Sygn. akt: KIO 2406/22
WYROK
z 30 września 2022 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolanci: Tomasz Skowroński
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawach 23 i 28 września 2022 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 września 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane ALFA-DACH Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu
z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Inżynieryjne ERA S.A. z
siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Budowlane ALFADACH Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:...........................................................
Sygn. akt: KIO 2406/22
Uz as adnienie
Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Zamawiający)
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej: Pzp) postępowanie w trybie podstawowym
pn.: „Wykonanie zamiennej dokumentacji projektowej oraz końcowego - III Etapu - robót
budowlanych w ramach inwestycji pod nazwą „Przebudowa DS. ARKA” objętej
dofinansowaniem Ministerstwa Edukacji i Nauki”, numer: I0CZZ000.271.33.2022, zwane
dalej postępowaniem.
Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych 1 lipca 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00234304/01.
13 września 2022 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane ALFA-DACH Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył
niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu i zarzucił
mu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Przystępujący), mimo że zawierała rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, mimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej: Uznk);
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako
niezgodnej z warunkami zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty;
4. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez przyznanie Przystępującemu
23 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „doświadczenie
zawodowe kadry kierowniczej”, tj. 15 punktów za doświadczenie zawodowe
kierownika budowy oraz 8 punktów za doświadczenie kierownika robót sanitarnych,
ewentualnie zaniechaniu wezwania Przystępującego z siedzibą we Wrocławiu do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez tego wykonawcę oferty w
zakresie doświadczenia zawodowego kadry kierowniczej, podczas gdy informacje
wskazane w ofercie nie potwierdzały spełnienia warunków, o jakich mowa w rozdziale
XVII ust. 3 pkt 2) SWZ, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
doświadczenia zawodowego kadry kierowniczej;
5. art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny co do jej istotnych
części składowych w zakresie pozycji nr 5 Tabeli Zbiorczego Zestawienia Robót prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad realizacją robót;
6. art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia
czytelnej wersji dowodu nr 7 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 12 sierpnia 2022 r. KOSZTY BUDOWY - w sytuacji gdy dokument ten nie pozwalał na odczytanie
przyjętych cen jednostkowych i wartości poszczególnych elementów
kosztotwórczych, ewentualnie naruszenie art. 18 ust. 1-3 Pzp przez uznanie za
skutecznie zastrzeżone jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o cenach
jednostkowych i wartościach poszczególnych elementów kosztotwórczych zawartych
w tym dokumencie, w sytuacji gdy Przystępujący nie przedstawił żadnego
uzasadnienia, dla którego informacje te należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
3. odrzucenia oferty Przystępującego;
4. na wypadek nieuwzględnienia zarzutów skutkujących obowiązkiem odrzucenia oferty
Przystępującego nakazanie:
1) dokonania czynności wyjaśniających;
2) ponownego przeliczenia punktów przyznawanych poszczególnym ofertom;
3) wezwania do złożenia czytelnej wersji dowodu nr 7 lub odtajnienia treści
zawartych w dowodzie nr 7 złożonym wraz z wyjaśnieniami co do ceny oferty,
gdyż nie został on skutecznie zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
mimo, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
8 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub
kosztu w następujących pozycjach Tabeli Zbiorczego Zestawienia Robót: pozycja nr 1.13 roboty budowlane zewnętrzne; pozycja nr 3 - instalacje elektryczne, pozycja nr 4 wyposażenie. W odpowiedzi na wezwanie z 12 sierpnia 2022 r. Przystępujący złożył
wyjaśnienia wraz z 8 dowodami mającymi potwierdzić, że zaoferowana cena nie nosiła
znamion ceny rażąco niskiej.
Zamawiający zaniechał wnikliwej analizy złożonych przez Przystępującego dokumentów.
Na podstawie treści wyjaśnień z 12 sierpnia 2022 r. oraz złożonych wraz z nimi dowodów nie
można było uznać, by ceny jednostkowe wskazane w zakwestionowanych pozycjach, tj. pkt
1.13 - roboty budowlane zewnętrzne, pkt 3 - instalacje elektryczne oraz pkt 4 wyposażenie wskazywały na to, by Przystępujący mógł zrealizować zamówienie w
zakładanej kwocie z uwzględnieniem marży oraz przy zachowaniu wymagań postawionych
przez Zamawiającego w dokumentach przetargowych. Na podstawie dokumentów złożonych
przez Przystępującego można stwierdzić, że wykonawca ten pominął istotne koszty realizacji
przedmiotu zamówienia w swojej ofercie, co potwierdzało także, że oferta Przystępującego
była niezgodna z warunkami zamówienia.
Roboty budowlane zewnętrzne
W pozycji 1.13 Tabeli Zbiorczego Zestawienia Robót - roboty budowlane zewnętrzne,
Przystępujący zaoferował 108 895,02 zł, podczas gdy Zamawiający wycenił tę pozycję
na kwotę 419 000,00 zł, zaś Odwołujący na kwotę 740 000,00 zł. W zakresie tej pozycji
cenowej ofert Przystępującego jest tańsza niemal o 75 % od wyceny Zamawiającego.
Odnosząc zaś ofertę ERA do oferty Odwołującego wskazać należy, że stanowi ona 14,71 %
ceny oferty ALFA-DACH.
