Sygn. akt: KIO 2462/23
WYROK
z dnia 5 września 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego Roberta Siemieniewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PHU BAUMARK R.S., ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Ostrołęcki, Zarząd Dróg Powiatowych w Ostrołęce,
ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka
przy udziale
Wykonawcy - SAFEGE S.A.S., 15-27 rue du Port. Parc de I’Ile 92022 Nanterre CEDEX (Francja), reprezentowany przez
SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce, EUROCENTRUM OFFICE COMPLEX, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – R.S. (PHU BAUMARK R.S.) i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz.
1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 2462/23
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Ostrołęcki, Zarząd Dróg Powiatowych w Ostrołęce, w
trybie podstawowym na pełnienie funkcji „Inżyniera Kontraktu” dla inwestycji: Budowa mostu na rzece Narew wraz z
dojazdami. Budowa przeprawy mostowej przez rzekę Narew wraz z drogą dojazdową łączącą drogę krajową nr DK 61 w
miejscowości Teodorowo. Gmina Rzekuń, Powiat Ostrołęcki z drogą powiatową nr 2539W w miejscowości Łęg
Przedmiejski, Gmina Lelis, Powiat Ostrołęcki, Województwo Mazowieckie(sygn. postępowania: DT.252.I.9.2023),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.05.2023 r., 2023/S 086-265388, wobec czynności
polegających na badaniu, ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym odrzucenia oferty własnej, wniesione
zostało w dniu 21.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy R.S. (PHU BAUMARK R.S.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp poprzez odrzucenie oferty PHU BAUMARK R.S., która nie podlega odrzuceniu, a
wszelkie dokumenty zidentyfikowane na podstawie nieprecyzyjnego wezwania od Zamawiającego, zostały
przesłane w terminie;
2.art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy SAFEGE S.A.S. do poprawienia lub uzupełnienia
środków dowodowych, które są niekompletne;
3.art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy SAFEGE S.A.S. do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych środków dowodowych;
4.art. 128 ust. 5 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji
lub dokumentów istotnych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę SAFEGE
S.A.S. o przedstawienie takich informacji lub dokumentów;
5.art. 16 Pzp poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie SAFEGE S.A.S. do uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych - „Wykaz usług” o dokładną datę zakończenia usług oraz dokładną wartość robót elektrycznych
wysokiego napięcia 110 kV dla zadania „Nadzór nad budową linii energetycznej napowietrznej W N o napięciu 110 kV”,
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca SAFEGE S.A.S. W piśmie
procesowym i na posiedzeniu wykonawca wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na brak przekazania Zamawiającemu
kopii odwołania, tj. wszystkich wskazanych w odwołaniu załączników, które również nie zostały udostępnione
Przystępującemu przez Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania i zgodnych oświadczeń stron Izba ustaliła, iż wymienione na końcu odwołania
załączniki, których nie otrzymał Zamawiający stanowią wyłącznie element dokumentacji prowadzonego postępowania
przetargowego. W związku z powyższym tylko powołanie się na te dokumenty bez ich składania nie miało znaczenia dla
ustalenia okoliczności, które stanowią podstawę zarzutów. Znając dokumentację postępowania Zamawiający miał pełen
obraz okoliczności, które prowadziły do czynności kwestionowanych w odwołaniu. Wykonawca nie wskazał innych, poza
opisanymi w samej treści odwołania podstaw faktycznych, które mogłyby rozszerzać badanie okoliczności, w jakich
doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający miał pełną
treść odwołania. Istotnym dla oceny jego podstaw są ustalone w sprawie okoliczności faktyczne i prawne stanowiące
podstawę zarzutów, a te w całości objęte zostały przesłaną do Zamawiającego treścią odwołania. W świetle
powyższego odwołanie podlegało rozpoznaniu.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, w tym ofertę Odwołującego, dokumenty składane na wezwania Zamawiającego, jak również ofertę i
dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. oraz pozostałe dowody
przeprowadzone na rozprawie.
