Sygn. akt KIO 2397/22
WYROK
z dnia 3 października 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Maksym Smorczewski
Przewodniczący:Protokolant:
Małgorzata Matecka
Katarzyna Poprawa
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transgór spółka akcyjna z siedzibą w
Mysłowicach, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świerklańcu, LZ Apolinary L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku oraz K. P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe w
postępowaniu prowadzonym przez Górnośląsko - Zagłębiowska Metropolia - Zarząd
Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gostyninie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Transgór spółka akcyjna z siedzibą w Mysłowicach, PKS Południe spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, LZ Apolinary L., M. L. spółka
jawna z siedzibą w Zendku oraz K. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą K. P. Usługi Transportowe i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Transgór spółka akcyjna z siedzibą w Mysłowicach,
PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu,
LZ Apolinary L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku oraz K. P., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Transgór spółka akcyjna z siedzibą w Mysłowicach, PKS Południe spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, LZ Apolinary L., M. L.
spółka jawna z siedzibą w Zendku oraz K. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe na rzecz Górnośląsko Zagłębiowska Metropolia - Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w
Katowicach kwotę 3617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 2397/22
UZASADNIENIE
W dniu 12 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transgór spółka
akcyjna z siedzibą w Mysłowicach, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Świerklańcu, LZ Apolinary L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku oraz K.
P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. P. Usługi Transportowe, (dalej
jako „Odwołujący”) - na dokonaną przez zamawiającego - Górnośląsko - Zagłębiowska
Metropolia - Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach (dalej jako
„Zamawiający”) - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu
Transportu Metropolitalnego Numer referencyjny: OP/27/ZP/25/22” (dalej jako
„Postępowanie”), czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a także na zaniechania
dokonania czynności „odrzucenia oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie Spółki z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Spółki z o.o., skierowania
wniosku do właściwego podmiotu na podstawie art. 128 ust. 5 PZP, skierowania wezwania o
wyjaśnienie wykazu pojazdów na podstawie art. 128 ust. 4 PZP, a z ostrożności
unieważnienia postępowania” w zakresie części III postępowania.
Odwołujący zarzucił:
„1. Naruszenie treści art. 226 ust. 2 pkt b PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez wybór
wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy pomimo istnienia przesłanki odrzucenia
oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółki
z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Spółki z o.o. oraz poprzez brak odrzucenia oferty
Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółki z o.o.
oraz PKS Tarnobrzeg Spółki z o.o., chociaż konsorcjum to nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, nie dysponując wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego
pojazdami, które opisano jako przedmiot prawa własności członków tego konsorcjum
w wykazie pojazdów złożonym Zamawiającemu.
2. Naruszenie treści art. 128 ust. 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez brak
bezpośredniego zwrócenia się przez Zamawiającego do podmiotu posiadającego
informacje istotne dla oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie S. z o.o. oraz
PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o., tj. informacje możliwe do pozyskania z Centralnej Ewidencji
Pojazdów, wskazujące czy podmioty te są właścicielami pojazdów autobusowych
wyprodukowanych w 2022 r. w tym 6 pojazdów o długości do 8 m i 12 pojazdów o
długości od 11,5 do 15 m.
względnie
Naruszenie treści art. 128 ust. 4 PZP poprzez brak wezwania Konsorcjum
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie S. z o.o. oraz PKS
Tarnobrzeg Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu pojazdów,
prowadzących do uzyskania potwierdzenia dysponowania na zasadzie prawa własności
pojazdami wskazanymi w wykazie pojazdów.
3. Naruszenie treści art. 226 ust. 2 pkt b PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór
wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy pomimo istnienia przesłanki odrzucenia
oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółki
z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Spółki z o.o oraz poprzez brak odrzucenia oferty
Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółki z o.o.
oraz PKS Tarnobrzeg Spółki z o.o., chociaż konsorcjum to nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu, albowiem co najmniej jeden z członków konsorcjum nie dysponuje
doświadczeniem wymaganym w pkt 5.1 ppkt 2 lit c SWZ,
4. z ostrożności procesowej w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów,
naruszenie treści art. 255 pkt 6 w zw. z art. 259 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez brak
unieważnienia postępowania w cz. III pomimo istnienia nieusuwalnej wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy polegającej na
zastosowaniu niejednolitych, zróżnicowanych warunków udziału w postępowaniu
w stosunku do wykonawców składających oferty w różnych częściach postępowania,
skutkujących dopuszczeniem do realizacji zamówienia w zakresie cz. III podmioty, które
nie legitymują się poziomem doświadczenia wymaganym (z zachowaniem proporcji)
w zakresie cz. I i II.”.