Nie jest możliwe, by w aktualnych warunkach rynkowych koszt realizacji robót budowlanych
zewnętrznych kształtował się na tak niskim poziomie, jak wycenił to Przystępujący, nawet
przy uwzględnieniu szeregu czynników i okoliczności szczególnie sprzyjających realizacji
zamówienia. Potwierdzeniem, że Przystępujący sporządził wycenę robót budowlanych
zewnętrznych nierzetelnie stanowił dowód nr 2, tj. kosztorys roboczy, który wykonawca złożył
wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Kosztorys ten opiewał na kwotę 110 984,38 zł,
a wiec na kwotę wyższą niż wskazana w załączniku nr 1a do oferty - Tabeli Zbiorczego
Zestawienia Robót - 108 895,92 zł. Kosztorys ten był też zaniżony i nie uwzględniał szeregu
elementów objętych przedmiotem zamówienia:
1) kosztów wywozu i utylizacji rozebranych konstrukcji betonowych dróg istniejących
(nakłady pracy sprzętu i robocizny, koszty utylizacji) - podczas gdy nawet oferta
załączona do wyjaśnień taki zakres wprost wskazywała;
2) kosztów wywozu i utylizacji gruntu z korytowania;
3) kosztów demontażu i utylizacji krawężników;
4) wykonania nowych krawężników na ławach betonowych, co pozwala stwierdzić,
że w cenie ofertowej nie został uwzględniony koszt zakupu, dowiezienia, montażu
nowych elementów, wykonania dla nich ław, itd.);
5) regulacji (do projektowanych rzędnych nowej nawierzchni) istniejących studzienek i
wpustów ulicznych;
6) kosztów związanych z włączeniem się do ul. Olszewskiego (teren ZDiUM);
7) wykonania trawników;
8) składników cenotwórczych, takich jak:
- materiały dla robót drogowych - całkowity brak MATERIAŁÓW dla realizacji
robót drogowych w tymże kosztorysie (ani dla podbudów, ani dla krawężników i
innych elementów, ani dla zaprojektowanych nawierzchni),
- narzut kosztów zakupu (od materiałów),
- zysk,
Kosztorys był zaniżony, gdyż przyjęta w nim stawka roboczogodziny na poziomie 35 zł była
zaniżona. Ponadto w pozycji 1 uwzględniał tylko rozebranie podbudowy betonowej o gr. 15
cm natomiast pomijał rozebranie nawierzchni.
Skoro w kalkulacji nie uwzględniono narzutów kosztów pośrednich i zysku - to wskazaną
w wyjaśnieniach stawkę należało uznać za tzw. stawkę robocizny brutto, czyli po narzutach.
Zgodnie z obowiązującą w dacie składania oferty „Informacją o stawkach robocizny
kosztorysowej oraz cenach sprzętu budowlanego” SEKOCENBUD dla II kw. 2022 r. w Tabeli
2.2 Stawki robocizny kosztorysowej w robotach ogólnobudowlanych remontowych
dla województwa dolnośląskiego kształtowały się na poziomie:
- średnia stawka brutto - 41,99 zł/r-g,
- stawka minimalna - 37,70 zł/r-g,
zaś w Tabeli 3.2 Stawki robocizny kosztorysowej w robotach ogólnobudowlanych
remontowych dla Wrocławia stawki kształtowały się na poziomie:
- średnia stawka brutto - 43,89 zł/r-g,
- stawka minimalna - 39,60 zł/r-g,
Tym samym należy uznać, że ujęta w kosztorysie stawka na poziomie 35,00 zł/r-g była
poniżej stawki minimalnej z SEKOCENBUDU.
Roboty elektryczne
W pozycji 3 Tabeli Zbiorczego Zestawienia Robót - instalacje elektryczne cena zaoferowana
przez Przystępującego była niemal o 400 000,00 zł tańsza od oferty Odwołującego.
W wyjaśnieniach Przystępujący wskazał na wyjątkowo sprzyjające okoliczności związane
z wykorzystaniem stanów magazynowych podwykonawcy. Wyjaśnienia te były jednak
niewiarygodne, gdyż nigdzie wykonawca nie sprecyzował jakiego rodzaju są to materiały,
jakie są ich ilości oraz parametry. Nie było pewności, czy materiały te będą mogły być
wykorzystane do realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż spora część przedmiotu
zamówienia wymagać będzie dopiero zaprojektowania, a zatem nie było możliwe
„zmagazynowanie” koniecznych materiałów i urządzeń. Co więcej kwestia „materiałów
zmagazynowanych przed podwyżkami cen” nie została poparta choćby stanami
magazynowymi, które potwierdzałyby ten fakt.
Oferta cenowa podwykonawcy (dowód nr 4) oraz wyjaśnienia tego podwykonawcy do oferty
cenowej z 29 lipca 2022 r. (dowód nr 5) również były niewiarygodne.
Odwołujący wskazał na sposób liczenia „kosztów budowy”, na które składały się:
- stawka roboczogodziny 25 zł,
- w 30% materiału z narzutem - robocizna, koszty zarządu, koszty serwisu [3%],
- zysk [5%].
Tak przyjęte wyliczenia uwidaczniały, że w zakresie całości instalacji elektrycznych, a zatem
również instalacji niskoprądowych, stawka roboczogodziny (po narzutach) wynosiła
co najwyżej 25,00 zł x 1,05 = 26,25 zł. W świetle „Informacji o stawkach robocizny
kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu budowlanego” SEKOCENBUD dla II kw. 2022 r.
w pkt. 3.4 stawka robocizny kosztorysowej w robotach instalacji elektrycznych dla Wrocławia
wynosi brutto (czyli po narzutach):
- minimalna 40,00 zł/r-g - średnio 44,56 zł/r-g.
Oznacza to, że poziom stawki potwierdzonej przez Przystępującego jest zdecydowanie
poniżej minimalnego poziomu rejestrowanego w SEKOCENBUDZIE.
Wyposażenie
W kwestii ceny realizacji robót skalkulowanych w pozycji 4 Tabeli Zbiorczego Zestawienia
Robót - Wyposażenie Przystępujący zaoferował wykonanie tej części przedmiotu
zamówienia za cenę 536 328,10 zł, podczas gdy Zamawiający skalkulował tę pozycję na
kwotę 1 232 580,48 zł zaś Odwołujący na kwotę 2 039 590,00 zł.
