Sygn. akt: KIO 2459/24
WYROK
Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Andrzej Niwicki
Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez Fudeko S. A. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Szkoła Podstawowa w Kosakowie
przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - Podkowa sp. z o.o.
z siedzibą w Rumi
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.1. kosztami postępowania obciąża Fudeko S. A. z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni na rzecz Szkoły Podstawowej w Kosakowie kwotę 165 zł 62 gr (sto
sześćdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt dwa grosze) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów przejazdu
pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2459/24
Uzasadnienie
Zamawiający:Szkoła Podstawowa w Kosakowie prowadzi postępowanie na: Świadczenie usług w zakresie
przygotowania, dostarczenia i wydawania posiłków dla Szkoły Podstawowej w Kosakowie na rok szkolny 2024/2025
Numer ogłoszenia o zamówieniu: 2024/BZP 00378227/01
Odwołujący: Fudeko S. A. z/s w Gdyni wniósł dnia 15 lipca 2024 r. odwołanie na:
zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PODKOWA Sp. z o.o. (dalej jako: Wykonawca PODKOWA) jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
wybór jako najkorzystniejszej oferty zawierającej rażąco niską cenę;
zaniechanie wezwania Wykonawcy KOPEREK I KMINEK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny;
zaniechanie wezwania Wykonawcy INVESTO KAMIL STOPIKOW SKI do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny;
zaniechanie wezwania Wykonawcy MMAK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, jako
zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
zaniechanie wezwania Wykonawcy IGUANA CATERING s. c. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści, zawierającej
rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
II.Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1.art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PODKOWA,
podczas gdy złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co w konsekwencji powinno
skutkować odrzuceniem tej oferty jako z rażąco niską ceną;
2.art. 224 ust. 1, 3 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP przez:
a.zaniechanie wezwania Wykonawcy KOPEREK I KMINEK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny (koszt przygotowania i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
b.zaniechanie wezwania Wykonawcy INVESTO KAMIL STOPIKOW SKI do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny (koszt przygotowania i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
c.zaniechanie wezwania Wykonawcy MMAK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas
gdy istotna część składowa ceny (koszt przygotowania i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
d.zaniechanie wezwania Wykonawcy IGUANA CATERING s. c. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
podczas gdy istotna część składowa ceny (koszt przygotowania i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 239 PZP poprzez: dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
III.Mając na uwadze powyższe wniósł:
1.na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. b) PZP o unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy
PODKOWA jako najkorzystniejszej;
2.na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy PODKOWA
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) PZP o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i
wykonania czynności polegającej na: wezwaniu Wykonawców: KOPEREK I KMINEK Sp. z o.o., INVESTO K.S., MMAK Sp.
z o.o., IGUANA CATERING s.c. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia kosztu
przygotowania i wytworzenia posiłku w trybie art. 224 PZP;
4.zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego;
5.na podstawie § 26 i § 16 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania
przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w zw. z art. 541 PZP o zobowiązanie Zamawiającego oraz
ewentualnych Uczestników postępowania do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla
rozstrzygnięcia odwołania poprzez zarządzenie wymiany pism, oznaczając terminy, w których pisma należy złożyć oraz
zarządzenie niezwłocznego przekazania odpisu tych pism Odwołującemu przed terminem rozprawy lub posiedzenia, pod
rygorem odmowy przeprowadzenia dowodów złożonych po tym terminie w trybie art. 541 PZP, tj. jako powołanych jedynie
dla zwłoki;
Odwołujący oświadcza, iż posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest Wykonawcą ubiegającym się o
udzielenie niniejszego zamówienia, którego oferta sklasyfikowana została jako szósta w rankingu i ma możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia. W wypadku uwzględnienia żądań odwołania i w rezultacie ewentualnego
odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy, Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący w takim
wypadku w dalszym ciągu ma szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, gdyż z treści SW Z wynika, że
Zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta
została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
konsekwencji czego możliwe będzie podważanie przez Odwołującego kolejnych ofert, które pierwotnie zostały ocenione
wyżej przez Zamawiającego. Fakt, że oferta Odwołującego na obecnym etapie postępowania plasuje się na szóstej
pozycji nie oznacza, że sytuacja ta nie mogłaby ulec zmianie. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i
przystąpienia Zamawiającego do ponownego badania i oceny ofert, które w rankingu ofert uplasowały się przed ofertą
Odwołującego, mogłyby bowiem ewentualnie pojawić się szanse na ich zakwestionowanie i w konsekwencji korzystne dla
Odwołującego zmiany w tym rankingu. (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2022 r., KIO 845/22).
