Sygn. akt: KIO 245/23
POSTANOWIENIE
z dnia 8 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Anna Kuszel-Kowalczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 8 lutego 2023 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z
siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. z siedzibą w Jarociniew postępowaniu prowadzonym
przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie
postanawia:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMOGOS sp.
z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. z siedzibą
w Jarocinie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca:……….…………………………
Sygn. akt: KIO 245/23
U zasadnie nie
Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wszczęła, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”), postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie gazociągu wysokiego ciśnienia DN400
wraz z infrastrukturą towarzyszącą, stanowiącego Zadanie nr 1B, realizowanego w ramach przedsięwzięcia
inwestycyjnego pn. „Budowa gazociągu relacji Lubienia – Masłów oraz gazociągu relacji Mójcza – Kielce” (ogłoszenie
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2022/S 180-510522). Postępowanie prowadzi Oddział Zakład
Gazowniczy w Kielcach.
W dniu 27 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ROMOGOS sp. z o.o.
ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie (dalej
O dwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wszczęcia procedury
zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b), c) i pkt. 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu,
2) art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych
środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego.
a w konsekwencji:
3) art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego.
Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp Odwołujący wnosił o:
1)rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
- w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego procedury zatrzymania wadium,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. wniósł drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie w której poinformował,
że odwołanie podlega odrzuceniu, gdyż w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (art. 528 pkt 1 ustawy Pzp) a
w konsekwencji odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 2 ustawy Pzp). Dalej
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołanie przysługuje na: (…)
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na
projektowane postanowienie umowy. Zamawiający poinformował, że przed terminem składania ofert, Polska Spółka
Gazownictwa sp. z o.o. (dalej: PSG) poinformowała wykonawców, „iż z dniem 2 listopada 2022 roku utraciła status
zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.)”.
Powyższe wynika ze zmian właścicielskich w spółce PGNIG S.A., której akcjonariuszem większościowym stał się Orlen
S.A., w którym Skarb Państwa posiada jedynie 49,9 % akcji.W konsekwencji zamawiający publiczni, przestali wywierć
dominującego wpływ na PSG, w szczególności:
a) nie posiadają ponad połowy udziałów albo akcji lub
b) nie posiadają ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub
c) nie mają prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.
Zamawiający podał, że PSG nie jest zamawiającym publicznym, a jego działalność nie jest wykonywana na podstawie
praw szczególnych lub wyłącznych. W związku z powyższym PSG poinformował wykonawców, że „przedmiotowe
postępowanie (…) będzie prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy
zachowaniu zasad określonych w ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie przysługują środki ochrony
prawnej, określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy
Pzp.”
W związku z powyższym Zamawiający wskazał, że czynności podjęte przez PSG podjęte zostały w przetargu, który nie
jest postępowaniem o udzielenie zamówienia, nie są czynnościami zamawiającego w rozumieniu ustawy Pzp, a tym
samym nie są niezgodne z przepisami tej ustawy. W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, za pismem z dnia 7 lutego 2023 r., podtrzymał dotychczasową argumentację zawartą w odwołaniu, a także
stwierdził, że przysługują mu środki odwoławcze określone w ustawie Prawo zamówień publicznych. Dale Odwołujący
wskazał, że zgodnie z art. 254 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się zawarciem
umowy albo unieważnieniem postepowania. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zostało opublikowane przez Zamawiającego w dniu 19.09.2022 r. Odwołujący podał, że do dnia
sporządzenia niniejszego pisma, zarówno nie została zawarta umowa o udzielenie zamówienia w przedmiotowym
Postępowaniu, jak i nie zostało ono unieważnione przez Zamawiającego. Tym samym, Odwołujący ocenił, że
postępowanie o zamówienie publiczne nadal się toczy i to na zasadach obowiązujących w dniu jego wszczęcia (a zatem
Odwołującemu przysługują środki odwoławcze wskazane w Prawie zamówień publicznych). Na poparcie swojego
stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 03.10.2000 r., C-380/98 w
sprawie The Queen vs. H.M. Treasury, ex parte The University od Cambrige. W ww. wyroku Trybunał stwierdził m.in. że
„Podmiot, który stanowi instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektyw 92/50, 93/36 i 93/37 w momencie rozpoczęcia
procedury udzielania zamówienia, podlega, w odniesieniu do tego zamówienia, wymogom tych dyrektyw do czasu, gdy
odpowiednia procedura została zakończona”. Odwołujący podniósł, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do
sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne, nieustannie pozostawaliby w niepewności, co do
tego czy do postępowania w dalszym ciągu mają zastosowanie przepisy ustawy i czy w związku z tym zostanie
udzielona odpowiednia ochrona ich uzasadnionych interesów – bowiem w ostatnim czasie mamy do czynienia z
nieustannymi przekształceniami właścicielskimi podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy.
Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający do dnia sporządzenia niniejszego pisma nie zmienił Specyfikacji
Warunków Zamówienia, zgodnie z którą (pkt. 3.1 SW Z) „postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zwanej w dalszej części „Ustawą: lub „Pzp” w trybie przetargu
nieograniczonego stosownie do art. 132 i nast. Ustawy w zw. z art. 376 i 378 Ustawy.”.