Zamawiający w swz przewidział procedurę odwróconą przy badaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W rozdziale VIII swz Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia wykonawcy oraz osób mających realizować
zamówienie). W rozdziale IX swz wskazane zostały podstawy wykluczenia z postępowania, w tym opisane w art. 108
ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7 Ustawy (tzw. fakultatywne przesłanki), jak również określone na podstawie
przepisów ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu
agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. z 2023 r., poz. 129,185). W zakresie
ostatniej z podstaw wykluczenia wykonawca składa oświadczenie w JEDZ, część III sekcja D „Podstawy wykluczenia o
charakterze wyłącznie krajowym”. W rozdziale X swz wskazane zostały oświadczenia i dokumenty składane przez
wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw
wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe). Zgodnie z pkt 2 – oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy
Pzp (JEDZ) nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zgodnie z pkt 3 JEDZ dołączany był
do oferty. Zgodnie z pkt 4 – weryfikacji spełniania konkretnych, określonych przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający dokona w oparciu o stosowne dokumenty Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej
oceniona, składane na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku polegania na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby, wykonawca zobowiązany był przedstawić oświadczenie
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego
zasoby (pkt 5). Zamawiający wymagał również złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia dotyczącego
przepisów sankcyjnych związanych z wojną na Ukrainie – zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do swz
składane przez wykonawców i podmiot udostępniający zasoby.
Podmiotowe środki dowodowe wskazane w ust 5 swz były określone oddzielnie w zakresie podstaw wykluczenia (tabela
I) oraz w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (tabela II). W tabeli I poz. 6 dotyczy –oświadczenia
Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie
podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 3
ustawy; b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem
środka zapobiegawczego, c) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji, d) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy’ e) art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, odnośnie do
naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia
1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz, 70), f) art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy (Załącznik nr 9
do SWZ).
Zgodnie z rozdziałem XI ust. 4, w przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego Zamawiający bada także (poza
podstawami wykluczenia wynikającymi z ustawy Pzp), czy wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, o
których mowa w rozdziale IX. Ust. 2 i 3 swz. Zgodnie z ust. 8 rozdziału XINa wezwanie Zamawiającego, Wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 118
ustawy Pzp, zobowiązany jest do przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów podmiotowych środków
dowodowych, o których mowa w Rozdziale X, ust. 5, I ppkt 1) i 3-6) SWZ potwierdzających, że nie zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy do wykluczenia z postępowania.
Oświadczenie objęte treścią załącznika nr 9 – o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art.
125 ust. 1 ustawy pzp (składane na wezwanie Zamawiającego), składane miało być przez przedstawicieli wykonawcy ze
wskazaniem odpowiedzialności za wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu nieprawdziwych
informacji, jak również odpowiedzialności karnej na podstawie art. 297 § 1 ustawy Kodeks Karny.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty.
Zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy, pismem z dnia 16.06.2023 r. wezwał Odwołującego do
złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Wezwanie dotyczyło podmiotowych środków dowodowych
samego Wykonawcy, jak też podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy, tj.
BAUMARK Sp. z o.o. (zgodnie z zapisami Rozdz. XI. ust. 8 SW Z). Zamawiający wezwał Wykonawcę również do
udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy.
Do wyznaczonego terminu, tj. do dnia 28.06.2023 r. do godz. 10:00 Wykonawca złożył wymagane podmiotowe środki
dowodowe oraz wyjaśnienia. Z oświadczeń/dokumentów złożonych przez Wykonawcę, a także informacji wskazanych w
odpowiedzi na wezwanie przez samego Wykonawcę – PHU BAUMARK, wynikało, że zdolności techniczne i zawodowe
podmiotu udostępniającego zasoby – tj. firmy BAUMARK Sp. z o.o., nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, a Wykonawca w tej sytuacji oczekuje skierowania do niego wezwania do zastąpienia
podmiotu trzeciego innym lub samodzielnego potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 19.07.2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w związku z art. 122 Ustawy,
wezwał Wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków
dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy, a więc nie potwierdzają spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Mając na uwadze, że zdolności techniczne i zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby – tj. firmy
BAUMARK Sp. z o.o., nie potwierdziły spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
żądał, aby Wykonawca w terminie do dnia 24.07.2023 r., do godz. 8:00 zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 24.07.2023 r. do godz. 8:00,
przedłożył oświadczenie, z którego wynika, że zastępuje podmiot BAUMARK Sp. z o.o. nowym podmiotem –
ENERGOPROJEKT Rober Liberadzki. Wykonawca załączył następujące oświadczenia/dokumenty podmiotu
udostępniającego zasoby – firmy ENERGOPROJEKT Rober Liberadzki:
1) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia,
2) oświadczenie JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu
oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego
zasoby;
3) oświadczenie z załącznika nr 4 do swz dotyczące przepisów sankcyjnych związanych z wojną w Ukrainie – tj.
