Sygn. akt: KIO 2427/22
WYROK
z dnia 30 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Matecka
Beata Konik
Maksym Smorczewski
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez odwołującego:
wykonawcę Siltec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza
Logistyczna z siedzibą w Krakowie
przy udziale:
A. wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Elektrotim Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
D. wykonawcy Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne Aviomet Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu
nr 6, 7, 8, 9, 10, 11 pkt b oraz 12.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę Siltec Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2427/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie
prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę, instalację, konfigurację, uruchomienie, przeprowadzenie testów oraz
świadczenie usług wsparcia technicznego i konserwacji Automatycznego Systemu Informacji
Lotniskowej - ATIS (Automatic Terminal Information Service) w latach 2022 - 2024. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2022/S 070-183018.
I. W dniu 15 września 2022 r. wykonawca Siltec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Pruszkowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając im naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710,
ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”:
w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Przedsiębiorstwo Badawczo - Produkcyjne AVIOMETsp. z o.o., ul. płk Kazimierza Leskiego 9,
01-485 Warszawa (dalej jako: „Aviomet”):
Zarzut nr 1 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Aviomet, pomimo tego, że z „Wykazu pracowników realizujących przedmiot zamówienia” (dalej
jako: „Wykaz pracowników”) stanowiącego załącznik nr 4 do Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej
jako „OPW”) nie wynika, że Aviomet wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego dysponowania kadrą techniczną o odpowiednich kompetencjach, określonego
w pkt 4.1 ust. 3 lit. d) tiret pierwszy OPW;
Zarzut nr 2 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w. zw. z art. 119 w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu złożonego przez Aviomet, pomimo tego, że Aviomet nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit.
d) tiret pierwszy OPW z uwagi na to, że w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego
udostępnienia zasobów na rzecz Aviomet przez podmiot trzeci, tj. ACAMS AS, Olaf Helsets vei
6, 0694 Oslo, Norwegia (dalej jako: „ACAMS”);
Zarzut nr 3 (ewentualny do zarzutów nr 1 i 2) - art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Aviomet do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia:
a) wykazu pracowników,
b) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby,
- w sytuacji, w której wykaz pracowników nie potwierdzał spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d tiret pierwszy
OPW, a zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzało, że stosunek
łączący Aviomet z podmiotem udostępniającym zasoby pozwala uznać, że Aviomet będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu;
Zarzut nr 4 (ewentualny do zarzutów nr 1 i 2) - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art.
119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów
selekcji za wartość dostaw, podczas gdy ze względu na to, że:
a) nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na to, że w wykazie
pracowników nie wskazano personelu podmiotu trzeciego, który ma uczestniczyć
w realizacji zamówienia, a z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że
zasoby zostaną udostępnione m.in. poprzez zaangażowanie personelu podmiotu
trzeciego w realizację zamówienia oraz
b) zobowiązania podmiotu trzeciego jak również wykazu pracowników jako podmiotowych
środków dowodowych nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia
kryteriów selekcji
- w związku z czym łączna wartość projektów ocenianych w ramach kryteriów selekcji powinna
wynieść 0 zł albo tyle, ile wynosi warunek udziału w postępowaniu (wykonawca nie powinien
otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów selekcji);
w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Megmar Logistics & Consulting sp. z o.o., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno (dalej
jako: „Megmar”):
Zarzut nr 5 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartości dostaw
powołanych w wykazie dostaw, podczas gdy dokładnej wartości nie da się ustalić (jedyne co
można ustalić to to, że ta wartość jest wyższa niż warunek udziału w postępowaniu);
w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Comsa
Instalaciones y Systemas Industriales, S.A.U, Avenida de Roma, nr 25-27, 08029 Barcelona,
Hiszpania, działającej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oddział przedsiębiorcy
Comsa Instalaciones y Sistemas Industriales, S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą
przy al. Jerozolimskie 100, 00-807 Warszawa (dalej jako: „Comsa”):