Oznaczenie Zamawiającego
Odwołujący wskazuje, że w dokumentacji przetargowej zachodzi rozbieżność w zakresie oznaczenia Zamawiającego
prowadzącego postępowanie. W ogłoszeniu o zamówieniu jako Zamawiającego prowadzącego postępowanie
samodzielnie, wskazano Szkołę Podstawową w Kosakowie (REGON 386326573, NIP: 5871726234), natomiast w SW Z,
co prawda również wskazano Szkołę Podstawową w Kosakowie, jednak podany numer NIP, tj. 587 15 69 970 wskazuje na
Gminę Kosakowo, tak samo jak oznaczenie Strony we wzorze Umowy.
Wobec powyższego, mając jednocześnie na uwadze, iż Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji
rozbieżności, czy też sprzeczności w dokumentacji przetargowej, Odwołujący wziął za podstawę Ogłoszenie o
zamówieniu, w którym wskazano, że postępowanie prowadzone jest samodzielnie przez Zamawiającego – Szkołę
Podstawową w Kosakowie.
I.
Zarzut ad. 1
W dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PODKOWA do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych części składowych w trybie art. 224 ust. 1 PZP. Odpowiedź Wykonawca
PODKOWA złożył4 lipca 2024 r. Dnia 5 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do doprecyzowania czy
optymalizacja kosztów przygotowania i wytworzenia posiłków, o której Wykonawca PODKOWA pisze w wyjaśnieniach nie
odbywa się kosztem „wkładu do kotła”.
W dniu 9 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę PODKOWA.
W ocenie Odwołującego, wybór oferty dokonany został z rażącym naruszeniem przepisów ustawy PZP, a to z przyczyn
podanych poniżej.
Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 PZP oznacza dla Wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana
przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego.
Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny
odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. Zwrócenie się przez zamawiającego do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w
zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 PZP.
Wyjaśnienia co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w
ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Istotne jest, aby
składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie podstaw do
stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń
dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie
zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia.
W przepisie mowa jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne
informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte
stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie
zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy,
spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności
wykonawca mógł dzięki nim dokonać.
W wezwaniu Zamawiający szczegółowo wskazał kwestie, które budzą jego wątpliwości, tj.: niski koszt przygotowania i
wytworzenia posiłku w skład, którego wchodzi: koszt pracowników, koszt dostawy posiłków, koszt odbioru pozostałości po
nie zjedzonych obiadach, koszt środków czystości. Zamawiający wskazał również wprost zakres wyjaśnień, których
oczekuje od Wykonawcy PODKOWA, na które składają się:
1)sposób skalkulowania kosztów przygotowania i wytworzenia posiłku;
2)elementy, jakie Wykonawca uwzględnił w kalkulacji kosztów przygotowania i wytworzenia posiłku.
Ponadto Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy PODKOWA wyczerpującej i szczegółowej informacji w odniesieniu do
przedstawionych powyżej pytań oraz przedstawienie kalkulacji kosztów przygotowania i wytworzenia posiłku.