Odwołujący wniósł o:
„- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie S. z o.o. oraz PKS
Tarnobrzeg Sp. z o.o. i dokonanie ponownego badania i oceny ofert spośród
pozostałych ofert złożonych w postepowaniu
względnie
nakazanie Zamawiającemu pozyskania informacji od podmiotu prowadzącego Centralną
Ewidencję Pojazdów, wskazujących czy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Gostyninie S. z o.o. względnie PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. są właścicielami pojazdów
autobusowych wyprodukowanych w 2022 r., w tym 6 pojazdów o długości do 8 m i 12
pojazdów o długości od 11,5 do 15 m.
względnie
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie S. z o.o. oraz PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o. do złożenia
wyjaśnień dotyczących wykazu pojazdów poprzez wyjaśnienie i potwierdzenie
dysponowania na zasadzie prawa własności pojazdami stanowiącymi przedmiot
warunku udziału w postępowaniu,
- z ostrożności procesowej na wypadek braku uwzględnienia zarzutów z pkt od 1 do 3,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w zakresie cz. III.
- przyznanie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz o „zasądzenie kosztów
postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, w tym kosztów zastępstwa na
podstawie przedłożonego rachunku”.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gostyninie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co
następuje:
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 maja 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 086-234399.
W punkcie 5.1 ppkt 2) Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej
jako „SWZ”) Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej w następujący sposób „o udzielenie zamówienia może ubiegać
się Wykonawca, który w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
należycie wykonał lub wykonuje usługi przewozów regularnych zgodnie z ustawą o
transporcie drogowym: a) dla części I: o łącznej pracy eksploatacyjnej nie mniejszej niż 4
100 000 [wozokm], w tym okresie, b) dla części II: o łącznej pracy eksploatacyjnej nie
mniejszej niż 1 800 000 [wozokm], w tym okresie, c) dla części III: o łącznej pracy
eksploatacyjnej nie mniejszej niż 5 900 000 [wozokm], w tym okresie”.
W punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ określono, że „o udzielenie zamówienia może ubiegać
się Wykonawca, który „dysponuje pojazdami z homologacją spełniającymi wymagania
określone w przepisach: Regulaminie nr 107 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji
Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) - Jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów
kategorii M2 i M3 w zakresie ich budowy ogólnej, ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo
o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r. poz. 450, z późn. zm.) i przepisach wykonawczych do
niej dla autobusów miejskiej regularnej komunikacji publicznej, w tym wymagania określone
w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. z 2016 r.
poz. 2022, z późn. zm.) oraz następujące wymagania dodatkowe (...) 3.3) część III, Segment
„Wschód C, Południe B”: (...) b) sześć pojazdów typu MN oraz dwanaście pojazdów typu
BN, c) każdy pojazd o długości: - MN - do 8000 mm, - BN - 11500 -15000 mm (...)”.
W punkcie 5.5 SWZ określono, że „w sytuacji składania oferty przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy
Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych
w art. 118 ustawy Pzp, warunek o którym mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) albo b) SWZ, ma być
spełniony w całości przez co najmniej jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę
lub podmiot, na zasobach którego Wykonawca polega i który zrealizuje usługi, do których
realizacji te zdolności są wymagane”.
W punkcie 5.9 SWZ Zamawiający określił, że „jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegają
się o udzielenie zamówienia, powinni łącznie spełniać warunki, o których mowa w pkt 5.1
ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) albo 3.2) albo 3.3)”.
W punkcie 6.2 SWZ określono, że „Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji
podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (najwyżej ocenionej), w
zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający zażąda oświadczenia, o którym mowa w pkt 6.1, od Wykonawcy, którego
oferta zostanie najwyżej oceniona. Oświadczenie, w formie elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Wykonawca przesyła na standardowym
formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), zwanego dalej
„jednolitym dokumentem”.”, zaś w punkcie 6 ppkt 6.5 lit. c), iż „w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 1 - 3 SWZ, Wykonawca ogranicza
się jedynie do wypełnienia sekcji a (alfa) w części IV jednolitego dokumentu i nie wypełnia
żadnej z pozostałych sekcji w części IV jednolitego dokumentu”.