Odwołujący był wykonawcą zamówienia pn. „Przebudowa Domu Studenckiego „ARKA”,
ul. Olszewskiego 25 we Wrocławiu wraz z pierwszym wyposażeniem - ETAP I. Wówczas
zakresem zamówienia objęte było wyposażenie 120 pokoi oraz 10 kuchni. Wykonawca
skalkulował wówczas cenę wyposażenia na kwotę w wysokości 672 641,17 zł netto, a w tym:
- dostawa mebli wraz z wyposażeniem na kwotę 586 200,60 zł netto
- montaż mebli wraz z wyposażeniem na kwotę 86 440,57 zł netto.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu, mimo nadzwyczajnej wręcz zmiany
uwarunkowań społecznogospodarczych, Przystępujący zadeklarował wykonanie przedmiotu
w zakresie wyposażenia zaledwie za cenę 536 328,10 zł. Wskazana cena obejmowała
dostawę i montaż wyposażenia meblowego (wraz z wymaganym wyposażeniem AGD)
dla 116 pokoi mieszkalnych (w zrealizowanym wcześniej Etapie I było 120 pokoi, zaś
obecnie 116 pokoi).
Wartość wyposażenia dla modułów mieszkalnych Etapu III była nieprawdopodobnie niska
w porównaniu z kosztem analogicznego wyposażenia dla Etapu I - w szczególności wobec
faktu, że materiały do produkcji meblowej (drewno i drewnopochodne) charakteryzowały
się najbardziej dynamicznym wzrostem cen na przestrzeni ostatniego roku. Ceny te
odbiegały całkowicie od cen rynkowych, a deklaracja rabatów na tak wysokim poziomie ze
strony wykonawcy POKKER OFFICE na rzecz Przystępującego z uwagi na szereg
zrealizowanych wspólnie przedsięwzięć była mało wiarygodna. Ceny jednostkowe niektórych
elementów wyposażenia budziły wątpliwości co do jakości tych elementów.
Dowód, który miał potwierdzać, że oferowana przez Przystępującego cena nie była rażąco
niska wskazywał coś przeciwnego - Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu
zamówienia poniżej kosztów nabycia.
Złożone przez Przystępującego dokumenty dowodziły, że dostawa wyposażenia przez
podmiot POKKER OFFICE byłaby droższa niż środki przeznaczone na ten zakres przez
Przystępującego. POKKER OFFICE w swojej ofercie nie skalkulował istotnego czynnika
kosztotwórczego tj. kosztów montażu tego wyposażenia po dostawie.
Zamawiający zaznaczył w dokumentach postępowania, że wyposażenie w dużej części ma
być tożsame z dostarczonym już w ramach zrealizowanych Etapów I i II - nawet z tego
powodu w Informacji dla Wykonawców nr 4 z 22.07.2022 r. uzupełnił w stosowny sposób
Załącznik
nr 3.1 do PFU, dopisując do części wyposażenia jednoznaczne sformułowanie, mimo
odpowiednich wymogów w pozostałych materiałach przetargowych, tj. Programie
Funkcjonalno-Użytkowym, Projekcie Koncepcyjnym CI, Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Tym bardziej nierealne i odbiegające od rynkowych były ceny jednostkowe części elementów
wyposażenia zawarte w ofercie POKKER OFFICE, w szczególności lodówki niskie w cenie
214,60 zł netto/szt., zabudowa/aneks kuchenny AK-1 (180 cm) oraz AK-2 (234 cm) w cenie
odpowiednio 1 167,20 zł/kpl. netto oraz 1 435,50 zł/kpl. netto.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Uznk przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo że oferta została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dokumenty przedstawione przez Przystępującego na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp
potwierdzały, że sama dostawa wyposażenia przez POKKER OFFICE byłaby droższa, niż
środki przeznaczone na cel zgodnie z Tabelą Zbiorczego Zestawienia Robót przez
Przystępującego. Oznaczało to, że oferta Przystępującego została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk polegającym na sprzedaży usług i
towarów poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia w celu utrudnienia dostępu do rynku
innym wykonawcom. Skalkulowanie ceny na niskim poziomie w zakresie prac projektowych,
robót budowlanych zewnętrznych oraz wyposażenia ma także istotne znaczenie w
kontekście odmiennych stawek podatku VAT w zakresie tych elementów przedmiotu
zamówienia obowiązuje stawka 23% VAT, podczas gdy w odniesieniu do robót
budowlanych, instalacji sanitarnych, instalacji elektrycznych obowiązuje stawka 8% VAT.
Taki sposób skalkulowania ceny może zatem nosić znamiona inżynierii cenowej po stronie
Przystępującego i działań zmierzających do uniknięcia opodatkowania.
Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego
jako niezgodnej z warunkami zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty.
W dokumentacji postępowania Zamawiający odwołał się do specyfikacji wyposażenia
dla etapu I i II - m.in. w projekcie budowlanym zamiennym, w tabeli doposażenia
i wyposażenia modułów mieszkalnych realizowanego w III etapie przebudowy DS. ARKA
(załącznik nr 3.1. do PFU). Zamawiający oczekiwał, że wskazane przez niego elementy
wyposażenia będą odpowiadały swoim standardem dotychczasowemu wyposażeniu.
Tymczasem cena niektórych elementów wyposażenia wynikająca z oferty POKKER OFFICE
pozwalała postawić tezę, że sprzęt nie odpowiadał wymaganiom OPZ. W ocenie
Odwołującego lodówka w cenie 214,60 zł z 48 miesięczną gwarancją nie odpowiadała
wymaganiom SWZ, podobnie obrotowe krzesło w cenie 67,00 zł.
Niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w ocenie Odwołującego
zachodziła także w zakresie osoby mającej pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych.
W tym zakresie wykonawca oświadczył w ofercie - w ramach punktowanego kryterium
oceny ofert, że funkcję tę pełnić będzie B. K.. Jest to osoba, która zgodnie z informacją z
portalu Linked In pozostaje zatrudniona na stanowisku eksperta ds. Elektrycznych w spółce
Budimex.
Z dowodu nr 7 Przystępującego w odniesieniu do kosztów kadry przewidzianej do realizacji
zadania w przypadku pozycji „płaca kierownika robót” wynikało, że uwzględnione zostało
wynagrodzenie tylko jednej osoby przez okres 12 miesięcy, podczas gdy kierowników robót
musiało być minimum dwóch - jeden dla robót sanitarnych i drugi dla robót elektrycznych.