Tymczasem wyjaśnienia Wykonawcy PODKOWA zawierają jedynie ogólne informacje o działalności tego Wykonawcy
oraz deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte żadnymi dowodami;
„wyjaśnienia” nie zawierają informacji odnośnie do kosztów pracy, kosztu dostawy posiłków, kosztu odbioru odpadów,
kosztów środków czystości, kosztów wyposażenia wymaganych przez Zamawiającego (szklane, fajansowe lub
porcelanowe talerze, metalowe sztućce). Wykonawca nie wyjaśnił tego, jakiej wysokości koszty składają się na
zaoferowaną przez niego cenę.
Rażąco niska cena została zdefiniowana w orzecznictwie.
Jak zostało już wskazane, ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w
odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie
wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Odwołujący wskazuje, że najczęstsze błędy, jakie wytknęła Krajowa Izba Odwoławcza wykonawcom składającym
wyjaśnienia na podstawie art. 224 ust. 3 PZP do tej pory to:
1)brak dowodów na potwierdzenie przedstawianej kalkulacji;
2)powoływanie się na wiedzę i doświadczenie, dysponowanie własnym sprzętem lub narzędziami albo dysponowanie
potencjałem kadrowym, jako czynnik wpływający na obniżenie ceny, przy jednoczesnym braku wskazania sposobu
wpływu tej okoliczności na kalkulację ceny, natomiast Zamawiający, przyjmując za wystarczające zbyt lakoniczne
wyjaśnienia, narusza brzmienie art. 224 ust. 5 PZP.
II.Zarzut. ad. 2
Jak wynika z dokumentów zamówienia, a także jak wskazał sam Zamawiający w wezwaniu z dnia 2 lipca 2024 r.
wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji zamówienia przez cały okres jego trwania. W związku z tym cena oferty musi uwzględnić wymogi w zakresie
minimalnego wynagrodzenia za pracę dla pracowników obowiązującego od 1 lipca 2024 r. oraz wszelkie inne koszty
utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o prace koszty w tym składaki ZUS finansowane przez Pracodawcę.
Jednocześnie z dokumentów zamówienia wynika, że do realizacji usługi powinien być skierowany co najmniej: kucharz,
dietetyk, pomoc kuchenna oraz dostawca (kierowca).
Ponadto Zamawiający wskazał, że w skład kosztu przygotowania i wytworzenia posiłku powinny wchodzić co najmniej
następujące elementy: koszt pracowników, koszt dostawy posiłków, koszt odbioru pozostałości po nie zjedzonych
obiadach, koszt środków czystości. Mając na uwadze powyższe parametry, Odwołujący poniżej przedstawia kalkulację
wyżej wymienionych kosztów w skali całego okresu realizacji umowy, w wersji absolutnie minimalnej, biorąc za podstawę
jedynie wymogi Zamawiającego.
Tab. 1
Lp.
Stanowisko
Forma zatrudnienia
Liczba osób
Liczba
godzin
pracy w dziennie
Liczba dni pracy w
tygodniu
Kucharz
Kierowca
Pomoc kuchenna
Dietetyk
UP
UP
UP
UP
Tab. 2
Liczba osób
Ekwiwalentna liczba etatów
Liczba godzin pracy
4,00
2,50
Średni koszt wynagrodzeń
12 566,88 zł
Tab. 3
9 2024
10 2024
11 2024
12 2024
1 2025
2 2025
3 2025
4 2025
5 2025
6 2025
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 1
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 2
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 3
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 4
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 5
Wynagrodzeni
e brutto na
etat
Miesiąc 6
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 7
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 8
Wynagrodzenie
brutto na etat
Miesiąc 9
Wynagrodzeni
e brutto na
etat
Miesiąc 10
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 300,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
4 626,00 zł
Tab. 4
Wynagrodzenia
brutto - koszt
pracodawcy
Wynagrodzenia
urlopowe - koszt
pracodawcy
Wynagrodzenia
chorobowe - koszt
pracodawcy
Koszty
łącznie
pracy
9 2024
10 2024
11 2024
12 2024