W punkcie 7.3 SWZ określono, że „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona w danej części zamówienia, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia
następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających: 1) spełnianie
warunków udziału w postępowaniu: (...) b) wykaz usług (zgodnie ze wzorem stanowiącym
Załącznik nr 3 do SWZ), o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do c) SWZ, wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z
podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały
wykonane lub są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy. W przypadku
świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie
ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, c) wykaz pojazdów, o których
mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.3) SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu
wykonania zamówienia (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4a - 4c do SWZ)
wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi pojazdami”.
Pismem datowanym na 29 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Przystępującego
do „złożenia oświadczeń stanowiących dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia
oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu (JEDZ) - pkt 6.1 SWZ” oraz „do złożenia
aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt
7.3 SWZ”.
W dniu 8 sierpnia 2022 roku Przystępujący złożył oświadczenia PKS Tarnobrzeg
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz Przedsiębiorstwo
Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gostyninie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu na formularzach jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w których
w części IV w sekcji a Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji
zawarte były oświadczenia, że w odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca spełnia
wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji.
W dniu 9 sierpnia 2022 roku Przystępujący złożył „Wykaz pojazdów, o których
mowa w pkt 5.1 ppkt 3 oraz pkt 5.1 ppkt 3.1) do 3.3) SWZ, dostępnych Wykonawcy w celu
wykonania zamówienia” (dalej jako „Wykaz”), sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym
Załącznik nr 4c do SWZ, w którym zawarte zostały informacje dotyczące 18 pojazdów.
W przedmiotowym wykazie w zakresie wszystkich 18 pojazdów w wierszu „Informacja
o podstawie dysponowania autobusem” wpisano „Własność”.
W dniu 10 sierpnia 2022 roku Przystępujący złożył:
1) „Wykaz usług, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do c) SWZ, wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert”,
sporządzony przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie zgodnie ze wzorem
stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ, wypełniony w zakresie części III zamówienia,
w którym suma wartości w kolumnie „Wozokilometry w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert” wynosiła 5.328.277,21,
2) „Wykaz usług, o których mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) do c) SWZ, wykonanych lub
wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert”,
sporządzony przez PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Tarnobrzegu zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ,
wypełniony w zakresie części III zamówienia, w którym suma wartości w kolumnie
„Wozokilometry w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert”
wynosiła 3.083.018,45.
Suma obu ww. sum wartości w kolumnie „Wozokilometry w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert” wynosiła 8.411.295,66.
W dniu 1 września 2022 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego
w Postępowaniu w części III, wskazując w uzasadnieniu tej czynności, że złożył on „ofertę,
która nie podlegała odrzuceniu i została najwyżej oceniona w części III postępowania” oraz
że złożył „w terminie, prawidłowe oświadczenia stanowiące dowód potwierdzający brak
podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu (JEDZ), a także
wszystkie podmiotowe środki dowodowe wymagane specyfikacją warunków zamówienia
(SWZ)”.
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie oraz PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu zawarli przed 9 sierpnia 2022 roku zawarli
umowy sprzedaży pojazdów wymienionych w Wykazie, a pojazdy te nie zostały
zarejestrowane.
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji
Postępowania, twierdzeniach Przystępującego w zakresie zawarcia umów sprzedaży
pojazdów wymienionych w Wykazie, którym strony postępowania odwoławczego nie
zaprzeczyły, oraz twierdzeniu Zamawiającego, iż pojazdy te nie zostały zarejestrowane,
których Odwołujący nie kwestionował, wobec czego Izba uznała je za przyznane zgodnie
Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z informacji z Centralnej Ewidencji
Pojazdów ze względu na to, że dowód ten nie miałby znaczenia dla ustalenia okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Mając na uwadze zarzuty przedstawione w odwołaniu stwierdzić należy, iż
twierdzenie, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego
w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ Odwołujący wywodził z tego, że Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnobrzegu nie dysponuje pojazdami wymienionymi w Wykazie, gdyż nie jest ich
właścicielem. Przeprowadzenie dowodu z przedmiotowej informacji miało służyć wykazaniu,
że ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, nie są właścicielami
tych pojazdów. W świetle treści punktu 5.1 ppkt 3) SWZ, w którym określono, iż o udzielenie
zamówienia może ubiegać się wykonawca, który dysponuje określonymi pojazdami (które
wykonawca zobowiązany był wymienić w wykazie pojazdów sporządzonym zgodnie ze
wzorem stanowiącym Załącznik nr 4c do SWZ), należało uznać, że określonym w tym
postanowieniu warunkiem udziału w Postępowaniu nie było bycie właścicielem pojazdów
wymienionych w przedmiotowym wykazie. Warunkiem tym było dysponowanie tymi
pojazdami, a pojazdem można dysponować nie tylko będąc jego właścicielem. Wykonawca
może zatem spełniać ww. warunek nie będąc właścicielem pojazdów wymienionych w
wykazie pojazdów sporządzonym zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4c do SWZ,
a w konsekwencji ustalenie, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie są właścicielami
pojazdów wymienionych w Wykazie nie mogłoby prowadzić do uznania, że Przystępujący nie
spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu.
Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. 80a ust. 2 ustawy Prawo o ruchu
drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r. w centralnej ewidencji pojazdów gromadzi się dane o
właścicielach pojazdów zarejestrowanych na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy oraz o
właścicielach pojazdów, w stosunku do których wydano ostateczną decyzję uchylającą
decyzję wydaną na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy albo decyzję o stwierdzeniu
nieważności decyzji wydanej na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy, albo wydano
decyzję odmowną na podstawie art. 74 tej ustawy, albo decyzję umarzającą postępowanie
po wydaniu decyzji w trybie art. 74 tej ustawy. Wobec powyższego oraz twierdzenia
Zamawiającego, któremu Odwołujący nie zaprzeczał, iż pojazdy wymienione w Wykazie nie
zostały zarejestrowane, brak w tej ewidencji informacji, że właścicielem każdego tych
pojazdów jest Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie albo PKS Tarnobrzeg spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie stanowiłaby dowodu, że
żadnemu z tych podmiotów nie przysługuje prawo własności tychże pojazdów.
W konsekwencji nie było podstaw do kierowania „wniosku o pozyskanie informacji
z Centralnej Ewidencji Pojazdów” przez Izbę, Prezesa Izby, czy przez „Prezesa Izby za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych”.
Wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków Radosława Marka
i Edwarda Bujaka Izba oddaliła mając na uwadze, że zgodnie z art. 540 ust. 2 pkt 3) Pzp
świadkami nie mogą być przedstawiciele ustawowi stron lub uczestników postępowania oraz
osoby, które mogą być przesłuchane w charakterze strony lub uczestnika postępowania,
jako organy osoby prawnej lub innej organizacji mającej legitymację do wniesienia
odwołania. Obie ww. osoby są członkami zarządów Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gostyninie i PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Tarnobrzegu, a tym samym są osobami, które mogą być przesłuchane w charakterze strony
lub uczestnika postępowania, jako organy osoby prawnej.
Oddalić należało także wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron
i ograniczenia go do Przystępującego, zważywszy, że Przystępujący jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego, a nie jego stroną (zgodnie z art. 525 ust. 3 Pzp, por. również
art. 525 ust. 4 Pzp), wobec czego nie może być on przesłuchiwany jako strona.
Izba oddaliła wniosek o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia
dokumentów, tj. dowodów rejestracyjnych pojazdów lub innych dokumentów, w tym kopii
umów sprzedaży autobusów, ze względu na to, że przedstawienie przedmiotowych
dokumentów nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania. Jak wskazano powyżej,
ustalenie, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie są właścicielami pojazdów
wymienionych w Wykazie nie mogłoby prowadzić do uznania, że Przystępujący nie spełnia
ww. warunku udziału w Postępowaniu.
Izba pominęła, gdyż nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania,
następujące dokumenty:
1) załączone do odwołania - „wydruki z bazy phototrans.pl dla Przedsiębiorstwa
Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o.”, „wydruki z bazy phototrans.pl dla
PKS Tarnobrzeg Sp. z o.o.”, „wydruki z bazy danych https://BezpiecznyAutobus.gov.pl”,
„Wniosek do CEP”, „Wniosek do Powiatu Gostynińskiego”, „Sprawozdanie z działalności
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. - wyciąg”,
„Korespondencja w sprawie OP/14/ZP/11/21, cz. II)”,
2) załączone do odpowiedzi na odwołanie - „regulamin pochodzący ze strony
phototrans.pl”,
3) złożone w postępowaniu odwoławczym - „oświadczenia Kłosok Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k.”, „oświadczenia N. Transport B. N.”, „oświadczenia Powiatu
Gostynińskiego” oraz „przygotowany przez Przystępującego załącznik nr 13 do Umowy
- wykaz pojazdów przeznaczonych do obsługi obszaru o nazwie segment „Wschód C,
Południe B”.
Dokumenty „wydruki z bazy phototrans.pl dla Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o.” oraz „wydruki z bazy phototrans.pl dla PKS
Tarnobrzeg Sp. z o.o.” w ocenie Izby mogą stanowić wyłącznie dowód tego, jaka była treść
strony internetowej phototrans.pl (jej podstron) w określonym dniu, w związku z czym nie
można na jej podstawie czynić ponad wszelką wątpliwość ustaleń dotyczących
przysługiwania Przedsiębiorstwu Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie bądź PKS Tarnobrzeg spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu prawa własności pojazdów
wymienionych w Wykazie.
Z tych samych powodów pominąć należało dokument „regulamin pochodzący ze
strony phototrans.pl” (w zakresie w jakim Zamawiający przedstawił jego tłumaczenie na język
polski), który również stanowił wydruk ze strony internetowej phototrans.pl. W zakresie,
w jakim nie przedstawiono tłumaczenia tego dokumentu, w świetle art. 506 ust. 2 Pzp
należało uznać, że nie został on w ogóle przedstawiony w postępowaniu odwoławczym.
Dopuszczenie dowodu z dokumentów „oświadczenia Kłosok Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Sp.k.” i „oświadczenia N. Transport B. N.” mogło wyłącznie mieć na celu
wykazanie aktualności danych w zakresie dotyczącym podmiotów, które te oświadczenia
złożyły, czyli innych niż Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie oraz PKS Tarnobrzeg spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu.
Dokonaniu ustaleń dotyczących przysługiwania ww. wykonawcom prawa własności
pojazdów wymienionych w Wykazie nie mogą również służyć „wydruki z bazy danych
https://BezpiecznyAutobus.gov.pl”. Nie ulega wątpliwości, że w wydrukach tych nie są
podane dane właściciela pojazdu, jak również, że baza ta zawiera wyłącznie informacje o
pojazdach zarejestrowanych. W konsekwencji, brak w tej bazie informacji, że
Przedsiębiorstwu Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie albo PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu przysługuje prawo własności określonego
pojazdu nie stanowiłby dowodu, że rzeczywiście żadnemu z tych podmiotów nie przysługuje
prawo własności tego pojazdu.
Dokument „Wniosek do CEP” mógł służyć wyłącznie wykazaniu, że Odwołujący
zwrócił się o udzielenie informacji z centralnej ewidencji pojazdów. Nie jest to okoliczność
mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania.
Podobnie rzecz się ma w przypadku dokumentów „Wniosek do Powiatu
Gostynińskiego”, „Sprawozdanie z działalności Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. - wyciąg”, „Korespondencja w sprawie
OP/14/ZP/11/21, cz. II)”, które miały na celu wykazanie, że Odwołujący „zwrócił się również
do Powiatu Gostynińskiego o udostępnienie danych na zasadzie dostępu do informacji
publicznej” oraz iż Powiat Gostyniński jest wspólnikiem Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gostyninie. Biorąc ponadto pod uwagę treść „oświadczenia Powiatu Gostynińskiego”
dokumenty te mogły stanowić podstawy ustaleń dotyczących przysługiwania ww.
wykonawcom prawa własności pojazdów wymienionych w Wykazie.
Dokument „Korespondencja w sprawie OP/14/ZP/11/21, cz. II)” mógł służyć
wyłącznie ustaleniu, jaka była treść korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a Przedsiębiorstwem Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim dotyczącym
wykonywania określonej umowy, co nie ma żadnego znaczenia dla ustalenia, czy
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie lub PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu jest właścicielem ww. pojazdów.
Dokument „przygotowany przez Przystępującego załącznik nr 13 do Umowy wykaz pojazdów przeznaczonych do obsługi obszaru o nazwie segment „Wschód C,
Południe B” miał służyć wykazaniu, że pojazdy wymienione w Wykazie nie są
zarejestrowane, co nie było okolicznością sporną.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka
ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że
odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp.
Po zapoznaniu się z argumentacją Stron, wyrażoną w pismach wniesionych
w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 30 września
2022 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia „art. 226 ust. 2 pkt b PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP”
należało przyjąć, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b)
Pzp w związku z art. 17 pkt 1) Pzp, biorąc pod uwagę, że w Pzp nie ma przepisu art. 226
ust. 2 pkt b Pzp, którego naruszenie zarzucono w odwołaniu, wskazane przez Odwołującego
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w odniesieniu do
wyboru oferty Przystępującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu, oraz zaniechania odrzucenia tej oferty, jak również, iż Izba
nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane. Zarzut ten nie
był uzasadniony.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Art. 17
ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy”.
Odwołujący wskazywał, że przepisy te zostały naruszone poprzez wybór oferty
Przystępującego pomimo istnienia przesłanki odrzucenia tej oferty oraz poprzez brak
odrzucenia oferty Przystępującego pomimo że nie spełnia on warunków udziału
w postępowaniu, gdyż nie dysponuje „wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego
pojazdami, które opisano jako przedmiot prawa własności” Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gostyninie i PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnobrzegu w Wykazie. Stanowisko to jest nietrafne.
Jak wskazano powyżej, Odwołujący wywodził, że Przystępujący nie spełnia
warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ z tego, że
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie jest właścicielem pojazdów wymienionych
w Wykazie. Z treści punktu 5.1 ppkt 3) SWZ wynika, że określonym w tym postanowieniu
warunkiem udziału w Postępowaniu nie było bycie właścicielem pojazdów wymienionych w
przedmiotowym wykazie, lecz dysponowanie tymi pojazdami. Pojęcie „dysponowania” jest
szersze niż pojęcie „bycia właścicielem” - pojazdem można dysponować nie tylko będąc jego
właścicielem, ale również na przykład jako najemca (na podstawie umowy najmu) czy
leasingobiorca (na podstawie umowy leasingu). Wykonawca może zatem spełniać ww.
warunek udziału w Postępowaniu nie będąc właścicielem pojazdów wymienionych w wykazie
pojazdów sporządzonym zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4c do SWZ.
Przedstawiane przez Odwołującego w odwołaniu oraz postępowaniu odwoławczym
rozumowanie, że jeżeli Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie są właścicielami pojazdów
wymienionych w Wykazie, to Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu
określonego w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ, nie znajdowało więc uzasadnienia w treści tego
postanowienia, wobec czego nie można go było uznać za trafne.
Odwołujący ograniczył się do wskazywania dowodów dla stwierdzenia, że
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie jest właścicielem pojazdów wymienionych
w Wykazie, nie podejmując nawet próby wykazania okoliczności istotnej w świetle ww.
warunku udziału w Postępowaniu - że wykonawcy ci nie dysponują tymi pojazdami.
Mając ponadto na uwadze, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Gostyninie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie oraz PKS
Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu zawarli
przed 9 sierpnia 2022 roku zawarli umowy sprzedaży pojazdów wymienionych w Wykazie
(które nie zostały zarejestrowane), w tym stanie rzeczy Izba nie miała jakichkolwiek podstaw
do przyjęcia, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego
w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ, a w konsekwencji, że Zamawiający zobowiązany był odrzucić
jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp oraz że Zamawiający udzielił
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, czym naruszył art. 17 ust.
2 Pzp.
Nieuzasadniony był także zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 Pzp w związku z art. 16
pkt 2) Pzp.
Zgodnie z art. 128 ust. 5 Pzp, „jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości
zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu
informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia,
o przedstawienie takich informacji lub dokumentów”. Stosownie zaś do art. 16 pkt 2) Pzp,
„zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób przejrzysty”.
Jak wskazano powyżej:
1) zgodnie z art. 80a ust. 2 ustawy Prawo o ruchu drogowym z dnia 20 czerwca 1997 r.
w centralnej ewidencji pojazdów gromadzi się dane o właścicielach pojazdów
zarejestrowanych na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy oraz o właścicielach
pojazdów, w stosunku do których wydano ostateczną decyzję uchylającą decyzję
wydaną na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy albo decyzję o stwierdzeniu
nieważności decyzji wydanej na podstawie art. 73 albo art. 74 tej ustawy, albo wydano
decyzję odmowną na podstawie art. 74 tej ustawy, albo decyzję umarzającą
postępowanie po wydaniu decyzji w trybie art. 74 tej ustawy,
2) ustalenie, że Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie ani PKS Tarnobrzeg spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu nie są właścicielami
pojazdów wymienionych w Wykazie nie mogłoby prowadzić do uznania, że
Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 5.1
ppkt 3) SWZ.
W konsekwencji pozyskanie z centralnej ewidencji pojazdów informacji
wskazujących, czy ww. wykonawcy są właścicielami „pojazdów autobusowych
wyprodukowanych w 2022 r. w tym 6 pojazdów o długości do 8 m i 12 pojazdów o długości
od 11,5 do 15 m” nie stanowiłoby dowodu, że żadnemu z tych podmiotów nie przysługuje
prawo własności pojazdów wymienionych w Wykazie, a tym bardziej, że Przystępujący nie
spełnia ww. warunku udziału w Postępowaniu. Nie były one zatem informacjami istotnymi dla
oceny spełniania przez Przystępującego tego warunku. W świetle treści art. 128 ust. 5 Pzp
należy wskazać, że skorzystanie z uprawnienia określonego w tym przepisie jest
dopuszczalne wtedy, gdy informacje, który posiada dany podmiot, są istotne dla oceny
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie był więc
uprawniony ani zobowiązany do pozyskania z centralnej ewidencji pojazdów
przedmiotowych informacji, wobec czego nie naruszył tego przepisu.
W zakresie w jakim ww. zarzut dotyczy art. 16 pkt 2) Pzp stwierdzić należy, że
„zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy
w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był
zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie
wskazano, w jaki sposób w zakresie zaniechania czynności odrzucenia oferty
Przystępującego czy wyboru tej oferty Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób
nieprzejrzysty. W tym stanie rzeczy nie było jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis
ten został naruszony przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z tym
przepisem, „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków
dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”.
Należy stwierdzić, że - jak wskazała Izba w wyroku z dnia 23 listopada 2021 roku,
wydanym w postępowaniu sygn. KIO 3229/21, „procedura wskazana w art. 128 ust. 4 Pzp
dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub
dokumentów złożonych przez wykonawcę (.) zamawiający powinni korzystać z procedury
wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub
dokumentów”. W ocenie Izby w sytuacji, gdy Przystępujący w toku Postępowania złożył:
- oświadczenia PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnobrzegu oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie o niepodleganiu wykluczeniu
i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na formularzach jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia, w których w części IV w sekcji a Ogólne
oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji zawarte były oświadczenia, że
w odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca spełnia wszystkie wymagane kryteria
kwalifikacji, oraz
- Wykaz, w którym w zakresie wszystkich wymienionych w nim 18 pojazdów w wierszu
„Informacja o podstawie dysponowania autobusem” wpisano „Własność”,
nie sposób uznać, że mogły istnieć wątpliwości co do tego, jak należy rozumieć treść
oświadczeń i dokumentów złożonych przez Przystępującego dotyczących spełniania
warunku udziału w Postępowaniu określonego w punkcie 5.1 ppkt 3) SWZ (dysponowania
pojazdami wymienionymi w Wykazie). W konsekwencji Zamawiający nie był zobowiązany do
żądania od Przystępującego wyjaśnień w zakresie Wykazu, wobec czego nie naruszył art.
128 ust. 4 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia „art. 226 ust. 2 pkt b PZP w związku z art. 16 pkt 1
PZP” należało przyjąć, że w odwołaniu przedstawiono zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2)
lit. b) Pzp w związku z art. 16 pkt 1) Pzp, biorąc pod uwagę, że w Pzp nie ma przepisu art.
226 ust. 2 pkt b Pzp, którego naruszenie zarzucono odwołaniu, wskazane przez
Odwołującego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w
odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej przez
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, jak również, iż
Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane. Zarzut ten
nie był uzasadniony.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Art. 16 pkt
1) Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców”.
Zdaniem Izby w świetle treści pkt 5.5 SWZ nie może ulegać wątpliwości, że
w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia w zakresie części IIII zamówienia wykonawcy
ubiegają się wspólnie, warunek o którym mowa w pkt 5.1 ppkt 2 lit. c) SWZ nie musi być
spełniony w całości przez co najmniej jednego z tych wykonawców.
Stosownie do art. 117 ust. 1 Pzp, „zamawiający może określić szczególny,
obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione
charakterem zamówienia i jest proporcjonalne”. Wobec treści tego przepisu stwierdzić
należy, że określenie szczególnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu jest dozwolone
jedynie w określonych przypadkach, i stanowi wyraz zastosowania wyjątku od zasady, iż
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia należy traktować (łącznie)
jako jednego wykonawcę, wynikającej z art. 58 ust. 5 Pzp, stosownie do którego „przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia”. W konsekwencji należy uznać, że wykonawcy tacy mogą łącznie
wykazywać spełnianie każdego warunku udziału w postępowaniu, chyba że zamawiający w
dokumentach zamówienia określił szczególny sposób spełniania danego warunku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Określenie tego,
zważywszy na zasadę przejrzystości wyrażoną w art. 16 pkt 2) Pzp (stosownie do którego
„zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób przejrzysty”), musi być wyraźne i jednoznaczne.
Skoro zatem w pkt 5.5 SWZ określono, że „spełniony w całości przez co najmniej
jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę” ma być „warunek o którym mowa
w pkt 5.1 ppkt 2 lit. a) albo b) SWZ”, wywodzenie ze stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu
wyroku Krajowej Izba Odwoławczej z dnia 16 września 2020 r., wydanego w postępowaniu
sygn. KIO 2005/20, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5.1 ppkt 2 lit. c) SWZ, gdyż „w przypadku wymagania określonej ilości
jednego rodzaju powtarzalnych usług, dla ustalenia zdolności do należytej realizacji
zamówienia, jeden członek konsorcjum powinien wykazać doświadczenie w ich realizacji w
całości” nie zasługuje na aprobatę.
O ile rzeczywiście, jak podnosi Odwołujący, art. 16 pkt 1) Pzp nakazuje „takie
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, które będzie realizowało zasadę
równego traktowania wykonawców”, to nie sposób uznać za trafne jego stanowiska, że „nie
jest do pogodzenia z tą zasadą takie działanie Zamawiającego w ramach jednego
postępowania, w którym w odniesieniu do części I zamówienia wymaga od wykonawców
występujących wspólnie aby co najmniej jeden z wykonawców spełniał w całości warunek
doświadczenia, a w odniesieniu do cz. III dopuszczając takich wykonawców występujących
wspólnie, z których żaden samodzielnie nie spełnia warunku doświadczenia”. Należy
stwierdzić, jak zasadnie wskazywał Zamawiający w czasie rozprawy, iż każda część
zamówienia jest w istocie odrębnym postępowaniem o udzielenie zamówienia, w związku
z czym zamawiający nie jest zobowiązany zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców do identycznego oceniania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy złożyli oferty
w zakresie różnych części zamówienia, w których odmiennie określony jest sposób
spełniania danego warunku udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie kwestionował, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia PKS Tarnobrzeg spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Tarnobrzegu oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert należycie wykonali (łącznie ujmując) usługi
przewozów regularnych zgodnie z ustawą o transporcie drogowym o łącznej pracy
eksploatacyjnej wynoszącej 8.411.295,66 wozokm, a zatem nie było podstaw do przyjęcia,
że Przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1 ppkt 2
lit. c) SWZ, a w konsekwencji, iż Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp. Nie czyniąc tego,
Zamawiający nie naruszył więc art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w związku z art. 16 pkt 1) Pzp.
Nieuzasadniony był także zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 259
Pzp w związku z art. 16 pkt 1) Pzp.
Zgodnie z art. 255 pkt 6) Pzp, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego”. Art. 259 Pzp stanowi zaś, że „jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania
ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia
stosuje się przepisy art. 255-258”.
Jak wskazano powyżej, z treści pkt 5.5 SWZ wynika, że warunek o którym mowa
w pkt 5.1 ppkt 2 lit. c) SWZ nie musi być spełniony w całości przez co najmniej jednego
z wykonawców wspólnie składającego ofertę. Tym samym sposób spełniania przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunku w zakresie
doświadczenia został określony odmiennie w zakresie części I i części II zamówienia,
a odmiennie w zakresie części III zamówienia. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania,
że jest to niedopuszczalne, a w konsekwencji - że w Postępowaniu wystąpiła wada
postępowania w rozumieniu art. 255 ust. 6 Pzp, polegająca na „zastosowaniu niejednolitych,
zróżnicowanych warunków udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawców
składających oferty w różnych częściach postępowania”, jak wywodził Odwołujący.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575
Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1
Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego (.) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,
złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie lub rozprawę (.) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia
innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych
przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 8 ust. 2 pkt 1)
ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości,
koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od
odwołującego na rzecz zamawiającego”.
Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez
radcę prawnego. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Zamawiającego w
zakresie wynagrodzenia tego radcy prawnego wyniosły 3.600 złotych.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000
złotych. Zgodnie § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego Zamawiającego zaliczono także wynagrodzenie radcy prawnego
reprezentującego Zamawiającego w kwocie 3.600 złotych. Ponadto do uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego należało zaliczyć kwotę, którą jak wynika z wydruku
potwierdzenia przelewu załączonego do odwołania uiszczoną przez Zamawiającego, uiścił
on tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa złożonego przez tego radcę prawnego, a
która w ocenie Izby stanowi inny uzasadniony wydatek Zamawiającego w rozumieniu § 5 pkt
2 pkt d) ww. rozporządzenia - to jest kwotę 17 złotych.
Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia koszty
postępowania ponosi Odwołujący, a Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kwotę 3.617 złotych, stanowiącą sumę wysokości ww. wynagrodzenia i
wydatku.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ....................................