niepodleganiu wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie:
− art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku
z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie;
− art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu
agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego;
oraz podmiotowe środki dowodowe podmiotu udostępniającego zasoby tj.:
1) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:
a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą",
b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
karnego,
- sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
2) Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem;
3) wypis z CEiDG;
4) Zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego
potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie
art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem;
5) Wykaz usług;
6) Wykaz osób.
Odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) Ustawy Zamawiający wskazał w uzasadnieniu
(pismo z 10.08.2023 r.) na brak złożenia przez podmiot udostepniający zasoby – ENERGOPROJEKT R.L. w odpowiedzi
na wezwanie z 16.06.2023 r. podmiotowego środka dowodowego – oświadczenia o aktualności informacji zawartych w
oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych
przez Zamawiającego.
Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy SAFEGE S.A.S., który również składał podmiotowe środki dowodowe na
wezwanie Zamawiającego, w tym na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) –
zdolności technicznej lub zawodowej: wykonania (zakończenia) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu
nadzoru nad realizacją co najmniej:
- budowy lub rozbudowy pub przebudowy jednego obiektu mostowego stałego (nie tymczasowego), tj. mostu lub wiaduktu
lub estakady (nie kładki) o minimalnej ilości przęseł – 4, w tym min. 1 przęsło o rozpiętości teoretycznej min. 35m;
- 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie drogi publicznej klasy min. G o długości min. 1,0 km
(w jednym odcinku) i o wartości nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto;
- 1 zadania polegającego na budowie lub rozbudowie lub przebudowie linii energetycznej napowietrznej W N o napięciu
110kV lub wyższym o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto;
W załączniku nr 7 – wykaz usług, wykonawca wskazał trzy pozycje na potwierdzenie każdego z elementów warunku, w
tym w odniesieniu do ostatniego zadania – realizowanego na rzecz Volkswagen Poznań Sp. z o.o. w okresie od 02.2018
r. do 11.06.2018 r. w zakresie pełnienia nadzoru nad budową linii energetycznej napowietrznej W N o napięciu 110kV o
wartości powyżej 1 000 000,00 zł brutto.
Na potwierdzenie należytej realizacji prac wykonawca przedstawił fakturę Vat oraz potwierdzenie przelewu opłacenia
faktury. W oświadczeniu złożonym Zamawiającemu wskazał, iż: Wynika to z faktu, że inwestor VOLKSWAGEN
POZNAN Sp. z o.o. nie praktykuje wystawiania Potwierdzenia należytego wykonania usługi ani innego tożsamego
dokumentu, dlatego też składamy Państwu wspomnianą fakturę i potwierdzenie jej płatności oraz przedmiotowe
oświadczenie wypełniając zapisy § 9 ust. 1 pkt. 2 ROZPORZĄDZENIA MINISTRA ROZW OJU, PRACY I
TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy.
Na fakturze wystawionej przez Volkswagen Poznań Sp. z o.o. z dnia 11.06.2018 r. wskazane zostało wynagrodzenie za
zamówienie 77187786 z dnia 22.02.2018 r. pn.: Inspektor Nadzoru – przesunięcie linii 110, jak również potwierdzony
została data wykonania: 11.06.2018 r.