1 2025
2 2025
3 2025
4 2025
5 2025
6 2025
Razem
Średnia
844,10 zł
844,10 zł
844,10 zł
844,10 zł
817,86 zł
817,86 zł
817,86 zł
817,86 zł
817,86 zł
817,86 zł
283,57 zł
11 190,30
zł
1 325,18
zł
1 325,18
zł
1 325,18
zł
1 325,18
zł
1 425,65
zł
1 425,65
zł
1 425,65
zł
1 425,65
zł
1 425,65
zł
1 425,65
zł
854,65 zł
1 154,55 zł
254,84 zł
254,84 zł
254,84 zł
254,84 zł
274,16 zł
274,16 zł
274,16 zł
274,16 zł
274,16 zł
274,16 zł
2 664,36
zł
222,03 zł
424,13 zł
424,13
zł
424,13 zł
424,13 zł
517,68 zł
517,68
zł
517,68
zł
517,68
zł
517,68
zł
517,68
zł
802,58 zł
12 566,88
zł
Tab. 5
Pozycja kosztów
Koszty pracy
Media
Usługi obce (wywóz nieczystości i
inne)
Koszty
transportu
(paliwo,
naprawy)
Inne koszty (chemia gospodarcza)
Wartość w
kontraktu
okresie
150 802,58 zł
12 000,00 zł
7 000,00 zł
2 744,00 zł
3 000,00 zł
W ocenie Odwołującego, zaproponowane przez Wykonawców ceny są nierealistyczne w świetle wymogów
Zamawiającego, wynikających z dokumentacji przetargowej, a tym samym powinny wzbudzić jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 PZP jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają ̨ się ̨ rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą ̨ wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu,
lub ich istotnych części składowych.
Prawo zamówień publicznych wprowadza obowiązek badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny w każdym przypadku,
gdy zaoferowana cena budzi wątpliwości, niezależnie od procentowego odstępstwa od średniej arytmetycznej złożonych
w postępowaniu ofert bądź oszacowanej wartości zamówienia. Może się okazać, że cena nie odbiegająca znacznie np.
więcej niż 30% - 40% od innych cen zaoferowanych jest jednak ceną nie pozwalającą na zrealizowanie przedmiotu
zamówienia. Ponadto nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również
jej istotne części składowe. Przepis art. 224 ust. 1 p.z.p. determinuje kryterium badania ceny oferty lub jej istotnej części
składowej pod kątem rażąco niskiego charakteru, którym jest przekonanie zamawiającego co do tego, że dana cena
wydaje się być rażąco niska lub budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu „istotna część składowa”, chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj.
część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie
wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości.
W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowym odchyleniu od takich wartości w
ofertach innych wykonawców. Skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, że
wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski poziom. W zakresie interpretacji pojęcia istotnej części
składowej Odwołujący w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia
2019 r., w którym wskazano, że istotnymi są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest
znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których
zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Nie ulega wątpliwości, że elementy wymienione w wyżej wymienionych
tabelach są immanentnie związane z przedmiotem zamówienia, bez których nie byłaby możliwa jego realizacja.
Należy w tym miejscu wskazać, że Wykonawcy nie mogą usprawiedliwiać zaniżonych kosztów wytworzenia posiłków (tj.
kosztów składających się na cenę osobodnia bez uwzględnienia „wsadu do kotła”) późniejszym ich kompensowaniem
wynagrodzeniem za „wsad do kotła”, ponieważ zadeklarowany przez Wykonawców procentowy stosunek „wsadu do
kotła” ceny 1 osobodnia jest wartością stałą, za którą Wykonawcy otrzymali najwyższą liczbę punktów. Tym samym, w
toku realizacji Umowy Wykonawcy nie będą mogli obniżyć tej wartości, a nadwyżki powstałej z tego tytułu przeznaczyć na
pokrycie innych kosztów niezbędnych dla prawidłowej realizacji usługi.