Z kolei dowód nr 5, zgodnie z którym kadra dedykowana przez podwykonawcę Usługi
elektryczne M. Z. obejmowała także kierownika robót elektrycznych, co pozwalało poddać w
wątpliwość, czy funkcję tę i to jako zasób własny wykonawcy wykonywać będzie pan B. K..
Dowód nr 7 tabela “Kosztów Budowy” potwierdzał bowiem, że Przystępujący weźmie
kierownika robót elektrycznych od podwykonawcy (Usługi Elektryczne M. Z.), jednakże nie
wykazał tej okoliczności w Wykazie Osób czy też w ofercie. Była
to również kwestia, która wymagała wyjaśnienia.
Naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez przyznanie ofercie
Przystępującego 23 punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „doświadczenie
zawodowe kadry kierowniczej”, tj. 15 punktów za doświadczenie zawodowe kierownika
budowy oraz 8 punktów za doświadczenie kierownika robót sanitarnych, ewentualnie
zaniechaniu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w
zakresie doświadczenia zawodowego kadry kierowniczej.
W rozdziale 17 SWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert. Zgodnie z pkt 3 ppkt 2
kryterium oceny ofert, któremu przyznano wagę 30% stanowiło doświadczenie zawodowe
kadry kierowniczej. Ocena była dokonywana na podstawie Formularza oferty, w którym
wykonawca podał osoby w zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych
kryteriów oceny ofert. Zamawiający oceniał doświadczenie zawodowe osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia tj.: kierownika robót budowlanych, kierownika
robót elektrycznych, kierownika robót sanitarnych. Punkty przyznawane były za
doświadczenie zawodowe wg poniższych zasad:
1) Kierownik budowy - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
pełnił funkcję Kierownika Budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń - posiadający udokumentowane prawo do pełnienia samodzielnej funkcji
w budownictwie jw. zrealizował minimum 1/2 zadań, o wartości co najmniej 10 000
000 zł brutto każde na stanowisku Kierownika Budowy - w zakresie budowy,
przebudowy, lub rozbudowy lub remontu budynku wielokondygnacyjnego (co
najmniej 5 kondygnacji) - 1 zadanie - 0 pkt, 2 zadania - 15 pkt;
2) Kierownik robót elektrycznych - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert pełnił funkcję Kierownika Robót Elektrycznych w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych bez ograniczeń - posiadający udokumentowane prawo
do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie jw., zrealizował minimum
1/2 zadań, o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto każde na stanowisku
Kierownika Robót Elektrycznych - w zakresie budowy, przebudowy, lub rozbudowy
lub remontu) budynku wielokondygnacyjnego(co najmniej 5 kondygnacji) - 1
zadanie - 0 pkt, 2 zadania - 7 pkt;
3) Kierownik robót sanitarnych - w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń - posiadający
udokumentowane prawo do pełnienia samodzielnej funkcji w budownictwie
jw. zrealizował minimum 1/2 zadań o wartości co najmniej 10 000 000 zł brutto
każde na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych - w zakresie budowy,
przebudowy, lub rozbudowy lub remontu budynku wielokondygnacyjnego (co
najmniej 5 kondygnacji) - 1 zadanie - 0 pkt, 2 zadania - 8 pkt.
Definicja zadania brzmiała: przez zadanie rozumie się cały okres pełnienia obowiązków
kierownika lub kierownika budowy od protokolarnego przejęcia placu budowy przed
rozpoczęciem robót, do oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu robót niezbędnego
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W przypadku kierowników robót branżowych
okres pełnienia obowiązków liczony ma być od rozpoczęcia do zakończenia wszystkich prac
(robót) w danej branży.
W swojej ofercie Przystępujący wskazał M. K. jako Kierownika Budowy oraz Ł. K. jako
Kierownika robót sanitarnych. Jako doświadczenie Kierownika Robót Sanitarnych
wskazywano dwa zadania:
1) Zadanie 1 - kompleks hotelowo-usługowy OVO Hilton z kompleksem SPA i Kasyno okres realizacji roboty budowlanej od kwietnia 2016 r. do października 2017 r., okres
pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych także od kwietnia 2016 r.
do października 2017 r. (od rozpoczęcia do zakończenia prac tej branży),
2) Zadanie 2 - Apartamenty Pięć Mórz - zespół pięciu budynków z garażami
podziemnymi i krytym basenem - okres realizacji roboty budowlanej od lutego 2016 r.
do lipca 2019 r., okres pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych także od lutego
2016 r. do lipca 2019 r.
Wątpliwości Zamawiającego powinno wzbudzić, że oba zadania były realizowane w okresie
od kwietnia 2016 r. do października 2017 r. równolegle. Mało realne było, aby ta sama osoba
pełniła równocześnie i to faktycznie, a nie jedynie formalnie, funkcję kierownika robót
sanitarnych na dwóch tak dużych zadaniach. Okres realizacji Zadania 1 pokrywał się w
całości z okresem realizacji Zadania 2. Wrocław i Sianożęty dzieli odległość ponad 500 km.
Wartość zrealizowanych inwestycji - 100 mln oraz 63,5 mln wskazywała na bardzo duży
zakres prac, w tym prac w zakresie instalacji sanitarnych. Nie było więc możliwym
równoczesne faktyczne sprawowanie funkcji kierownika robót sanitarnych na tych dwóch
zadaniach.
Istotne wątpliwości budził fakt jednoczesnego pełnienia w pełnym wymiarze przez jedną
osobę funkcji kierownika robót sanitarnych na dwóch dużych budowach oddalonych od
siebie o ponad 500 km (OVO we Wrocławiu oraz Sianożęty nad morzem).
Roboty sanitarne w ramach inwestycji OVO nie były wykonywane wyłącznie w okresie
wskazanym w ofercie Przystępującego, tj. od kwietnia 2016 r. do października 2017 r.