Na rozprawie Zamawiający przedstawił dodatkową korespondencję prowadzoną już po wniesieniu odwołania w celu
zweryfikowania okoliczności dotyczących nadzoru nad inwestycją realizowaną dla Volkswagen Poznań Sp. z o.o. –
wniosek o informacje z 31.08.2023 r. oraz odpowiedź z 3.09.2023 r. Z uwagi na krótki czas w jakim odpowiedzi oczekiwał
Zamawiający odpowiedź potwierdza fakt wystawiania referencji podmiotom świadczącym dostawy, usługi, czy roboty
budowlane, jednocześnie podmiot nie jest w stanie potwierdzić, czy z wnioskiem o wystawienie referencji SAFEGE
S.A.S. Oddział w Polsce występowało w odniesieniu do wykonanych w 2018 r. prac. W odpowiedzi potwierdzono fakt
realizacji w okresie od lutego do maja/czerwca 2018 r. usługi nadzoru dla projektu przesunięcia linii kablowych 110kV,
bez możliwości potwierdzenia, czy w projekcie chodziło o linię napowietrzną, jak również wartości zamówienia.
Potwierdzono natomiast, iż usługa została wykonana należycie.
Izba ustaliła i zważyła.
W pierwszej kolejności odnosząc się do wniosku Przystępującego o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów
dotyczących jego oferty i oceny złożonych dokumentów, uzasadnionego tym, że w przypadku oddalenia odwołania w
zakresie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, podmiot ten traciłby interes w uzyskaniu zamówienia, skład
orzekający uznał, iż nie ma on podstaw prawnych. W szczególności, wskazując na interes w uzyskaniu zamówienia,
jako przesłankę materialnoprawną rozpoznania odwołania należy zauważyć, iż badanie tej przesłanki poprzedza
rozpoznanie zarzutu w tym znaczeniu, że na jej ocenę nie może mieć wpływ to w jaki sposób Izba rozpozna podniesione
zarzuty. Brak interesu we wniesieniu odwołania badany jest na moment jego złożenia, co oznacza, iż uwzględnia się
stan istniejący w momencie wnoszenia odwołania i to w jakim zakresie formułowane są zarzuty i żądania we wniesionym
środku ochrony prawnej. Nie ma natomiast możliwości przesądzenia, badając przesłankę materialnoprawną, jakie będzie
rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie poszczególnych zarzutów. Traktując odwołanie, jako drogę do podważenia
czynności, które kończyły badanie i ocenę ofert, w tym niekorzystną dla Odwołującego decyzję o odrzuceniu jego oferty i
wyborze oferty najkorzystniejszej, nie można mieć wątpliwości, iż służy ono ochronie interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia. Tym samym odwołanie w całości podlegało rozpoznaniu.
Odnosząc się ogólnie do zarzutów, należy wyraźnie zastrzec, iż podlegały one rozpoznaniu w zakresie związanym z
okolicznościami wskazanymi w podstawie faktycznej. To Odwołujący wskazując nie tylko naruszenie przepisu Ustawy,
ale przede wszystkim opisując okoliczności, w jakich miało dojść do jego naruszenia, wyznacza zakres rozpoznania, co
ma również znaczenie dla Zamawiającego, przy ocenie zasadności odwołania i może prowadzić do jego uwzględnienia.
W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego były nimi rzekomy brak precyzji Zamawiającego w
zredagowaniu wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla podmiotu udostępniającego zasoby
wykonawcy i powiązany z tym wniosek o zaniechaniu ponownego skierowania wezwania, które należałoby traktować
nadal jako pierwsze, gdyż w wezwaniu Zamawiający nie wskazał jakie dokumenty należało złożyć. W odniesieniu
natomiast do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarzuty wobec Zamawiającego opierane były na stwierdzeniu, iż
SAFEGE nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie związanym z wykazaniem nadzoru nad co najmniej 1
zadaniem polegającym na budowie lub rozbudowie lub przebudowie linii energetycznej napowietrznej W N o napięciu 110
kV lub wyższym. Świadczyć o tym miały pytania kierowane do treści swz z wnioskami o zmianę warunku. Ponadto,
Odwołujący wskazał na różny opis zadania, który był określany jako „Budowa linii” (wykaz usług), a także „Budowa sieci”
(wykaz osób), czy też „przesunięcie linii” (faktura VAT). Zamawiający miał zaniechać wyjaśnienia tych wątpliwości, co
miałoby pozwolić ustalić wartość robót, jak również termin zakończenia.