Okoliczność, że Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., w wyniku zmian właścicielskich z dniem 2 listopada 2022
roku utraciła status zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy Pzp nie była sporna pomiędzy stronami.
Odwołujący jej nie kwestionował.
W tym stanie rzeczy Zamawiający – prowadził postępowanie zgodnie z zasadami określonymi w dokumentacji
postępowania oraz przy zachowaniu zasad określonych w ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie
przysługują środki ochrony prawnej, określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w
zw. z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.” Nie ulega wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych
reguł w prowadzonym postępowaniu, które na dzień wniesienia odwołania nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb
odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie. Zamawiający przestał spełniać
bowiem przesłanki określone w ustawie Pzp.
W przywołanej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił m.in., że nie ma statusu zamawiającego
sektorowego, nie jest zamawiającym publicznym, a jego działalność nie jest wykonywana na podstawie praw
szczególnych lub wyłącznych.
Przepisy ustawy Pzp określają zamknięty katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy. Izba ustaliła,
mając na względzie oświadczenie Spółki, któremu nie zaprzeczył Odwołujący, że Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o.
nie należy obecnie do żadnej z określonych przepisami ustawy Pzp kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania
ustawy Pzp.
Jak już wskazano powyżej, Odwołujący, uzasadniając w piśmie procesowym swoje prawo do skorzystania ze
środków ochrony prawnej, nie kwestionował, że Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. nie mieści się obecnie w żadnej z
kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp. Wywodził natomiast, że skoro postępowanie zostało
wszczęte w trybie ustawy Pzp, to Zamawiający zobowiązany jest postępowanie w tym trybie prowadzić do końca.
W związku z powyższym rozważenia wymagało, czy zmiana struktury akcjonariatu dokonana po wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogła spowodować, że ustał obowiązek stosowania reżimu
przepisów Pzp przez podmiot, który utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z art. 1 ustawy Pzp ustawa reguluje zamówienia publiczne, zwane dalej "zamówieniami", oraz konkursy (…).
Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć
postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji
albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki
zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 31 ustawy Pzp pod pojęciem zamawiającego - należy
rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną
na podstawie ustawy do jej stosowania. Dalej zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp zamówieniem jest - umowa odpłatna
zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego
wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 35 ustawy Pzp pod pojęciem zamówienia
sektorowego - należy przez to rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego sektorowego w celu prowadzenia
jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ; Zatem momentem udzielenia zamówienia kończącym
proces postępowania jest moment podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaś moment wszczęcia
takiego postępowania. Celem postępowania jest popisanie umowy z wybranym wykonawcą i udzielenie zamówienia,
przez pryzmat tych czynności należy oceniać kiedy dany podmiot stosować musi regulacje ustawy Pzp. (tak np. KIO w
postanowieniu z dn. 1 grudnia 2020 r., w sprawie o sygn. akt KIO 3081/20).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że zmiana akcjonariatu spowodowała, że umowa, która zostanie
zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania, nie będzie zawierana przez podmiot będący zamawiającym w
rozumieniu ustawy Pzp. Tymczasem zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie na
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…) lub
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…), do której zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy. W związku z tym należało stwierdzić, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba podziela stanowisko Izby wyrażone w postanowieniach z 10 sierpnia 2020 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, a także w postanowieniu z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1462/20.
Odwołujący, wywodząc obowiązek stosowania ustawy mimo utraty statusu zamawiającego, powołał się na brzmienie
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oraz pogląd prezentowany w orzecznictwie TSUE,
dotyczący zasadności kontynuowania postępowania zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp, w celu
zagwarantowania pewności prawa. Odnosząc się do tego stanowiska, Izba zwraca uwagę na okoliczności towarzyszące
temu konkretnemu postępowaniu. Po pierwsze, Zamawiający, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, już przez upływem
terminu składania ofert poinformował wykonawców, że utracił status zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy
Pzp, ponadto Zamawiający poinformował wykonawców, że „przedmiotowe postępowanie (…) będzie prowadzone
zgodnie z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy zachowaniu zasad określonych w ustawie
Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, określone w dziale IX ustawy Pzp,
stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.” W ocenie Izby, o ile można mieć
wątpliwości co do kontynuowania postępowania z powoływaniem się na przepisy ustawy Pzp bez pełnego jej
stosowania, to okoliczność ta nie zmienia jednak formalnego statusu spółki Polska Spółka Gazownictwa. Ponadto, co
istotne – w niniejszej sprawie Odwołujący nie został zaskoczony faktem zmiany tego statusu. Jak wskazano powyżej
Zamawiający poinformował o tej zmianie jeszcze przed upływem terminu składania ofert, ponadto Zamawiający w
sposób przejrzysty poinformował wykonawców o regułach i zakresie przepisów mających zastosowanie do niniejszego
postępowania, tym samym w ocenie Izby zrealizował zasadę pewności prawa. Jednocześnie wobec przywołanych
powyżej definicji i przepisów ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że odwołanie jest niedopuszczalne, a na skutek
zmiany statusu zamawiającego w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy
Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1
zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437).
Przewodnicząca:…………..……………………