Mając na uwadze powyższe, wniesienie odwołania jawi się jako konieczne i uzasadnione.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Wskazał, że odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Podkowa sp. z o.o. kolejnych wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty tych wykonawców jako zawierających rażąco niską cenę, jednocześnie
domagając się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazania odrzucenia tej oferty nakazania
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wezwania kolejnych wykonawców do złnia wyjaśnień co
do treści ofert, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia kosztu przygotowania i wytworzenia posiłku (w trybie art.
224 pzp).
W ocenie zamawiającego odwołanie podlegać powinno oddaleniu z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu
odwołania i szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp. Odwołujący bowiem nie ma obiektywnych, realnych szans na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Przypomniał, że ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia to 341.957,80b zł brutto. Oszacowanie to dokonano
na bazie wartości analogicznego zamówienia z poprzedniego roku szkolnego z uwzględnieniem wzrostu cen.
Jednocześnie z informacji z otwarcia ofert wynika że przedłożone zostały oferty na kwoty, w kolejności od najtańszej do
najdroższej: 281.623,13 (wybrana), 286.682,22 (Koperek i Kminek sp. z o.o.), 321.758,63 (Investo K.S.), 324.794,09
(Mmak sp. z o.o.), 338.959,57 (Iguana Catering s.c.), 590.228,10 (Fudeko S.A.). Oferta odwołującego jest szósta w
kolejności i znacząco odbiega od 5 pozostałych oraz od oszacowania zamawiającego.
Z powyższego zamawiający wnioskuje o braku interesu odwołującego w sprawie.
Ten wstępny wniosek potwierdza dokładniejsza analiza. Kalkulacja wartości została dokonana przez zamawiającego na
podstawie danych historycznych – dane z realnie wykonanej analogicznej umowy za poprzedni rok szkolny.
Jednocześnie aż 3 oferty (Invest, Mmak i Iguana) są zbliżone do oszacowania zamawiającego, a wybrana oferta jest
niższa od wspomnianych 3 ofert i z całą pewnością nie odbiega tak bardzo od reszty ofert jak ofert odwołującego, a także
oferta Koperek i Kminek sp. z o.o. jest bardzo zbliżona cenowo do oferty zwycięskiej.
Dodatkowo zamawiający nie uznaje za uzasadnioną kalkulacji w treści odwołania (s. 10-12). Kalkulacja ta zdaje się nie
uwzględniać skali działalności i obsługi innych klientów niż zamawiający, Dotyczy to w szczególności oszacowania
kosztów i zaangażowania dietetyka i kierowcy (założenie 4 godzin pracy codziennie), ale także na podobnej zasadzie
pozostałych pozycji wydatkowych. Przy podobnego rodzaju zamówieniach dla innych klientów w pobliżu / po drodze czas
pracy kierowcy może zostać znacząco zoptymalizowany w stosunku do założeń, podobnie praca dietetyka wręcz w
sposób oczywisty angażować 4 godzin dziennie na jednego klienta. W tym kontekście zauważa, że Podkowa sp. z o.o.
jest firmą z Rumii, a więc z miejscowości bliżej zlokalizowanej w relacji do zamawiającego niż odwołujący, co np. w
kontekście czasu pracy kierowcy nie jest pozbawione znaczenia (bliska odległość z możliwością realizacji usługi dla
zamawiającego po drodze do dalej zlokalizowanych klientów lub po drodze do innych, lokalnych klientów w pobliżu, dostęp
komunikacyjny relatywnie bez „korków” w porównaniu do dojazdu z Gdyni przez Fudeko S.A.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie jest realne, aby 4 ofert poprzedzających ofertę odwołującego miało zostać
nieuwzględnione, a odwołujący miał otrzymać zamówienie w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca PODKOWA sp. z o.o. z siedzibą w Rumi zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował skuteczność przystąpienia przez Wykonawcę Podkowa Sp. z o.o. do postępowania
odwoławczego. Wskazał, że jako załącznik do zgłoszenia przystąpienia Wykonawca Podkowa Sp. z o.o. przesłał
Odwołującemu Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia wygenerowane z platformy EPUAP. Oznacza to, że zgłoszenie
przystąpienia zostało przesłane do Izby za pośrednictwem platformy EPUAP jeszcze przed wysłaniem kopii zgłoszenia
przystąpienia Odwołującemu.