Wreszcie zarzut nierównego traktowania wykonawców powiązany został nie tylko z badaniem podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego i przyjęciem dokumentów złożonych przez SAFAGE, ale również z mającym mieć charakter zażyły
kontaktów strony Zamawiającej z wykonawcą, co obrazować ma fakt skierowania prośby o przekazanie wszelkiej
korespondencji z PHU BAUMARK i jej przekazanie już w dniu 14.07.2023 r. (niezgodnie z Ustawą, co powinno mieć
miejsce dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej), skierowanie wezwania do SAFEGE o złożenie podmiotowych
środków dowodowych już w dniu 13.07.2023 r.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego po tym jak wykonawca został wezwany pismem z 19.07.2023 r. na podstawie
art. 128 ust. 1 Ustawy, w związku z art. 122 Ustawy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy, a więc nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze, że zdolności techniczne i zawodowe podmiotu udostępniającego
zasoby – tj. firmy BAUMARK Sp. z o.o., nie potwierdziły spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający żądał, aby Wykonawca w terminie do dnia 24.07.2023 r., do godz. 8:00 zastąpił ten podmiot innym
podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W sprawie należy
również wskazać, iż wezwanie to było kolejnym dotyczącym podmiotowych środków dowodowych, a Zamawiający
wcześniej w wezwaniu z 16.06.2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych podał zakres dokumentów
wskazanych w swz, stanowiących podmiotowe środki dowodowe, jakie wykonawca zobowiązany był złożyć w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
od początku już w dokumentacji swz, wskazywał na odmienne znaczenie oświadczenia składanego w JEDZ, które nie
stanowiło podmiotowego środka dowodowego, a co istotne dla badanej sprawy, oświadczenia składane na formularzu
JEDZ potwierdzać miały spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak również brak podstaw do wykluczenia z
postępowania na dzień złożenia oferty. Ma to dla rozpoznawanej sprawy istotne znaczenie, gdyż podkreśla odmienny
skutek oświadczenia wstępnego i podmiotowego środka dowodowego, jakim było w tej konkretnej sprawie oświadczenie
wykonawcy o aktualności oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy.
Dla rozstrzygnięcia znaczenie miało to, czy w sytuacji kiedy Odwołujący składał na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów oświadczenie JEDZ dla nowego podmiotu udostępniającego zasoby w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, a jednocześnie nie złożył oświadczenia stanowiącego
załącznik nr 9 do swz – podmiotowego środka dowodowego, Zamawiający zobowiązany był ofertę odrzucić, czy też
postąpić zgodnie z żądaniem Odwołującego i wezwać ponownie do uzupełnienia brakującego oświadczenia z załącznika
nr 9.
Uwzględniając nie tylko fakt, że formalnie JEDZ nie mógł zastępować innego wymaganego w postępowaniu
oświadczenia, który to wymóg nie był wcześniej kwestionowany, to również uwzględniając odmienną rolę tych
oświadczeń, należało przyjąć, iż Zamawiający w sposób prawidłowy odrębnie traktował oba oświadczenia. Niezależnie
bowiem od momentu, w którym oświadczenie w JEDZ było złożone (w ofercie lub w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów) potwierdzało on stan istniejący na dzień złożenia oferty, a w badanej sprawie było to
szczególnie widoczne, gdyż JEDZ nowego podmiotu trzeciego został uzupełniony dopiero na wezwanie do zastąpienia
podmiotu wcześniej wskazanego w ofercie, dla którego wykonawca załączał podmiotowe środki dowodowe. Tym samym
złożenie podmiotowego środka dowodowego, którego celem było potwierdzenie aktualności oświadczeń złożonych w
JEDZ na moment składania załącznika nr 9, miało na celu potwierdzenie, iż wykonawca, a w zasadzie podmiot trzeci
spełniał warunki udziału w postępowaniu, tak na dzień złożenia oferty, jak i na dzień złożenia podmiotowego środka
dowodowego. Ten układ zdarzeń, jaki wystąpił w postępowaniu podkreśla konieczność złożenia obu dokumentów na
wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia brakujących dokumentów. JEDZ stanowił bowiem podstawę do przyjęcia, iż
wskazany dopiero w trakcie procedury badania oferty Odwołującego podmiot udostępniający zasoby, spełniał warunki
udziału i nie podlegał wykluczeniu na dzień złożenia oferty przez Odwołującego. Oświadczenie wykonawcy składane na
załączniku nr 9 – stanowić miało natomiast podstawę dla przyjęcia, iż stan istniejący na dzień złożenia oferty jest nadal
aktualny, a o tym nie mogło przesądzić samo oświadczenie złożone w JEDZ, nawet przyjmując datę jego sporządzenia.