Zarzut nr 6 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo tego, że
nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia,
określonego w pkt 4.1 ust. 3 lit. d tiret drugie OPW z uwagi na to, że w zakresie tego warunku
nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów (zobowiązanie podmiotu trzeciego jest zbyt
lakoniczne i nie spełnia wymogów z ustawy Pzp);
Zarzut nr 7 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość projektów, podczas
gdy ze względu na to, że nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na
wadliwość zobowiązania podmiotu trzeciego, a zobowiązania tego jako podmiotowego środka
dowodowego nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji,
w związku z czym łączna wartość projektów powinna wynieść tyle ile wynosi warunek udziału w
postępowaniu (wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach
kryteriów selekcji);
Zarzut nr 8 (ewentualny do zarzutu nr 6 i 7) - art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Comsy do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia
zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci zdolności zawodowej i technicznej
(w ramach warunku udziału w postępowaniu), w sytuacji w której zobowiązanie jest
niekompletne;
w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez
Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław (dalej jako: „Elektrotim”):
Zarzut nr 9 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 119 w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu pomimo tego, że nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 3 lit. d tiret drugi OPW z uwagi na to, że
w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów (zobowiązanie
podmiotu trzeciego jest zbyt lakoniczne i nie spełnia wymogów z ustawy Pzp);
Zarzut nr 10 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość projektów, podczas
gdy ze względu na to, że nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na
wadliwość zobowiązania podmiotu trzeciego oraz ze względu na ograniczenie zakresu
zobowiązania wyłącznie do warunku udziału w postępowaniu (a nie dodatkowo - jak czyni to
wykonawca - do kryteriów selekcji), a zobowiązania tego jako podmiotowego środka
dowodowego nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji
(a jedynie na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w związku z czym łączna
wartość projektów powinna wynieść tyle ile wynosi warunek udziału w postępowaniu
(wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów
selekcji);
Zarzut nr 11 (ewentualny do zarzutu nr 10) art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za
wartości projektów, podczas gdy:
a) Elektrotim powołał się w wykazie dostaw na potrzeby kryteriów selekcji na dostawę
(realizowaną na rzecz Naviair), która nie została ukończona przed upływem terminu
składania wniosku, podczas gdy zamawiający wymagał od wykonawców powołania
ukończonych dostaw;
b) Elektrotim powołał w wykazie łączną wartość kilku umów realizowanych w latach 2006 2011 w ramach projektu realizowanego na rzecz Danish Defence Acquisition and
Logistics Organization, podczas gdy zamawiający punktował pojedyncze dostawy lub
usługi (rozumiane jako jedna umowa) należycie ukończone w okresie maks. 7 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;
c) dokładnej wartości dostaw nie da się ustalić;
Zarzut nr 12 (ewentualny do zarzutu nr 10) art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy Elektrotim do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia
zobowiązania do udostępnienia zasobów w ramach zdolności zawodowej i technicznej
(w ramach warunku udziału w postępowaniu), w sytuacji w której zobowiązanie jest
niekompletne;
Zarzut nr 13 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 176 ust. 3 PZP ustawy Pzp poprze zaniechanie
zaproszenia odwołującego do dialogu i uznania jego wniosku za odrzucony, w sytuacji w której
wniosek odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu listy rankingowej, a odwołujący
podlega zaproszeniu do kolejnego etapu postępowania.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
- przeprowadzenia ponownego badania i oceny wniosków zgodnie z zarzutami
powołanymi w treści odwołania,
- ewentualnie wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów zgodnie z zarzutami powołanymi w treści odwołania,
- zaproszenie odwołującego do dialogu.
II. Pismem wniesionym w dniu 26 września 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów odwołania, tj.
zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 6, 7, 8, 9, 10, 11 pkt b oraz 12. Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy:
- Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie (po stronie odwołującego),
- Elektrotim Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (po stronie zamawiającego),
- Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kutnie (po stronie zamawiającego),
- Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne Aviomet Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (po stronie zamawiającego).
Wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego nie zgłosili sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu części zarzutów
odwołania, tj. zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 6, 7, 8, 9, 10, 11 pkt b oraz 12, oraz braku
sprzeciwu ze strony wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie
zamawiającego, postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlegało umorzeniu na
podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba uznała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zarzut nr 1 - zarzut naruszenia art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie
odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Aviomet,
pomimo tego, że z Wykazu pracowników stanowiącego załącznik nr 4 do OPW nie wynika, że
Aviomet wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
kadrą techniczną o odpowiednich kompetencjach. Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem
warunku udziału w postępowaniu zawartym przez zamawiającego w OPW (pkt. 4.1 ust. 2 lit. d
tiret pierwszy), wykonawcy powinni dysponować kadrą techniczną posiadającą szczegółową
znajomość zasad działania, instalacji i montażu systemów ATIS lub innych kompleksowych
zautomatyzowanych systemów związanych z bezpieczeństwem lotów wykorzystujących
łączność radiową oraz przetwarzających dane meteorologiczne, użytkowanych na lotniskach.
Odwołujący stwierdził, że w myśl ust. 6.1 lit. g OPW, w celu wykazania spełniania ww. warunku
udziału w postępowaniu, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wykazu osób skierowanych
do realizacji zamówienia wg załącznika nr 4 do OPW. Aviomet, w ramach wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, powołał w wykazie pracowników jedną osobę: Panią D. M. Ł.,
a jako funkcję i zakres czynności wykonywanych w trakcie realizacji umowy wskazał:
„menadżer projektu”. Po drugie, rola, jaka została przypisana Pani D. Ł. (menadżer projektu),
zdaniem odwołującego, nie ma związku z wiedzą techniczną, w szczególności w zakresie
zasad działania, instalacji i montażu systemów ATIS. W związku z powyższym odwołujący
stwierdził, że Aviomet nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania kadrą techniczną.
Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW oraz dokumentów złożonych
w postępowaniu przez Aviomet nie były pomiędzy stronami sporne. Iza uznała, że odwołujący
nie wykazał zasadności ww. zarzutu. Po pierwsze, przypisanie danej osobie funkcji menadżera
projektu nie oznacza braku posiadana przez tę osobę kompetencji technicznych, w tym
wymaganej przez zamawiającego szczegółowej znajomości zasad działania, instalacji
i montażu systemów ATIS lub innych kompleksowych zautomatyzowanych systemów
związanych z bezpieczeństwem lotów wykorzystujących łączność radiową oraz
przetwarzających dane meteorologiczne, użytkowanych na lotniskach. Po drugie, zamawiający
nie przewidział w toku postępowania szczegółowego badania spełniania przez wykonawcę ww.
warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą techniczną. Wykaz osób, na
który to dokument powołał się odwołujący, w przeważającej mierze dotyczył kwestii
bezpieczeństwa informacji niejawnych. Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia OPW,
z którego miałoby wynikać, że sprawdzenie posiadania przez personel wykonawcy wskazanej
wiedzy technicznej ma mieć miejsce w oparciu o informacje dotyczące funkcji, zakresu
wykonywanych czynności w trakcie realizacji umowy, jak i nie wskazał żadnego innego
dokumentu żądanego przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału
w postępowaniu. Skoro zatem zamawiający nie wymagał podania przez wykonawców
szczegółowych informacji w zakresie kwalifikacji kadry technicznej, a z drugiej strony
przypisanie danej osobie funkcji menadżera projektu nie wyklucza posiadania przez nią wiedzy
technicznej, to nie można podzielić stanowiska odwołującego co do braku wykazania przez
Aviomet ww. warunku udziału w postępowaniu i uznać zasadności podniesionego w tym
zakresie zarzutu.