Zgodnie z art. 525 ust. 2 zd. 2 PZP Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia
przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Natomiast skoro Odwołujący otrzymał
Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia wygenerowane z platformy EPUAP – Wykonawca Podkowa Sp. z o.o. nie miał
możliwości dołączenia do zgłoszenia przystąpienia kierowanego do Izby dowodu przesłania go Odwołującemu.
Mając na uwadze powyższe, o ile dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia nie został przesłany do Izby, za
pośrednictwem platformy EPUAP w innym terminie (nie później niż do 18 lipca 2024 r.) w ocenie Odwołującego zgłoszenie
przystąpienia należy uznać za bezskuteczne. Przepisy Pzp nie znają instytucji uzupełniania braków formalnych
przystąpienia do postępowania odwoławczego, ta bowiem znajduje zastosowanie jedynie w odniesieniu do odwołania
(zob. wyrok KIO 898/16, KIO 899/16, KIO 901/16).
Odnośnie do meritum, Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby nie miał interesu we wniesieniu
odwołania oraz obiektywnych, realnych szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Nie da się wykluczyć sytuacji, w której wszystkie oferty, które teraz są korzystniejsze od ofert Odwołującego z jakichś
przyczyn zostaną odrzucone z postępowania. W tej sytuacji hipotetycznie jest możliwe, że oferta Odwołującego zostanie
wybrana w postępowaniu (ewentualnie postępowanie zostanie unieważnione), a co za tym idzie nie ma podstaw do
stwierdzenia, że nie ma on interesu w uzyskaniu zamówienia.
Z treści pisma Zamawiającego wynika, iż błędnie zinterpretował on zarzuty zawarte w odwołaniu. Odwołujący bowiem nie
zarzucał Zamawiającemu zaniechania wezwania Wykonawców do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert
jako zawierających rażąco niską cenę ofertową, ale z uwagi na fakt, że istotna część składowa ceny (koszt przygotowania
i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący nie kwestionuje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności przepisów prawa pracy za cenę
zaoferowaną przez Wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bierność, w sytuacji gdy ten powinien był
powziąć poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przez Wykonawców zamówienia za tak rażąco niską istotną
część składową ceny, tj. kosztu przygotowania i wytworzenia posiłku, w takich proporcjach, jak zaoferowali Wykonawcy:
Koszt wsadu do kotła (%
całości ceny)
Podkowa Sp. z o.o.
Koperek i Kminek Sp. z o.o.
Investo K.S.
MMAK Sp. z o.o.
Iguana Catering s.c.
Fudeko S.A.
98,80%
97,06%
86,48%
85,67%
82,09%
47,14%
Koszt przygotowania i
wytworzenia posiłku
(% całości ceny)
1,20%
2,94%
13,52%
14,33%
17,91%
52,86%
W szczególności Odwołujący podniósł powyższy zarzut z uwagi na fakt, iż w analogicznym postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego w roku 2020, wezwał on Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny złożonej oferty w trybie art. 90 ust. 1 i 2 PZP2004 (obecny art. 224 ust. 1 PZP). W
ofercie Odwołującego stosunek kosztu wsadu do kotła do kosztu przygotowania i wytworzenia posiłku wynosił 79,86%,
czyli nadal mniej, niż oferty poprzedzające. Odwołujący nie dysponuje więc wiedzą, dlaczego oferty przedstawiające
jeszcze większą rozbieżność w zakresie stosunku wsadu do kotła do koszty przygotowania i wytworzenia posiłku nie
wzbudziły wątpliwości Zamawiającego.