Zamawiający wyraźnie wskazał w swz, iż dokument JEDZ potwierdza stan na dzień składania ofert. Tym samym
Zamawiający bez oświadczenia składanego na załączniku nr 9 – podmiotowego środka dowodowego, nie mógł
pozytywnie zweryfikować podmiotu udostepniającego zasoby w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Było to równoznaczne z przyjęciem, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do precyzji wezwania Zamawiającego z dnia 19.07.2023 r. na podstawie, którego Odwołujący
przedstawił nowy podmiot trzeci wraz z dokumentami wymaganymi w postępowaniu w sytuacji korzystania z potencjału
podmiotów trzecich, należy zwrócić uwagę, iż kierując to wezwanie Zamawiający nie miał czego wskazywać ponad
zapisy swz. W szczególności nie zachodził tu przypadek, w którym Zamawiający oceniłby złożone dokumenty, jako
błędne lub niekompletne i na tej podstawie żądał uzupełnienia konkretnych oświadczeń i podmiotowych środków
dowodowych. Powodem dla którego Zamawiający skierował wezwanie było uznanie, iż wskazany pierwotnie podmiot, na
którego zasoby powołał się Odwołujący, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, co zresztą przyznał sam
Odwołujący we wcześniejszej korespondencji z Zamawiającym (wyjaśnienia z 27.06.2023 r.). W tej sytuacji nie budziło
wątpliwości to jakie dokumenty dotyczące tego podmiotu należało złożyć i nawet jeżeli Zamawiający ponownie nie
wskazywał zapisów swz, to były one jednoznaczne i wynikały z dokumentacji postępowania. Jeżeli nie na podstawie
samej swz, to również na podstawie wezwania z 16.06.2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych
Odwołujący mógł łatwo ustalić, jakie dokumenty należało złożyć w komplecie dla nowego podmiotu trzeciego. W tej
sytuacji kierowanie kolejnego wezwania nie miało podstaw, gdyż Zamawiający już swój obowiązek zrealizował i to po
stronie Odwołującego spoczywał odpowiedzialność i konsekwencje za brak wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, co wymagało potwierdzenia istnienia takiego samego stanu w okresie od
złożenia oferty do momentu, na jaki składane miały być podmiotowe środki dowodowe.
Odnosząc się natomiast do czynności badania i weryfikacji podmiotowej wykonawcy SAFEGE i wskazanej podstawy
wątpliwości, jakie miały uzasadniać zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnienia doświadczenia wymaganego dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu i dokonania tej oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenia
wykonawcy, skład orzekający uznał, iż same wątpliwości na jakie wskazał Odwołujący nie mogą prowadzić do wniosków
prezentowanych w odwołaniu. Te zasadniczo sprowadzały się do twierdzenia o braku spełniania warunku udziału w
postępowaniu (w związku z pytaniami, jakie zadał SAFEGE do swz i jego wnioskami o zmianę), jak również różnym
opisem zadania w dokumentach ocenionych przez Zamawiającego, w którym używano określeń: budowa linii, budowa
sieci, przesunięcie linii. Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu tego, czy zadanie dotyczyło linii energetycznej
napowietrznej, a jego wątpliwości zasadniczo były skupione na konieczności potwierdzenia podmiotowym środkiem
dowodowym wartości robót, jak również terminu realizacji, jako istotnych z punktu widzenia warunku udziału w
postępowaniu.
W pierwszej kolejności należy zatem wskazać, iż wykonawca SAFEGE złożył nie tylko wyjaśnienia dlaczego nie mógł
przedstawić referencji, ale również przedłożył dokument wystawiony przez odbiorcę usługi, tj. fakturę za wynagrodzenie,
w której podane zostały również dane dotyczące terminu wykonania – 11.06.2018 r. Zatem na tej podstawie Zamawiający
mógł potwierdzić termin realizacji wskazany w wykazie usług, a ten został określony prawidłowo, co dodatkowo
potwierdza korespondencja przedłożona na rozprawie przez Zamawiającego. Nie była to zatem sytuacja, w której
wyłącznie oświadczeniem własnym wykonawca potwierdzać miał należyte wykonanie zamówienia. Tym potwierdzeniem
miała być faktura wraz z potwierdzeniem dokonania przelewu wskazanej kwoty wynagrodzenia. Rzeczywiście na
fakturze nie ma adnotacji wskazującej na należytą realizację usługi, to jednocześnie Odwołujący nie przedstawił kontr
dowodu wskazującego na odmienna ocenę, co w zestawieniu z oświadczeniem złożonym Zamawiającemu na potrzebę
postępowania odwoławczego przez Volkswagen Poznań, prowadzić musiało do uznania, iż usługa została wykonana
należycie. Przyjmując zatem, że okoliczność ta mogła być dodatkowo potwierdzona na etapie badania dokumentów, to
uwzględnienie na tej podstawie odwołania nie mogło mieć miejsca, gdyż ostatecznie prowadziłoby do takiego samego
ustalenia, jakie zostało poczynione na podstawie złożonego dowodu. Można również wskazać, iż nie tylko referencja jest
jedynym dokumentem mogącym potwierdzać prawidłową realizację zamówienia, a w przypadku wątpliwości należy je
wyjaśniać w ramach weryfikacji dokumentów przed zakończeniem czynności oceny ofert. W tej sprawie ustalenia
poczynione na rozprawie, w zakresie w jakim Izba była uprawniona do rozstrzygania, nie prowadziły do odmiennej oceny
zrealizowanej usługi i uznania, że nie była ona należycie wykonana.
Należy w tym miejscu wyraźnie wskazać, iż nie tylko dokumenty potwierdzające należyte wykonania zamówienia, ale
również wykaz usług stanowił podmiotowy środek dowodowy, w którym to wykonawca swoim oświadczeniem ma
potwierdzić zakres wykonanych prac i to uczynił. Nie ma podstaw do traktowania wykazu i „referencji”, jako dokumentów
mających ten sam cel. W orzecznictwie i doktrynie w sposób utrwalony wskazuje się, że referencje nie mają na celu
opisywania szczegółowo zakresu prac, ale wskazanie na ich należytą realizację i w takim celu są składane. W wykazie
usług to właśnie wykonawca zobowiązany jest opisać zakres prac, tak aby zamawiający mógł ustalić, czy spełnia on
warunki udziału w postępowanie. Takie oświadczenie zostało złożone pod odpowiedzialnością karną za składanie
nieprawdziwych informacji w celu uzyskania zamówienia – klauzula na końcu wykazu usług podpisana przez wykonawcę
(załącznik nr 7).
Na koniec odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób uczciwy i równego
traktowania wykonawców, skład orzekający uznaje, że czynności Zamawiającego miały wyłącznie na celu weryfikację
podmiotową Odwołującego, co odbyło się zgodnie z przepisami i treścią swz. Przekazanie dokumentów złożonych przez
Odwołującego Przystępującemu, nawet jeżeli nastąpiło wcześniej nie miało żadnego wpływu na wynik oceny
uzupełnionych dokumentów, w zakresie którym Izba również oddaliła zarzuty. Również samo wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych kierowane do konkurującego o zamówienie wykonawcy, nie oznacza, że ocena
dokumentów złożonych przez Odwołującego mogła być inna. Na to nie wskazuje korespondencja utrwalona w
dokumentacji postępowania, jak również ocena dokumentów, do której Izba odniosła się powyżej.
Powyższe prowadziło do oddalenia odwołania w całości.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis.
Przewodniczący: ……………………….