Roboty te musiały rozpocząć się wcześniej, gdyż żaden inwestor i generalny wykonawca tak
dużego zadania inwestycyjnego nie pozwoliłby sobie na nieprowadzenie robót sanitarnych w
roku 2015 i przez część 2016 r. Najprawdopodobniej też mogło być kilku kierowników robót
sanitarnych (dla poszczególnych zakresów: instalacje wod-kan, instalacje HVAC, instalacje
tryskaczowe, itp.) i Ł.K. mógł być formalnie jednym z nich.
Naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny co do jej istotnych części
składowych w zakresie pozycji nr 5 Tabeli Zbiorczego Zestawienia Robót - prace projektowe
wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad realizacją robót.
W pozycji 5 Tabeli Zbiorczego Zestawienia Robót Przystępujący wskazał, że prace
projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad realizacją robót zrealizuje za kwotę
98 400,00 zł netto, podczas gdy Odwołujący zaoferował cenę 370.000,00 zł. Cena
Przystępującego była więc w tym zakresie o ponad 70% niższa niż cena Odwołującego. Był
to kolejny istotny element ceny, który powinien wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do
realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego i skutkować wezwaniem do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Prace projektowe
zgodnie z PFU obejmują stosunkowo szeroki zakres. Cena na poziomie niecałych 100 000 zł
na tak szeroki zakres prac odbiegała od stawek rynkowych.
Naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia
czytelnej wersji dowodu nr 7 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 12 sierpnia 2022 r. w
sytuacji gdy dokument ten nie pozwalał na odczytanie przyjętych cen jednostkowych i
wartości poszczególnych elementów kosztotwórczych, ewentualnie naruszenie art. 18 ust. 13 Pzp przez uznanie za skutecznie zastrzeżone jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o
cenach jednostkowych i wartościach poszczególnych elementów kosztotwórczych zawartych
w tym dokumencie, w sytuacji gdy Przystępujący nie przedstawiło żadnego uzasadnienia, dla
którego informacje te należy uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu protokół postępowania wraz załącznikami
12 września 2022 r., w tym wyjaśnienia Przystępującego w przedmiocie zaoferowanej ceny
z 12 sierpnia 2022 r., przy czym załącznik nr 7 w formie, która nie pozwala na zapoznanie
się z wartościami wskazanymi w kolumnach cena jednostkowa oraz wartość. Dokument ten
miał istotne znaczenie w kontekście realności ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę
oraz zgodności jego oferty z warunkami zamówienia. Dokumenty przekazane Odwołującemu
nie zawierały żadnego uzasadnienia, dla którego informacje te należałoby traktować jako
poufne. Odwołującemu nie udostępniono treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile
taka w ogóle została złożona.
23 września 2022 r. Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
odrzucenie, względnie o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
wskazał m. in.:
Odwołujący przesłał Zamawiającemu 13 września 2022 r. na skrzynkę poczty elektronicznej
kopię odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Oprócz treści odwołania, Odwołujący przesłał następujące załączniki:
1. aktualny odpis z Krajowego Rejestru Sądowego Odwołującego,
2. pełnomocnictwo,
3. potwierdzenie dokonania opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 4. potwierdzenie
dokonania wpisu od Odwołania.
Odwołujący nie dołączył do odwołania przesłanego Zamawiającemu żadnego z dowodów,
na jakie Odwołujący powołał się w odwołaniu. Skoro Odwołujący przywołał dowody
na potwierdzenie swych twierdzeń, to należy przyjąć, że były to dokumenty, które niosły
merytoryczną wartość dla sprawy odwoławczej. Niezapoznanie się z nimi uniemożliwiło
całkowicie Zamawiającemu merytoryczną polemikę z podnoszonymi zarzutami.
Nieprzesłanie tych załączników wraz z odwołaniem oznaczało, że odwołanie nie zostało
przesłane i zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 528 pkt 6 Pzp.
W zakresie merytorycznej polemiki z zarzutami odwołania Zamawiający wskazał m. in.:
Zarzut nr 1
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona 18 stycznia 2022 r. na kwotę 10 118
935,44 zł netto. Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 11 188 245,01 zł.
Wartość oferty Przystępującego była wyższa od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o VAT o 2 377 195,74 zł.
Zamawiający w rozdziale 13 pkt 15 ppkt 2) SWZ zawarł wymóg złożenia wraz z ofertą
„Tabeli zbiorczego zestawienia robót”, sporządzonej według wzoru stanowiącego załącznik
nr 1 do SWZ. W toku badania oferty Komisja Przetargowa dostrzegła różnice w pozycjach
tabeli złożonej wraz z ofertą przez Przystępującego w stosunku do wartości wycenionych
przez Zamawiającego. Całościowa oferta Przystępującego dla realizacji inwestycji w kwocie
13 565 440,750 zł brutto została zweryfikowana pod kątem realności wykonania i nie budziła
wątpliwości. Jednakże Zamawiający chcąc mieć pewność, że ze strony Przystępującego nie
zaistniał błąd w konstruowaniu oferty wezwał o wyjaśnienie trzech pozycji, chcąc uzyskać
jednoznaczną deklarację, że zamówienie zostanie zrealizowane w całości i takie
wyjaśnienie, poparte dowodami uzyskał.
Zamawiający pismem z 8 sierpnia 2022 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie: Pozycji nr 1,13. - roboty budowlane zewnętrzne, Pozycji nr 3 - instalacje
elektryczne, Pozycji nr 4 - wyposażenie.
W odpowiedzi Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, że cena złożonej
oferty oraz jej istotne części składowe uwzględniały wszystkie wymagania SWZ i oferta
obejmowała wszystkie koszty konieczne do poniesienia dla prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Wskazał również,
że ceny w zakwestionowanych pozycjach nie były rażąco niskie i Wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie w zakładanej kwocie z uwzględnieniem marży, przy zachowaniu
wymagań postawionych przez Zamawiającego w dokumentach przetargowych. Na
potwierdzenie swych wyjaśnień złożył szereg dowodów.