Ponadto nie zasługują na uwzględnienie wszelkie twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do czynników mających
mieć wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty przez Wykonawców. Nie jest rolą Zamawiającego wyjaśnianie za
Wykonawcę/ów sposobu wyliczenia ceny oferty, czy też wskazywanie elementów mających wpływ na kalkulację ceny
oferty w takiej, a nie innej wysokości.
Wartym podkreślenia jest, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w ogóle nie odniósł się do wyjaśnień Wykonawcy
Podkowa Sp. z o.o. W szczególności Zamawiający nie wskazał przyczyn przemawiających za uznaniem wyjaśnień za
wystarczające dla rozwiania jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, z uwagi na rażąco niską
istotną część składową ceny.
Wykonawca ten w swoich „wyjaśnieniach” w ogóle nie odniósł się do kwestii podnoszonych przez samego
Zamawiającego, a mających uzasadniać zaoferowaną cenę, tj. np. oszacowania kosztów i zaangażowania dietetyka i
kierowcy.
Wykonawca Podkowa Sp. z o.o. nie odniósł się do sposobu kalkulacji przedmiotowego zamówienia, jedynie wskazał na
ogólne aspekty jego działalności. Treść „wyjaśnień” skonstruowana jest w taki sposób, że może zostać przedłożona de
facto w dowolnym postępowaniu na usługi żywienia. W szczególności nie można powiedzieć, że Wykonawca ten uczynił
zadość wezwaniu do złożenia wyjaśnień, w którym Zamawiający wprost wymagał wyczerpującej i szczegółowej informacji
w odniesieniu do przedstawionych pytań oraz przedstawienia kalkulacji kosztów przygotowania i wytworzenia posiłku.
Załączono formularz oferty Odwołującego z 2020 r.; i wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestników, biorąc pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek do uwzględnienia wniosku odwołującego o uznanie zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego za bezskuteczne. Odwołujący zakwestionował skuteczność przystąpienia przez
Wykonawcę Podkowa Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego i wskazał, że jako załącznik do zgłoszenia przystąpienia
Wykonawca Podkowa Sp. z o.o. przesłał Odwołującemu Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia wygenerowane z
platformy EPUAP, co oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia zostało przesłane do Izby za pośrednictwem platformy
EPUAP jeszcze przed wysłaniem kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu.Zgodnie z art. 525 ust. 2 zd. 2 PZP Do
zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy
wnoszącemu odwołanie. Natomiast skoro Odwołujący otrzymał Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia wygenerowane z
platformy EPUAP – Wykonawca Podkowa Sp. z o.o. nie miał możliwości dołączenia do zgłoszenia przystąpienia
kierowanego do Izby dowodu przesłania go Odwołującemu.
Skład orzekający uznaje, że istotą skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego jest jego zgłoszenie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i powiadomienie o tej czynności uczestników postępowania odwoławczego, co ma
na celu m.in. umożliwienie im ewentualnego zgłoszenia opozycji co do przystąpienia. Brak dołączenia dowodu
zawiadomienia o przystąpieniu nie prowadzi do uznania czynności przystąpienia za bezskuteczną, zwłaszcza, że fakt
przystąpienia nie jest kwestionowany.
Odnośnie do meritum, skład orzekający podziela stanowisko odwołującego, iż ma on interes w uzyskaniu zamówienia w
rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Należy bowiem zauważyć, że postępowanie, którego dotyczy sprawa
rozpatrywana, jest prowadzona stosownie do postanowień art. 139 ustawy pzp tj. w tak zwanej procedurze odwróconej.