Zarzut nr 2 - zarzut naruszenia art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w. zw. z art. 119
w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie
odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Aviomet,
pomimo tego, że Aviomet nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d) tiret pierwszy OPW z uwagi na
to, że w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów na rzecz
Aviomet przez podmiot trzeci, tj. ACAMS. Odwołujący stwierdził, że z treści zobowiązania
ACAMS o udostępnieniu zasobu z dnia 5 maja 2022 r. wynika, że intencją wykonawcy było
uzyskanie zasobów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej m.in. poprzez udostępnienie
kadry technicznej posiadającej szczegółową znajomość zasady działania, instalacji i montażu
systemów ATIS na lotniskach. Odwołujący wskazał, że sposób udostępniania zasobu jest
tożsamy z treścią warunku w postępowaniu. Odwołujący wywodzi stąd, że intencją Aviometu
w złożeniu zobowiązania było wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą techniczną. W ocenie odwołującego fakt
udostępnienia zasobu w postaci wykwalifikowanej kadry technicznej posiadającej wiedzę na
temat systemów ATIS w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu powinien
zostać odzwierciedlony w wykazie pracowników realizujących przedmiot zamówienia
(załącznik nr 4 do OPW). Odwołujący stwierdził, że tak się jednak nie stało - w wykazie
pracowników została wskazana wyłącznie jedna osoba (D. M. Ł.), która - jak należy zakładać nie jest pracownikiem firmy ACAMS. Odwołujący wywodzi z powyższej okoliczności, że w
rzeczywistości udostępnienie zasobów przez ACAMS ma charakter iluzoryczny, fasadowy.
Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW oraz dokumentów złożonych
w postępowaniu przez Aviomet nie były pomiędzy stronami sporne. Iza uznała, że odwołujący
nie wykazał zasadności ww. zarzutu. W treści zobowiązania ACAMS z dnia 5 maja 2022 r. jako
sposób wykorzystania udostępnionych zasobów wskazano:
- „nasza kadra techniczna, która posiada szczegółową znajomość zasady działania,
instalacji i montażu systemów ATIS na lotniskach, będzie do dyspozycji Wykonawcy
podczas instalacji, konfiguracji, uruchomienia i testowania dostarczonych systemów
ATIS,
- nasi wykładowcy będą do dyspozycji Wykonawcy w zakresie wykonania szkolenia
przedstawicieli Odbiorców”;
Z treści ww. zobowiązania wynika, ze ACAMS przekazuje do dyspozycji Aviomet swoją kadrę
techniczną jako sposób wykorzystania zasobów oddanych w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia. Nie oznacza to jednak, że Aviomet zobowiązany był
powołać się na oddaną mu do dyspozycji kadrę techniczną na potrzeby spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie
personelu wykonawcy. Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienie OPW, z którego
miałoby wynikać, że Wykaz pracowników (wg załącznika nr 4 do OPW) miał zawierać
wyczerpującą listę osób, które będą brać udział w realizacji zamówienia. Nie wynika to
z postanowienia zawartego w pkt 4.1 2) lit. d) OPW, na który powołał się odwołujący w toku
rozprawy. Zgodnie z tym postanowieniem: Zamawiający wymaga aby Wykonawca dysponował
kadrą techniczną posiadającą szczegółową znajomość zasady działania, instalacji i montażu
systemów ATIS lub innych kompleksowych zautomatyzowanych systemów związanych
z bezpieczeństwem lotów wykorzystujących łączność radiową oraz przetwarzających dane
meteorologiczne, użytkowanych na lotniskach. Ponadto Wykonawca zobowiązany będzie do
prac związanych z realizacją przedmiotu zamówienia skierować wyłącznie specjalistów
posiadających aktualne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum „ZASTRZEŻONE”,
lub upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”. W ocenie
składu orzekającego Izby stwierdzenie, że wykonawca zobowiązany był do podania pełnej listy
personelu na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy
uznać za zbyt daleko idące i nie znajdujące oparcia w ww. postanowieniu OPZ. Skoro Aviomet
nie był zobowiązany do przedstawienia wykazu personelu ACAMS, który udostępnił mu swoje
zasoby na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie doświadczenia, nieuczynienie tego nie może
świadczyć o braku realności udostępnianych zasobów, a w konsekwencji o niewykazaniu
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Należy również dodać, że zgodnie z przepisem
art. 118 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest podstawowym
dokumentem składanym przez wykonawcę na potwierdzenie okoliczności oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Co do zasady
wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów.