Odwołujący pominął fakt, że wynagrodzenie za zrealizowanie niniejszego zamówienia ma
mieć charakter ryczałtowy. Zamawiający pozostawił dowolność w sposobie szacowania
poszczególnych elementów zawartych w tabeli zbiorczego zestawienia robót. Zgodnie
z postanowieniami § 12 projektowanych postanowień umowy, elementy robót wykonywanych
w ramach grup robót ujętych w tabeli zbiorczego zestawienia robót wraz z ich wartością
i terminem miały zawierać się w harmonogramie rzeczowo - finansowym. To właśnie w tym
celu Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą tabeli, stanowiącej załącznik nr 1 do SWZ.
Zamawiający nie wskazał w jaki sposób, według jakiej metodologii wykonawcy zobowiązani
byli wypełnić ów załącznik.
Odwołujący nie wykazał, aby zaistniały przesłanki przesądzające o wystąpieniu rażąco
niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Pominął analizę, czy wskazane elementy, składowe
ceny, miały charakter istotny.
„Informacja o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach sprzętu budowlanego”
SEKOCENBUD, to jedynie informacją a nie cennik, który musi być stosowany przez
przedsiębiorców. Żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku stosowania przy
kalkulacji tego typu informacji. Wyliczenia dokonane przez Odwołującego nie były zatem
miarodajne i nie mogły stanowić dowodu, że zaoferowana przez Przystępującego cena lub
jej elementy były rażąco niskie. Zamawiający w SWZ nie wymagał, aby wykonawcy dokonali
kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wspomniane „Informacje” czy też inne katalogi. W
związku z tym każdy wykonawca zobowiązany był do ustalenia ceny ofertowej na podstawie
własnych kalkulacji.
W zakresie zarzutów nr 2 i 3 Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie udowodnił i nie
uzasadnił swojego stanowiska w sposób nie budzący wątpliwości. Zamawiający zaprzeczył
stanowisku Odwołującego.
Zarzut nr 4
Zamawiający nie znalazł podstaw do tego, by nie uznać doświadczenia wskazanego w
ofercie wykonawcy. Prawo Budowlane ani inne przepisy towarzyszące realizacji inwestycji
budowlanych nie nakładają na Kierownika Robót obowiązku stałej obecności na budowie.
Taki obowiązek mógłby wynikać z zawartych umów pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą
w formie wymagania umownego. Przy obecnych możliwościach komunikacji elektronicznej
oraz środkach transportu nie ma przeciwwskazań aby Kierownik Robót skutecznie realizował
prace na oddalonych od siebie obiektach budowlanych.
Ponadto oba zadania wskazane jako realizowane przez zgłoszonego Kierownika Robót
Sanitarnych nakładały się na siebie tylko częściowo, a nie w całym okresie realizacji.
1. Zadanie 1: od kwietnia 2016 do października 2017 (ok. 18-19 miesięcy),
2. Zadanie 2: od lutego 2016 do lipca 2019 (czas trwania ok 41-42 miesięcy).
W nakładającym się okresie ok.18 miesięcy kierownik robót sanitarnych mógł planować
pracę na obu zadaniach w sposób nie nakładający się lub minimalnie nakładający
wzajemnie. Roboty instalacyjne przeważnie zależą od etapu prac branży budowlanej stąd,
na zadaniu nr 2 w początkowych miesiącach mogły odbywać się sporadycznie, a w
późniejszym okresie (nawet po zakończeniu zadania nr 1) ruszyć z większą intensywnością.
Zamawiający nie znalazł powodów ani podstaw, by powoływać się na niewiarygodne źródła
zamieszczone w sieci i wywodzić z tego jakiekolwiek skutki prawne.
Zarzut nr 5
Przystępujący w tabeli robót składanej wraz z ofertą wycenił pozycję dotyczącą prac
projektowych na kwotę 98 400,00 zł. Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 80 384,37
zł. Natomiast Odwołujący na wartość 370 000,00 zł. Wartości Zamawiającego
i Przystępującego były zbliżone, dlatego Zamawiający nie miał w tym zakresie żadnych
wątpliwości.
Zarzut nr 6
Dokument przesłany przez Przystępującego jako dowód nr 7 miał zobrazować zakres
szacowanych kosztów budowy podczas procesu inwestycyjnego. Ceny jednostkowe
zatajone w dokumencie nie stanowiły istotnej informacji w odniesieniu do pojedynczych
pozycji oferty. Zamawiający w tabeli zbiorczego zestawienia robót (załącznik nr 1 do SWZ)
nie przewidywał osobnej pozycji dla tzw. kosztów budowy, ze względu na fakt, że były to
koszty ogólne w rozumieniu globalnym oferty (m.in. zaplecze higieniczno-sanitarne,
przestrzeń magazynowa, organizacja przestrzeni biurowej, media do celów budowy, wywóz
śmieci, sprzątanie, BHP czy ubezpieczenia). Koszty budowy zawierane są przez
wykonawców w cenie ofertowej przez rozłożenie częściowo na wszystkie pozycje oferty lub
doliczenie do części pozycji. Decyzją wykonawców jest w jaki sposób i w jakiej części oferty
doliczą ww. koszty.
23 września 2022 r. pisemne stanowisko wobec zarzutów odwołania zajął Przystępujący,
który poparł w całości argumentację Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i pismach
procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:
1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz
z załącznikami oraz dokumentacją techniczną,
2. oferty Przystępującego,
3. korespondencji Zamawiającego z Przystępującym, ze szczególnym uwzględnieniem
wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez Przystępującego na okoliczność
wyjaśnienia części składowych ceny oferty,
4. Dowodów złożonych przez Odwołującego i Przystępującego w toku posiedzenia
niejawnego z udziałem stron oraz w toku rozprawy.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, ze względu na fakt, że nie
potwierdziła się okoliczność stanowiąca podstawę wniosku. Izba ustaliła, że kopia odwołania
wraz z załącznikami, które otrzymał Zamawiający była tożsama z odwołaniem wraz
z załącznikami, które zostały przekazane przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący w treści odwołania odnosił się do dowodów, które nie zostały
do niego załączone - Odwołujący złożył dowody dopiero w toku posiedzenia niejawnego
z udziałem stron. Nie doszło zatem do naruszenia art. 528 pkt 6 Pzp, na które wskazywał
Zamawiający.
