Sygn. akt KIO 2412/23
POSTANOWIENIE
z dnia 29 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29
sierpnia 2023 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2023 r.
przez wykonawcę AMAZEMET Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Artystyczny im. Magdaleny Abakanowicz w
Poznaniu
przy udziale wykonawcy 3D Lab Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.odrzuca odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: AMAZEMET Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania;
3.zasądza od wykonawcy AMAZEMET Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Uniwersytetu
Artystycznego im. Magdaleny Abakanowicz w Poznaniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 2412/23
Uzasadnie nie
Uniwersytet Artystyczny im. Magdaleny Abakanowicz w Poznaniu (dalej „zamawiający”), prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup drukarki 3D drukującej w proszku metalowym wraz z
modułem pre-processingu w postaci atomizera do metalu do laboratorium obróbki metalu jako wyposażenia prototypowni
UAP”,
nr referencyjny: UAP/W RPO_4/2023. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605)
- dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu
30 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S 124-391792.
W dniu 14 sierpnia 2023 r. wykonawca AMAZEMET Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej „odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych
z prawem czynności zamawiającego, polegających na wadliwym zredagowaniu postanowień Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej „SWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
2.art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, jego wartości i celów;
3.art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję poprzez
ustalenie parametrów zamawianego produktu wskazującego konkretnego producenta, co prowadzi do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów;
4.art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowania należytej staranności w celu ustalenia całkowitej wartości
zamówienia w związku z art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie powtórzenia czynności przeprowadzenia postępowania zamawiającemu, powtórzenia ustalenia wartości
przedmiotu zamówienia, a tym samym dokonania modyfikacji warunków zamówienia, w sposób opisany w treści
uzasadnienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom i wezwał
do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca 3D Lab Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej „przystępujący”).
Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/S
124-391792. W tym też dniu zamawiający opublikował SW Z wraz z załączonym do niej opisem przedmiotu zamówienia,
stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ (dalej „OPZ”).
Izba ustaliła ponadto, że treść SW Z, wraz z OPZ w zakresie w jakim odwołujący kwestionuje treść tych
dokumentów, ulegały następnie zmianie, a terminy w jakich zamawiający dokonał poszczególnych modyfikacji SW Z,
przedstawia poniższa tabela.
L.p.
Treść dokumentacji postępowania będąca przedmiotem
Data udostępnienia/
zaskarżenia
dokonanej zmiany na
stronie internetowej
postępowania
Pkt 2 OPZ: „Okrągły kształt platformy roboczej”
30 czerwca 2023 r.
Pkt 3 OPZ: „Regulowana średnica plamki lasera w przedziale od 40 30 czerwca 2023 r.
μm do 120 μm”
Pkt 7 OPZ: „Waga drukarki nie większa niż 500 kg”
30 czerwca 2023 r.
po modyfikacji: Pkt 7 OPZ: „Waga drukarki nie większa niż 550 kg”
Treść po modyfikacji
pkt
OPZ
udostępniona
28 lipca 2023 r
Pkt 27 tiret 19 OPZ: „waga każdego z modułów nie większa niż 700 Treść po modyfikacji
kg
pkt 27 tiret 19 OPZ
udostępniona
28 lipca 2023 r.
Pkt 15 OPZ: „Dedykowane oprogramowanie z licencją dożywotnią 30 czerwca 2023 r.
(komercyjną) z otwartymi parametrami umożliwiającymi Treść po modyfikacji
parametryzację procesu druku 3D oraz nowych stopów metali pkt
OPZ
spoza listy producenta. Warunkiem koniecznym jest posiadana udostępniona
funkcja DoE (Design of Experiment) wspomagająca szybkie 28 lipca 2023 r.
testowanie wielu parametrów podczas jednego procesu druku 3D
wraz z możliwością analizy zdjęć metalograficznych wykonanych
wydruków w celu doboru najoptymalniejszych parametrów druku.”
po modyfikacji: Pkt 15 OPZ: „Dedykowane oprogramowanie z
licencją dożywotnią (komercyjną) z otwartymi parametrami
umożliwiającymi parametryzację procesu druku 3D oraz nowych
stopów metali spoza listy producenta. Warunkiem koniecznym jest
posiadana funkcja DoE (Design of Experiment) wspomagająca
szybkie testowanie wielu parametrów podczas jednego procesu
druku 3D.”
Rozd. V. pkt 2 SW Z: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał
należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonuje należycie co najmniej 2 (dwie) dostawy
skonfigurowanych urządzeń w postaci atomizera i drukarki 3D do
metalu zaimplementowanych w uczelniach, jednostkach
badawczych, instytutach 30 czerwca 2023 r. 4 badawczych,
instytutach B+R lub innych jednostkach prowadzących prace
badawcze i rozwojowe.”
po modyfikacji: Rozd. V. pkt 2 SW Z: „O udzielenie niniejszego
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej
lub zawodowej (art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp): Wykonawca musi
wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonuje należycie co najmniej 1
(jedną) dostawę skonfigurowania urządzeń w postaci atomizer i
drukarki 3D do metalu zaimplementowanych w uczelniach,
jednostkach badawczych, instytutach badawczych, instytutach B+R
lub innych jednostkach prowadzących prace badawcze i
rozwojowe.”
W dokumentacji Postępowania Zamawiający nie dopuścił składania
ofert częściowych.
W ramach wyjaśnień dotyczących treści SW Z wskazał co
następuje: „Jednocześnie Zamawiający podtrzymuje zakaz
składania ofert częściowych – odrębnie na drukarkę 3D do metalu
oraz odrębnie na atomizer do metalu, z uwagi na konieczność
zachowania gwarancji kompatybilności procesu.”