Zarzut nr 3 - zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie
wezwania Aviomet do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia: a) wykazu pracowników, b)
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - w sytuacji, w której wykaz pracowników nie
potwierdzał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia,
określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d tiret pierwszy OPW, a zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdzało, że stosunek łączący Aviomet z podmiotem
udostępniającym zasoby pozwala uznać, że Aviomet będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tego podmiotu.
W konsekwencji stwierdzenia niezasadności zarzutów nr 1 i 2 Izba uznała, że również zarzut nr
3 nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 4 - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 119 w zw. z art.
16 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez bezpodstawne
przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość dostaw, podczas gdy ze względu
na to, że: a) nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na to, że w wykazie
pracowników nie wskazano personelu podmiotu trzeciego, który ma uczestniczyć w realizacji
zamówienia, a z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że zasoby zostaną
udostępnione m.in. poprzez zaangażowanie personelu podmiotu trzeciego w realizację
zamówienia oraz b) zobowiązania podmiotu trzeciego jak również wykazu pracowników jako
podmiotowych środków dowodowych nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia
kryteriów selekcji - w związku z czym łączna wartość projektów ocenianych w ramach kryteriów
selekcji powinna wynieść 0 zł albo tyle, ile wynosi warunek udziału w postępowaniu
(wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów
selekcji).
W konsekwencji stwierdzenia niezasadności zarzutów nr 1 i 2 Izba uznała, że również zarzut nr
4 nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do poczynionej przez odwołującego uwagi, że „w dniu 18 sierpnia 2022 r.
Zamawiający wzywał Aviomet do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby (m. in. informacji z KRK), co dodatkowo
uzasadnia argument o niezasadnym naliczeniu punktacji wykonawcy Aviomet (z uwagi na treść
art. 128 ust. 3 PZP, który uniemożliwia uzupełniania podmiotowych środków dowodowych,
które dotyczą kryteriów selekcji) - należy wskazać, że informacja z KRK podmiotu
udostępniającego zasoby podlega badaniu w kontekście braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a nie kryteriów selekcji.
Zarzut nr 5 - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp oraz Zarzut nr 11 c) - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art.
16 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez bezpodstawne
przyznanie wykonawcom Megmar oraz Elektrotim punktów w ramach kryteriów selekcji za
wartości dostaw powołanych w wykazie dostaw, podczas gdy dokładnej wartości nie da się
ustalić (jedyne co można ustalić to to, że ta wartość jest wyższa niż warunek udziału
w postępowaniu). Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.3.1 OPW na potrzeby kryteriów
selekcji, obowiązkiem wykonawców było przedstawienie wykazów dostaw z przedstawieniem
wartości powołanych dostaw. Dzięki temu zamawiający mógł zliczyć wartość dostaw
zrealizowanych przez wykonawców lub przez podmioty udostępniające zasoby i na tej
podstawie stworzyć klasyfikację wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu
ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu. W ocenie odwołującego
z powyższego postanowienia nie wynika uprawnienie wykonawców do podawania wartości
zrealizowanych usług „w przybliżeniu”, lecz wynika obowiązek wskazania konkretnych kwot,
dzięki czemu zamawiający, w sposób pozbawiony jakichkolwiek wątpliwości, mógł dokonać
klasyfikacji wniosków. Odwołujący wskazał, że wykaz dostaw na potrzeby kryteriów selekcji
przedłożony przez Megmar nie odpowiada wymogom wskazanym w OPW, gdyż w pięciu
z sześciu usług wskazanych w wykazie dostaw wykonawca ten posługuje się ich przybliżoną
wartością. W świetle powyższego, w ocenie odwołującego zamawiający w ogóle nie powinien
klasyfikować wniosku Megmar w ramach kryteriów selekcji (powinien przyznać 0 punktów),
ewentualnie uznać, że wykonawca wykonał dostawy o wartości odpowiadającej warunkowi
udziału w postępowaniu (czyli 1.700.000 zł). Odwołujący wskazał, że również Elektrotim nie
podał dokładnej wartości zrealizowanych usług. W trzech dostawach wskazanych w wykazie
dostaw Elektrotim posługuje się ich przybliżoną wartością, podając wartość dostaw np.
w następujący sposób: „ponad 400 000 euro”, „modernizacje systemów w ostatnich 5 latach
przekroczyła wartość 1 000 000 euro” itp.
Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW nie były pomiędzy stronami sporne.
Jak natomiast słusznie wskazał zamawiający odwołujący błędnie uznał ,że w wykazach
złożonych przez Megmar oraz Elektrotim podano jedynie przybliżoną wartość dostaw/usług.
W rzeczywistości wartości dostaw/usług zostały podane poprzez posłużenie się znakiem
większości w przypadku Megmar oraz takimi wyrażeniami jak „ponad”, „przekroczyła wartość”
w przypadku Elektrotim. Taki sposób określenia wartości dostaw/usług pozwala na ustalenie
ich wartości minimalnej, a w konsekwencji na dokonanie oceny wniosków wykonawców
w ramach ustalonego kryterium selekcji. Izba nie stwierdziła, aby taki sposób podania wartości
dostaw/usług sprzeciwiał się jakiemukolwiek postanowieniu OPW lub przepisowi ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzut nr 11 a) - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16
ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne przyznanie Elektrotim punktów w ramach kryteriów selekcji za wartości
projektów, podczas gdy Elektrotim powołał się w wykazie dostaw na potrzeby kryteriów selekcji
na dostawę (realizowaną na rzecz Naviair w ramach projektu „NAVOS New Naviar
ATIS-VOLMET Solution”), która nie została ukończona przed upływem terminu składania
wniosku, podczas gdy zamawiający wymagał od wykonawców powołania ukończonych dostaw.
Ww. zadanie zostanie ukończone w przypadku lotniska w Kopenhadze do dnia 11 listopada
2022 r., natomiast w przypadku lotniska w Roskilde do dnia 2 stycznia 2023 r. Odwołujący
wskazał, że w dniu 8 lipca 2022 r. zamawiający wezwał Elektrotim do złożenia wyjaśnień
„w zakresie wartości (kwoty brutto) zrealizowanej usługi w okresie od 10.03.2022 r. do upływu
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W dniu 13 lipca 2022
r. Elektrotim udzielił następującego wyjaśnienia: „Na potrzeby niniejszego przetargu dn.
12.07.2022 r. firma Insero poinformowała nas, że do dnia składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu tj. do 25.05.2022 r., zrealizowany i zafakturowany w projekcie pn.
„NAVOS (New Nawiar ATIS-VOLMET Solution” w zakresie dostawy, konfiguracji,
uruchomienia, wykonania testów i świadczenia usług wsparcia technicznego i utrzymania
systemu ATIS-VOLMET na lotniskach w Kopenghadze (CPH) oraz Roskilde (RKE) na rzecz
firmy Naviair, został zakres prac o wartości 229 966 euro, co w przeliczeniu zgodnym z kursem
NBP z dn. 08.04.2022 r. tj. 4,6405 zł wynosi 1 067 157,22 zł”. Zdaniem odwołującego
zamawiający błędnie uwzględnił w swojej ocenie dostawę realizowaną na rzecz Naviair,
ponieważ nie była to dostawa ukończona przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - a tylko takie dostawy, zgodnie z treścią OPW,
podlegały punktacji. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.3.1 OPW, jednym wyjątkiem, który
pozwala na punktowanie dostaw lub usług nieukończonych przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są świadczenia ciągłe lub powtarzające
się. Odwołujący zauważył, że w tym zakresie zamawiający powielił konstrukcję funkcjonującą
na gruncie § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia
23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów
lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Odwołujący stwierdził, iż nie
ulega wątpliwości, że dostawa systemu ATIS-VOLMET na lotniskach w Kopenhadze i Roskilde
nie ma charakteru ani ciągłego, ani powtarzającego się - jest to świadczenie jednorazowe,
możliwe do zrealizowania przez pojedyncze zachowanie wykonawcy.
Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW oraz dokumentów złożonych
w postępowaniu przez wykonawcę Elektrotim nie były pomiędzy stronami sporne. Zgodnie
z postanowieniem zawartym w pkt 4.3.1 OPW w celu oceny wniosków w zakresie kryterium
selekcji żądane będzie przedstawienie wykazu należycie wykonanych usług lub dostaw,
a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie
ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie realizacji dostaw lub usług dotyczących
systemu ATIS na lotniskach bądź dostaw lub usług tożsamych z przedmiotem zamówienia
o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 700 000,00 zł (maksymalnie 10 dostaw lub usług).
Wymaga zauważenia, że ww. kryterium selekcji zostało przez zamawiającego sformułowane
w ten sposób, że ocenie podlegały przedstawione przez wykonawców dostawy lub usługi
dotyczące systemu ATIS na lotniskach, a nie wyłącznie dostawy tego systemu na lotniskach. W
konsekwencji za wystarczające należy uznać powołanie się na wykonanie takich dostaw bądź
usług, spełniających postawiony przez zamawiającego wymóg co do wartości. Przy czym,
istotne znaczenie ma wykonanie określonych świadczeń stanowiących dostawy bądź usługi
dotyczące systemu ATIS, a nie realizacja całej umowy, w skład której mogą wchodzić różne
świadczenia. W ww. postanowieniu pkt 4.3.1 OPW, jak i w przepisie § 9 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy mowa jest o wykonanych dostawach lub usługach, a nie
umowach. Na potrzeby dokonania oceny w ramach ww. kryterium selekcji Elektrotim przestawił
zadanie: Dostawa, konfiguracja, uruchomienie, wykonanie testów i świadczenie usług wsparcia
technicznego i utrzymania systemu ATIS-VOLMET na lotniskach w Kopenhadze (CPH) oraz
Roskilde (RKE). W zakres ww. zadania wchodzą różnorodne świadczenia dotyczące systemu
ATIS, w tym takie, które podlegają kwalifikacji jak świadczenia powtarzające się lub ciągłe
(świadczenie usług wsparcia technicznego i utrzymania systemu). Należy podkreślić, że
postawiony w tym zakresie zarzut sprowadzał się do stwierdzenia konieczności pominięcia ww.
zadania w ramach oceny wniosku Elektrotim w kryterium selekcji z uwagi na to, że jego
wykonanie nie zostało całkowicie zakończone, bez analizy mającej dotychczas (tj. do upływu
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu) miejsce realizacji
różnorodnych świadczeń składających się na to zadanie, odpowiadających wymogom
zawartym przez zamawiającego w opisie kryterium selekcji. Mając zatem na uwadze
przedstawioną powyżej argumentacją należy stwierdzić, że okoliczność braku zakończenia
całego zadania (umowy), której przedmiotem jest realizacja świadczeń o różnorodnym
charakterze, w tym w szczególności świadczeń powtarzających się lub ciągłych, nie stanowi
wystarczającej podstawy do stwierdzenia braku spełnienia wymogów zamawiającego
postawionych na potrzeby oceny w ramach kryterium selekcji, a w konsekwencji uwzględnienia
ww. zarzutu odwołania.
Zarzut nr 13 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 176 ust. 3 ustawy Pzp
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie
zaproszenia odwołującego do dialogu i uznania jego wniosku za odrzucony, w sytuacji w której
wniosek odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu listy rankingowej, a odwołujący
podlega zaproszeniu do kolejnego etapu postępowania.
Mając na uwadze okoliczność uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania,
co skutkuje koniecznością powtórzenia czynności badania i oceny wniosków, stwierdzenie
zasadności ww. zarzutu nie jest możliwe na obecnym etapie postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji
Przewodniczący: