma zatem świadomość, że na rynku usług informatycznych istnieją inne niż

Przystępujący podmioty zdolne do dostarczenia oprogramowania o cechach wymaganych

przez Zamawiającego. Na taki stan rzeczy wskazują też zasady doświadczenia życiowego,

w szczególności intensywny rozwój firm w branży IT oraz poziom skomplikowania systemów

informatycznych, jakie firmy te potrafią stworzyć i wdrożyć.

Podkreślić w tym miejscu należy, że Zamawiający dokonując zakupu oprogramowania

powinien skupić się przede wszystkim na określeniu funkcjonalności, jakich oczekuje od

systemu informatycznego, a nie dążyć do zakupu gotowego produktu, który mu najbardziej

odpowiada, z którego obecnie korzysta i w oparciu o cechy tego produktu kreować swoje

potrzeby. W ocenie Izby nie było obiektywnych przeszkód, aby Zamawiający wszczął

postępowanie w trybie konkurencyjnym określając w opisie przedmiotu zamówienia

funkcjonalności, jakie platforma LMS powinna spełniać, skoro miał świadomość, że możliwe

jest dostarczenie oprogramowania dedykowanego na jego potrzeby przez więcej niż jeden

podmiot. Podnoszona przez Zamawiającego kwestia czasochłonności, kosztowności czy

ryzyka związanego z opracowaniem takiego rozwiązania jest kwestią wtórną i nie wpływa na

uznanie, że co do zasady jest możliwe udzielenie zamówienia na dostawę oprogramowania

LMS w trybie konkurencyjnym. Za całkowicie niezasadne uznać należy powoływanie się na

okoliczność, iż „Zamawiający nie może sobie pozwolić na bliżej nieokreślone w czasie

oczekiwanie na dostarczenie platformy z funkcjonalnościami, które dopiero będą rozwijane

i które powinny przejść szereg testów” - Zamawiający od ponad roku miał świadomość, że

aktualna umowa na dostawę platformy e-learningowej zakończy się w listopadzie 2022 r. i

miał czas, aby przygotować postępowanie w konkurencyjnym trybie. Co więcej, Zamawiający

mógł przygotować postępowanie konkurencyjne już w kwietniu 2021 r., kiedy to podjął

decyzję o konieczności zakupu jednej, wspólnej dla całej Uczelni, platformy e-learningowej

i zdecydował się unieważnić wcześniejsze, konkurencyjne postępowanie nr

AZP.25.1.58.2020. W takiej sytuacji Zamawiający mógł ewentualnie rozważać skorzystanie

z innych niż przetarg trybów do czasu finalizacji umowy zawartej z wykonawcą wyłonionym

w przetargu, nie zaś całkowicie rezygnować z przeprowadzenia postępowania

konkurencyjnego z uwagi na „czasochłonność” czy „niepewność” takiego rozwiązania.

W tym stanie rzeczy, tym bardziej jako nieuzasadniony jawi się zamiar udzielenia

przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres aż 5 lat. Takie działanie nie

znajduje żadnego obiektywnego usprawiedliwienia. Wskazane przez Zamawiającego

okoliczności mające uzasadniać zawarcie umowy na pięcioletni okres, jak zakładana

efektywność kosztowa czy prowadzony projekt unijny, nie stanowią obiektywnej przyczyny

technicznej, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, a co najwyżej przyczynę

organizacyjną uzasadnioną wyłącznie subiektywnym przekonaniem Zamawiającego.

Podobnie nie stanowią przyczyny technicznej o obiektywnym charakterze kwestie takie jak

konieczność zaangażowania czasu i środków w ewentualne wdrożenie nowej platformy elearningowej. Nie uzasadnia też powołania się na ten przepis fakt korzystania przez

Zamawiającego w chwili obecnej z platformy Blackboard Learn i twierdzenia, że tylko zakup

tego produktu aktualnie zagwarantuje Zamawiającemu płynność zarządzania zdalnymi

procesami nauczania. Powyższe okoliczności nie negują faktu, że inni wykonawcy mogliby

dostarczyć dedykowane Zamawiającemu rozwiązanie. Ze stanowiska prezentowanego przez