Nie da się wykluczyć sytuacji, w której wszystkie oferty, które obecnie są korzystniejsze od ofert Odwołującego, z jakichś
przyczyn zostaną wyeliminowane. Zatem hipotetycznie jest możliwe, że oferta Odwołującego zostanie wybrana w
postępowaniu, a co za tym idzie nie ma podstaw do stwierdzenia, że nie ma on interesu w uzyskaniu zamówienia.
Potwierdzić także należy, iż Odwołujący bowiem nie zarzucał Zamawiającemu zaniechania wezwania Wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert jako zawierających rażąco niską cenę ofertową, ale z uwagi na fakt,
że istotna część składowa ceny (koszt przygotowania i wytworzenia posiłku) wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności
przepisów prawa pracy za cenę zaoferowaną przez Wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu bierność, w
sytuacji gdy ten powinien był powziąć poważne wątpliwości co do możliwości wykonania przez Wykonawców zamówienia
za tak rażąco niską istotną część składową ceny, tj. kosztu przygotowania i wytworzenia posiłku, w takich proporcjach, jak
zaoferowali Wykonawcy. Odwołujący przedstawił zestawienie porównawcze tych kosztów w ofertach.
Niesporne jest także, że w toku postępowania odwoławczego przystępujący nie przedstawił dodatkowego stanowiska w
sprawie, a pozytywnej oceny złożonej przez niego oferty dokonywał wyłącznie zamawiający.
Również słusznie przypomniał odwołujący, że rażąco niska cena jest pojęciem normatywnie niezdefiniowanym, natomiast
orzecznictwo wypracowało określenie cech ceny rażąco niskiej, w tym m. in. wskazując, że cena taka jest nierealistyczna,
niewiarygodna, odbiegająca od cen rynkowych podobnych zamówień.
W wyżej przedstawionych okolicznościach skład orzekający, mając na uwadze analizę porównawczą cen ofert złożonych
w postępowaniu, stwierdza, że ceny te w istocie wskazują na realny poziom dla tego rynku określonego jako właściwy, w
szczególności ceny czterech, spośród sześciu złożonych, w tym cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza.
Istota zarzutu podniesionego wobec konkurentów sprowadza się do kwestionowania wysokości istotnej części składowej
ceny tj. kosztu przygotowania i wytworzenia posiłku oraz jego relacji w stosunku do ceny jako całości oraz składowej w
postaci tzw. wkładu do kotła.
Zatem zarzut dotyczy części ceny, nie zaś wysokości ceny oferty.
Należy stwierdzić, że stosownie do art. 224 ust. 1 ustawy pzp postępowanie wyjaśniające prowadzone przez
zamawiającego może dotyczyć oprócz zaoferowanej ceny lub kosztu, także istotnych części składowych. Nie negując
tezy, iż koszty przygotowania i wytworzenia posiłku należy uznać za istotną część składową, stwierdzić należy, że
ostateczny wynik analizy ceny oferty w postaci odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niska, dotyczy ceny jako
całości. Jak zauważono w piśmiennictwie „Przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może
być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Zaniżenie ceny lub
kosztu części oferty może mieć jednak istotny wpływ na ocenę, czy cena ofertowa jest rażąco niska.” (Prawo zamówień
publicznych, komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, W-wa UZP, teza 1 in fine do art. 224). Skoro zatem ceny
kwestionowane mogą być uznane za realne na rynku właściwym, w ocenie Izby, nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
oferty wybranej jako najkorzystniejsza oraz prowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do cen
zaoferowanych przez pozostałych, wskazanych w odwołaniu, wykonawców. Tym samym uznaje się, że zamawiający w
prowadzonym postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego.
W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a
także w oparciu o § 5 pkt 2 a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami
postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz zasądzając zwrot kosztów
dojazdu na rozprawę pełnomocnika zamawiającego. Wniosek pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie
wynagrodzenia nie został uwzględniony wobec nieprzedstawienia do akt sprawy rachunków lub spisu kosztów
wymaganego przepisem § 5 pkt 2 rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim .
Przewodniczący:………….................