Rozd. XIII pkt. 1 SW Z: „Wykonawca będzie związany ofertą od dnia
upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem
terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin
składania ofert, przez okres 90 dni, tj. do dnia 01.11.2023 r.”
Rozd. IV SW Z: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia:
najpóźniej do dnia 31.10.2023 r. w związku z realizacją unijnego
projektu RPW P.01.01.00-30-0006/19 finansującego niniejsze
zamówienie publiczne.”
30 czerwca 2023 r.
Treść po modyfikacji
Rozd. V. pkt 2 SW Z
udostępniona
31 lipca 2023 r.
30 czerwca 2023 r.
Treść wyjaśnień treści
SWZ udostępniona
28 lipca 2023 r
Treść po modyfikacji
Rozdz. XIII pkt. 1 SW Z
udostępniona 31 lipca
2023 r.
30 czerwca 2023 r.
Dalej, Izba ustaliła, że pismem z dnia 1 sierpnia 2023 r. odwołujący zwrócił się
do zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z, w tym w zakresie dotyczącym powyższych zapisów SW Z. Zamawiający
nie udzielił odpowiedzi na pytania, gdyż jak wskazał, powyższy wniosek
o wyjaśnienie treści SW Z wpłynął do niego po terminie wskazanym w przepisach ustawy Pzp.Pismem z dnia 4 sierpnia
2023 r. zamawiający poinformował odwołującego, że nie udzieli odpowiedzi na zadane w toku postępowania pytania. W
tym samym dniu dokonał czynności otwarcia ofert. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu swoje oferty złożyło
trzech wykonawców, w tym odwołujący i przystępujący.
Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 3 pkt
1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie w przypadkach innych niż
określone w ust. 1 i 2, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo
przekracza progi unijne.
W ocenie składu orzekającego informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów
opisanych w pkt od 1 do 3, wniesionego w dniu 14 sierpnia 2023 r. odwołania, mogły zostać sformułowane przez
odwołującego odpowiednio od dnia 30 czerwca 2023 r. (dla zarzutów opisanych w tabeli l.p. 1, 2 i 9), od dnia 28 lipca
2023 r. (dla zarzutów 3, 4, 5 i 7) oraz od dnia 31 lipca 2023 r. (dla zarzutów 6 i 8), gdyż są to daty w których zamawiający
opublikował treść dokumentów zamówienia na swojej stronie internetowej, lub też dokonał zmian w treści SWZ.
W konsekwencji uznać należało, że zarzuty jakie w odwołaniu postawił odwołujący
są spóźnione, bowiem są to zarzuty, które mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia publikacji przez zamawiającego na
jego stronie internetowej treści SW Z lub zmian w jej treści. Terminy te upływały zatem: dla zarzutów opisanych w tabeli
l.p. 1, 2 i 9 - 10 lipca 2023 r., dla zarzutów opisanych
w tabeli l.p. 3, 4, 5 i 7 - 7 sierpnia 2023 r., z kolei dla zarzutów wskazanych w tabeli l.p. 6 i 8 - 10 sierpnia 2023 r.
Okoliczność, że odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec treści SW Z, w terminach przewidzianych w
ustawie Pzp, skierował do zamawiającego pismo z wnioskiem o dokonanie modyfikacji jej treści, nie powoduje, że
wydłuża się termin na wniesienie odwołania. Nie uzasadnia oczekiwania dla „przywrócenia” terminu do kwestionowania
treści SWZ również fakt,
że zamawiający dopiero w dniu 4 sierpnia 2023 r. tj. w dacie składania ofert, poinformował odwołującego, iż oczekiwana
przez niego modyfikacja SWZ nie zostanie dokonana. Treść SWZ
i modyfikacje dokonane przez zamawiającego znane były uczestnikom postępowania w datach wskazanych w tabeli.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że termin na wniesienie odwołania rozpoczął swój bieg od dnia 4
sierpnia 2023 r. W tym dniu nie doszło bowiem do żadnej czynności, od której można byłoby złożyć odwołanie. Jedyne
działania zamawiającego, mające miejsce w tym dniu,
to czynność techniczna polegająca na dokonaniu otwarcia ofert, a także fakt przekazania informacji, że nie zostaną
udzielone odpowiedzi na zadane przez odwołującego pytania do SW Z. Odwołujący nie czyni żadnych zarzutów, ani
względem czynności otwarcia ofert, ani też nie podnosi okoliczności, że zamawiający niezasadnie nie udzielił odpowiedzi
na zadane pytania, podnosi wyłącznie zastrzeżenia względem treści SWZ.
Zarzutem spóźnionym jest również zarzut opisany w pkt 4 petitum odwołania, a odnoszący się do szacowania
wartości zamówienia. Również w tym zakresie termin na wniesienie odwołania należało liczyć od daty publikacji SW Z, a
zatem od dnia 30 czerwca 2023 r. Należy zauważyć, że odwołujący kwestionuje całe postępowanie przetargowe,
prowadzone na podstawie oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia.
Reasumując, o wszystkich czynnościach będących przedmiotem odwołania, odwołujący dowiedział się w dniach
od 30 czerwca 2023 r. do 31 lipca 2023 r. co oznacza, że odwołanie złożone przez odwołującego w dniu 14 sierpnia
2023 r. wniesione zostało z uchybieniem terminów opisanych w ustawie Pzp, a zatem podlega odrzuceniu na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich
dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez
prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności zamawiającego) oraz ich
stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Podnoszenie zarzutów w terminach późniejszych co do informacji zawartych w dokumentach zamówienia
znanych od daty ich publikacji, mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też, aby zamawiający mogli udzielać zamówień,
a wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział
ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w
regulacjach ustawowych.
Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp
w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …………………………………..