Zamawiającego wprost wynika, że jest to możliwe, przy czym siłą rzeczy wymagałoby to

większego nakładu czasu, pracy czy środków niż w przypadku skorzystania z gotowego

rozwiązania, z którego Zamawiający aktualnie korzysta. Powyższe w ocenie Izby nie

usprawiedliwia jednak rezygnacji z przeprowadzenia konkurencyjnego postępowania. Nie

jest zasadne także powoływanie się przez Zamawiającego na okoliczność, że wdrożenie

innego systemu w trakcie roku akademickiego powodowałoby problemy dla użytkowników

i administratorów systemu, w sytuacji gdy Zamawiający od ponad roku miał pełną

świadomość, że aktualnie obowiązująca umowa zakończy się właśnie w trakcie trwania roku

akademickiego, tj. w listopadzie 2022 r.

Niewątpliwie przyczyny wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym

i prawnym nie pozwalają na ustalenie, że tylko i wyłącznie wykonawca wskazany przez

Zamawiającego może wykonać zamówienie z obiektywnych przyczyn technicznych.

Dostawa oprogramowania dedykowanego dla konkretnego podmiotu nie jest dla

wykonawców realizujących usługi informatyczne okolicznością nadzwyczajną i niespotykaną

w prowadzonej działalności. Sam Zamawiający prowadził uprzednio postępowanie

konkurencyjne obejmujące swym zakresem dostawę platformy LMS, a oferty w tym

postępowaniu złożyło sześć podmiotów. Fakt ten również potwierdza, iż istnieją na rynku

wykonawcy zdolni do realizacji zamówienia, nawet jeśli produkty przez nich oferowane

wymagałyby pewnego dostosowania czy rozbudowy na potrzeby Zamawiającego. Jeśli zaś

na rynku istnieje dwóch lub więcej wykonawców mogących świadczyć tego rodzaju usługi

wybór wykonawcy powinien nastąpić w jednym z trybów konkurencyjnych przewidzianych

ustawą Pzp. Zamawiający ma prawo w takim postępowaniu opisać przedmiot zamówienia

poprzez wskazanie funkcjonalności, jakie są uzasadnione jego obiektywnymi potrzebami.

Podkreślić ponownie należy, iż tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest trybem

szczególnym, mogącym znaleźć zastosowanie w wyjątkowych okolicznościach. Nie jest to

tryb służący umożliwieniu dokonania przez Zamawiającego zakupu konkretnego, gotowego

produktu z wyłączeniem konkurencji, na wieloletni okres. W ocenie Izby Zamawiający

w przedmiotowym przypadku próbuje niejako wykreować monopol na rynku usług

informatycznych, chcąc kupić konkretny, gotowy produkt. Przy czym nawet gdyby uznać, że

na chwilę obecną istnieje możliwość zrealizowania zamówienia tylko przez jednego

wykonawcę (co jednak - jak omówiono powyżej - nie zostało przez Zamawiającego

wykazane), to pośrednio byłoby to wynikiem działań Zamawiającego, który zaniechał

w odpowiednim czasie przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego, a jako takie nie

może korzystać z ochrony prawnej i być podstawą do zastosowania trybu

niekonkurencyjnego, skoro to Zamawiający, a nie obiektywne przyczyny techniczne,

powodują powstanie takiego „monopolu.”

Jednocześnie ponownego zauważenia wymaga fakt, iż Zamawiający sam przyznał, że

jest możliwe stworzenie rozwiązań o pożądanych przez Zamawiającego funkcjonalnościach

przez innych wykonawców działających na przedmiotowym rynku. Tymczasem Zamawiający

powinien był wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów

technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i że ta niemożliwość ma

charakter trwały oraz nieprzezwyciężalny. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia

w rozpoznawanej sprawie. Gdyby uznać za słuszne stanowisko Zamawiającego, to

należałoby dojść do wniosku, że do nieokreślonego w czasie momentu (wszak Zamawiający

w ogóle nie przewiduje przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego, więc momentem

tym byłoby być może dopiero pojawienie się na rynku gotowego oprogramowania

o funkcjonalnościach analogicznych do posiadanych przez platformę Blackboard Learn),

Zamawiający może, w trybie z wolnej ręki, zawierać umowy na dostawę oprogramowania,

z którego aktualnie korzysta, praktycznie bez żadnych ograniczeń. Powyższe w sposób

niewątpliwy prowadzi do obejścia przepisów ustawy Pzp. Już obecnie Zamawiający - bez

żadnego obiektywnego uzasadnienia, a wyłącznie z subiektywnej potrzeby - zamierza

udzielić zamówienia w trybie niekonkurencyjnym na okres aż pięciu lat.