Izba ustaliła, co następuje:
Zarzut nr 1
Łączna wartość przedmiotu zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na
kwotę 11 188 245,00 zł brutto. Ustalenie tej wartości nastąpiło zgodnie z dokumentem
„Szacunkowe zestawienie robót” 18 stycznia 2022 r.
Zgodnie z Informacją z otwarcia ofert z 2 sierpnia 2022 r. oferty w postępowaniu złożyli:
1. Odwołujący - z ceną 15 907 528,50 zł,
2. Przystępujący - z ceną 13 565 440,75 zł.
Zamawiający poinformował, że przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia 11 188
245,01 zł, ale 4 sierpnia 2022 r. podjął decyzję o zwiększeniu tej kwoty o 2 377 195,74 zł,
a zatem do kwoty odpowiadającej cenie oferty Przystępującego.
8 sierpnia 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego następujące wyzwanie:
„Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia istotnych części składowych zaoferowanej ceny lub kosztu w
następujących pozycjach Tabeli Zbiorczego Zestawienia Robót.
1. Pozycja nr 1.13 ROBOTY BUDOWLANE ZEWNĘTRZNE - Zamawiający wycenił
te pozycję na kwotę 419.000 zł, natomiast Wykonawca zaoferował 108.895,02 zł.
Zamawiający wzywa Wykonawcę do przedstawienie szczegółowych wyliczeń:
- jaki metraż i jaka cena realizacji drogi ppoż oraz parkingów zostały przyjęte
(dokładne wyliczenie) do zaproponowanej wyceny oferty w podpozycji 1.13.2
- ile, jakie nasadzania i w jakiej cenie zostały przyjęte (dokładne wyliczenie)
do zaproponowanej wyceny oferty w podpozycji 1.13.1
2. Pozycja nr 3 INSTALACJE ELEKTRYCZNE - Zamawiający wymagał zakupu dużej
ilości drogich elementów w tym systemów i urządzeń instalacyjnych i wycenił tę
pozycję na kwotę 3.140.816,06 zł, natomiast Wykonawca zaoferował 1.639.050,00 zł,
co w szczególności wynosi: Pozycja 3. Instalacje elektryczne - 52,19% (szacunku
zamawiającego) ppoz. 3.1 - 41,85% (szacunku zamawiającego) ppoz. 3.2 - 61,25%
(szacunku zamawiającego) ppoz. 3.6 - 14,73% (szacunku zamawiającego) ppoz. 3.8
- 70% (szacunku zamawiającego) ppoz. 3.9 - 42,89% (szacunku zamawiającego),
3. Pozycja nr 4 WYPOSAŻENIE - Zamawiający wycenił te pozycję na kwotę
1.232.580,48 zł, natomiast Wykonawca zaoferował 536.328,10 zł. Jednocześnie
Zamawiający przekazał Wykonawcom jako pomocnicze do wyceny dwie tabele,
stanowiące załączniki do SWZ tj Tabelę doposażenia i wyposażenia modułów nr 1b,
oraz Tabelę wyposażenia pomieszczeń parteru nr 1c.
W związku z tym Zamawiający dodatkowo (oprócz dowodów j.w.) w zakresie wyjaśnień tej
pozycji, wzywa Wykonawcę do złożenia wypełnionych tabel pomocniczych (zał. nr 1b, oraz
nr 1c do SWZ)”.
12 sierpnia 2022 r. Przystępujący złożył odpowiedź na powyższe wezwanie oraz załączył
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Co niezwykle istotne dla oceny zarzutu nr 1
Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym
odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym Odwołujący nie
kwestionował kompletności wyjaśnień Przystępującego, nie zarzucił też braku należytego
udowodnienia okoliczności wskazanych w tych wyjaśnieniach. W konsekwencji ocenie
podlegały przede wszystkim twierdzenia Odwołującego, który usiłował wykazać, że cena
oferty Przystępującego jest rażąco niska.
Podstawową okolicznością, która zadecydowała o oddaleniu zarzutu nr 1 był fakt, że cena
całkowita oferty Przystępującego znacząco przekraczała kwotę przeznaczoną na realizację
przedmiotu zamówienia. Odwołujący w toku rozprawy twierdził wprawdzie, że ze względu
na oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia w styczniu, Zamawiający winien dokonać
aktualizacji szacowania w związku z wydarzeniami na arenie międzynarodowej oraz
wysokim poziomem inflacji. Odwołujący nie wykazał jednak o ile wzrosłaby wartość
szacunkowa obliczona dla terminu składania ofert w postępowaniu. W konsekwencji Izba
uznała, że nie budzi wątpliwości to, że cena całkowita oferty Przystępującego przewyższała
szacunki Zamawiającego. Trudno w tej sytuacji uznać, by cena ta była rażąco niska.
Ustalenie to jest o tyle istotne, że Zamawiający przewidział rozliczenie ryczałtowe z
wykonawcą umowy.
Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 4 SWZ:
1. Wykonawca winien:
a) w uzgodnieniu z Zamawiającym sporządzić szczegółowy harmonogram rzeczowy
i finansowy dla III etapu, na podstawie Zbiorczego Zestawienia Robót, w terminie
do 7 dni od zawarcia umowy, który po zatwierdzeniu przez Zamawiającego będzie stanowił załącznik do podpisanej umowy i będzie podstawą do rozliczeń
zamkniętych etapów robót (...).
Rozdział 14 pkt 1 SWZ stanowi natomiast:
„Wykonawca zobowiązany jest podać na formularzu oferty (zał. nr 1 do SWZ) łączną cenę
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia (zgodnie z: Tabelą zestawienia robót zał. nr
1a,)
• Cena ma charakter ryczałtowy i obejmuje: nakłady niezbędne do realizacji przedmiotu
umowy zgodnie z dokumentacją projektową będącą podstawą do obliczenia ceny
ofertowej (.)”.
Potwierdziło się tym samym twierdzenie Zamawiającego, że załącznik nr 1A (Zbiorcze
Zestawienie Robót) nie stanowiło podstawy obliczenia ceny oferty.
Odwołujący nie uprawdopodobnił zasadności swoich twierdzeń dotyczących wyjaśnianych
przez Przystępującego pozycji z Załącznika nr 1A do oferty. Odwołujący złożył obszerny
materiał dowodowy mający wykazać, że ceny tych pozycji były zaniżone. Odwołujący oparł
się jednak przede wszystkim na kalkulacjach według katalogów Sekocenbud oraz
na wyliczeniach wynikających z możliwości wyceny dostępnych dla samego Odwołującego.
Ceny wskazywane w Sekocenbudzie bardzo często okazują się być wyższe niż ceny
oferowane w postępowaniach o udzielnie zamówień. Nie mogą więc stanowić samodzielnej
podstawy do uznania, że określony wykonawca zaoferował rażąco niską cenę oferty,
w szczególności - gdy jak w tym postępowaniu - cena oferty to cena ryczałtowa, a ceny
jednostkowe mają wyłącznie charakter pomocniczy.
Kalkulacje oparte na możliwościach dostępnych dla Odwołującego nie muszą być
miarodajne dla ofert innych wykonawców. Dowody takie mają więc charakter subiektywny,
nie mogły stanowić podstawy do stwierdzenia, że Przystępujący zaoferował cenę rażąco
niską.
Konsekwencją oddalenia zarzutu nr 1 było oddalenie zarzutów na nim opartych, tj. zarzutu
nr 2 i 3. Podkreślenia wymaga w szczególności, że zarzut nr 3 oparty był na niczym
niepopartym twierdzeniu, że zaoferowanie zaniżonych cen jednostkowych musiał prowadzić
do zaoferowania przedmiotu nieodpowiadającego wymogom SWZ. Takie twierdzenie musi
być poparte dowodami, nie może sprowadzać się jedynie do przypuszczeń i domniemań
Odwołującego.
Zarzut nr 4
Zarzut podlegał oddaleniu jako nieudowodniony. Po przeprowadzeniu dowodu z
dokumentacji postępowania Izba uznała, że nie ma podstaw do uznania czynności
Zamawiającego w zakresie punktacji oferty Przystępującego za nieprawidłowe czy
nieodpowiadające treści SWZ. Przystępujący przekazał Zamawiającemu podlegające
punktacji informacje w sposób zgodny z wymogami specyfikacji. Skoro Odwołujący
kwestionował prawdziwość złożonych przez Przystępującego dokumentów winien swoje
twierdzenia poprzeć należytymi dowodami. Tymczasem Odwołujący oparł się na wydrukach
z portalu internetowego LinkedIn oraz na wydruku informacji prasowych dotyczących
inwestycji OVO.
Izba wskazuje, że informacje pochodzące z ww. portalu były całkowicie niewiarygodne.
Osoby korzystające z portali społecznościowych mają pełną swobodę w zamieszczaniu
informacji za swój temat, co prowadzi niejednokrotnie to kreowania „rzeczywistości
alternatywnej”. Informacji takich nikt nie weryfikuje pod kątem ich prawdziwości, co jest jasne
dla każdego, kto kiedykolwiek miał styczność z portalami społecznościowymi. Wydruk z
portalu LinkedIn nie mógł zatem podważyć wiarygodności dokumentów pochodzących od
podmiotów zaangażowanych w realizację określonych inwestycji.
Informacje prasowe zaprezentowane z kolei przez Odwołującego miały charakter ogólny.
O ile mogły stanowić dowody pomocnicze, wskazujące na możliwość zaistnienia pewnych
poszlak mogących prowadzić do wątpliwości dotyczących doświadczenia zawodowego osób
wskazanych przez Przystępującego, to z całą pewnością nie mogły być jedynymi dowodami
na potwierdzenie zarzutu. Konsekwencją było jego oddalenie.
Zarzut nr 5
W pozycji 5 Tabeli Zbiorczego Zestawienia Robót (Załącznik nr 1A) Przystępujący wskazał,
że prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad realizacją robót zrealizuje
za kwotę 98 400,00 zł netto. Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 80 384,37 zł.
Stanowisko Odwołujące oparte było na pochodzącym od Stowarzyszenia Architektów RP
dokumencie dotyczącym zasad wyceny prac projektowych, z którego wynikało, że koszt
projektu powinien nieznacznie przekraczać 5% ceny całkowitej oferty (w przypadku trybu
„zaprojektuj i wybuduj”). Co istotne - między stronami nie było sporu, co do faktu, że sam
Odwołujący również nie przestrzegał tej zasady. Ponadto - co oczywiste - wytyczne w
rodzaju tych, na które powołał się Odwołujący nie mają żadnej mocy wiążącej. W
konsekwencji Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim porównanie ceny zaoferowanej
przez Przystępującego za prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego z
oszacowaniem wartości tej części zadania dokonanej przez Zamawiającego. W
konsekwencji Izba uznała, że zarzut Odwołującego jest całkowicie bezpodstawny i oddaliła
go.
Zarzut nr 6
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp: „przez zaniechanie
wezwania Przystępującego do złożenia czytelnej wersji dowodu nr 7 do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny z 12 sierpnia 2022 r. - KOSZTY BUDOWY
Zarzut ten podlegał oddaleniu już ze względu na samą jego konstrukcję. Zgodnie z art. 128
ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych
w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa
wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym
terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy
podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Ze względu na przytoczony wyżej art. 224 ust. 6 Pzp art. 128 ust. 1 Pzp nie ma
zastosowania do dokumentów składanych wraz z wyjaśnieniami ceny. Zasadą, potwierdzoną
w orzecznictwie jest jednokrotne wzywanie do wyjaśnień ceny oferty. Wszelkie braki w treści
wyjaśnień czy w dowodach na potwierdzenie tych wyjaśnień podlegają skutkom wynikającym
z art. 224 ust. 6 Pzp. Odwołujący nie podniósł jednak zarzutu naruszenia tego przepisu.
W konsekwencji zarzut nr 6 został oddalony.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:...........................................................