Niezależnie od powyższego dodać należy, iż jedną z przesłanek udzielenia

zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 jest brak istnienia

rozwiązań alternatywnych lub rozwiązań zastępczych, przy czym brak konkurencji nie może

być wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu

faktycznym i prawnym opublikowanym wraz z ogłoszeniem jedynie przedstawił hasłowo

swoją subiektywną ocenę, iż nie są obecnie dostępne rozwiązania inne niż platforma

Blackboard Learn o funkcjonalnościach wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający w

ogóle nie odniósł się do dostępnych na rynku rozwiązań, pominął też transgraniczność

zamówień i potencjalną możliwość uczestnictwa w postępowaniu podmiotów spoza rynku

krajowego. Również w postępowaniu odwoławczym Zamawiający ten wątek pominął,

odnosząc się jedynie bardzo lakonicznie do rozwiązań Odwołującego, który przecież nie jest

jedynym wykonawcą na rynku usług informatycznych w Polsce, trudniącym się dostawą

oprogramowań e-learningowych i którego rozwiązanie Zamawiający oceniał przez pryzmat

platformy, z której korzystał kilka lat wstecz i wobec której nie wymagał wówczas określonych

funkcjonalności. Twierdzenia Zamawiającego, iż „inne rozwiązania, np. system

Odwołującego, być może sprawdzają się w innych instytucjach, jednak przy takiej ilości

użytkowników dla zapewnienia pełnej funkcjonalności konieczne jest sięgnięcie po

rozwiązanie niezawodne” to nic innego niż subiektywna ocena.

Izba stwierdziła, iż Zamawiający próbował w postępowaniu odwoławczym obciążyć

Odwołującego ciężarem dowodu, że na rynku istnieją rozwiązania alternatywne czy

zastępcze, podczas gdy to jego - na etapie przedstawienia uzasadnienia dla wyboru trybu

z wolnej ręki - obciążał obowiązek wykazania okoliczności przeciwnej, czemu Zamawiający

nie sprostał. Pomimo, iż dowodzenie faktów negatywnych jest z oczywistych względów

utrudnione, to jednak jest możliwe, gdyż fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą

dowodów przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną (por.

m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt I ACa 857/15).

Zamawiający tymczasem nie przedstawił nawet pobieżnej analizy dostępnych na rynku

rozwiązań, a ponadto - jak wskazano powyżej - potwierdził możliwość stworzenia przez

wykonawców oprogramowania o funkcjonalnościach pożądanych przez Zamawiającego.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, iż w przedmiotowej sprawie nie

doszło do wykazania przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, a

zatem brak było podstaw do zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Tym

samym zarzuty odwołania okazały się zasadne, wobec czego Izba nakazała Zamawiającemu

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa i uruchomienie

platformy e-learningowej Blackboard Learn tj. oprogramowania LMS (learning management

system)” o nr referencyjnym AZP.25.1.57.2022 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit

a) ustawy Pzp z naruszeniem tego przepisu, a naruszenie to skutkuje nieuzasadnionym

wyborem trybu niekonkurencyjnego. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia

przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu prowadzi do naruszenia

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Może mieć ono także istotny wpływ

na wynik postępowania, ponieważ udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera

możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia innym wykonawcom niż arbitralnie

wybrany przez Zamawiającego. Wyeliminowanie naruszeń, których dopuścił się

Zamawiający, w inny sposób niż poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania nie

jest możliwe. Ponadto mamy tu do czynienia z wadą kwalifikowaną, która uniemożliwia

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie bowiem z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli

zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub

ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie

Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia

wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Przesłanka ta obejmuje sytuację, kiedy

Zamawiający udziela zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji niezgodnego z

ustawą Pzp zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega

uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................