Sygn. akt: KIO 2375/22 KIO 2395/22
WYROK
z dnia 23 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 roku odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez wykonawców:
A. PROKOM Construction Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Sosnowcu (sygn. akt 2375/22)
B. Structo GP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej
(sygn. akt 2395/22)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec - Miejski Zakład Zasobów
Lokalowych w Sosnowcu
przy udziale wykonawców:
A. W. M.-G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą WMG W. M.-G. w Krakowie
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawach sygn. akt: KIO 2375/22 i KIO 2395/22
B. Structo Nadzory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w BielskuBiałej zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego w sprawach sygn. akt: KIO 2375/22 i KIO 2395/22
C. Structo GP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w
sprawie sygn. akt KIO 2375/22
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2375/22 i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zadaniach numer
1,2,3,4,5,7,8,9,11,12 złożonych przez wykonawcę W. M.-G. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą WMG W. M.-G. w Krakowie oraz dokonanie
odrzucenia ofert złożonych przez tego wykonawcę;
1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2395/22 i nakazuje zamawiającemu:
2.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zadaniach numer
1,2,3,7,8,9,11,12 złożonych przez wykonawcę W. M.-G. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą WMG W. M.-G. w Krakowie;
2.2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego Structo
GP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku-Białej;
2.3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
3. Kosztami postępowania w sprawach sygn. akt KIO 2375/22 oraz KIO 2395/22 obciąża
zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
tytułem wpisów od wniesionych odwołań;
3.2. w sprawie sygn. akt KIO 2375/22 zasądza od zamawiającego na rzecz PROKOM
Construction sp. z o.o. kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu,
3.3. w sprawie sygn. akt KIO 2395/22 zasądza od zamawiającego na rzecz Structo
GP sp. z o.o. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero
groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ....................................
Sygn. akt: KIO 2375/22 KIO 2395/22
Uz as adnienie
Gmina Sosnowiec - Miejski Zakład Zasobów Lokalowych w Sosnowcu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11
września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla zadania pn.: „Termomodernizacja
budynków mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej 1, 2, 4,
5, 12, 14, 15A, 16, Wierzbowej 3, Lipowej 18a, 20, 22, Sobieskiego 18, Andersa 81, 83A, 85,
87, Pułaskiego 9 i Czeladzkiej 25cd w Sosnowcu” w części: Termomodernizacja budynków
mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej 2, 4, 5, 12-14, 16,
Pułaskiego 9, Lipowej 18a, 20, 22, Czeladzkiej 25cd, Andersa 83a, 85, w Sosnowcu”,
numer referencyjny: WZP.C.271.1.28.2022.VB. Zamówienie zostało podzielone na 12
części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod numerem 2022/S 037-095754 z 28 lipca 2022.
7 września 2022 r. Zmawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze w
zadaniach nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12 najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę
W. M.-G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WMG W. M.-G. (dalej: „WMG”)
oraz wyborze oferty PROCOM Construction sp. z o.o. w częściach 6 i 10, a także o
odrzuceniu ofert: wykonawcy Structo GP sp. z o.o. w częściach: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 i
oferty Structo Nadzory sp. z o.o. w częściach nr 4,5,6. Wykonawcy: PROKOM Construction
sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Procom”) w sprawie KIO 2375/22 oraz Structo GP sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący Structo”) w sprawie KIO KIO 2395/22 wnieśli odwołania wobec ww.
czynności Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2375/22
Odwołujący Procom wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy WMG w częściach nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11,12, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art.
224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert tego wykonawcy, pomimo iż
zawierają one rażąco niską cenę, w związku z niezasadnym przyjęciem, iż złożone w toku
postępowania wyjaśnienia uzasadniają podane w ofercie ceny.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru ofert WMG jako ofert najkorzystniejszych dla ww.
części;
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3) dokonanie wyboru ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych.
W uzasadnieniu Odwołujący Prokom podał m.in., że wykonawca WMG złożył ofertę
na wszystkie 12 części. Dla każdej z części cena ofertowa w znaczący sposób odbiegała
zarówno od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, jak i wartości oszacowanej
przez Zamawiającego. Zaistniały więc obligatoryjne okoliczności nakazujące wezwanie
WMG do złożenia wyjaśnień pod kątem badania czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
dla każdej z 12 części. Wykonawca WMG w dniu 24 sierpnia 2022 r. złożył jedno pismo wraz
z wyjaśnieniami, zawierające informacje zbiorcze dla części, których dotyczy odwołanie tj. 1,
2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11,12. Do pisma nie dołączono żadnych dowodów.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia WMG nie obalają domniemania rażąco niskiej
ceny dla każdej części. Wykonawca WMG nie wykazał, że zaproponowane przez niego ceny
nie są rażąco niskie. Pismo WMG stanowi jedynie zbiór deklaracji i oświadczeń.
Postępowanie jest prowadzone dla każdej z części osobno, a z treści wyjaśnień wynika, iż
WMG traktuje postępowanie jako jedno zamówienie. Zamawiający winien odrzucić ofertę
WMG dla każdej z 12 części (dla części 6 i 10 pomimo wezwania, jak wynika z treści pisma
wykonawca WMG nie złożył wyjaśnień), jako zawierającą rażąco niską cenę. Ze względu na
wysokość cen ofert wykonawcy WMG, dla każdej z części, zachodzi domniemanie, iż
zawierają one rażąco niską cenę. Zamawiający realizując obowiązek wynikający z przepisów
Pzp, wezwał WMG do złożenia wyjaśnień dotyczących każdej z 12 części. W odpowiedzi
WMG przekazał jedno wyjaśnienie ceny łącznej dla 10 zadań (1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12).
Już sam ten fakt dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia, które nie zostało złożone dla każdej z
części z osobna, ale dla jednej ceny stanowiącej sumę 10 wybranych przez niego części.
Wykonawca potraktował 10 złożonych ofert jako jedno, próbując uzasadnić łączną wysokość
ceny. Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający może udzielić zamówienia dla każdej z części
z osobna, podpisując dla każdej z części odrębną umowę, założenie przyjęte przez WMG
jest błędne i prowadzi do wniosku, iż każda z części zawiera rażąco niską cenę. Zamówienia
te są od siebie niezależne, a Zamawiający może każdą z części udzielić różnym
Wykonawcom, zrezygnować z udzielenia zamówienia, a także realizować je w innych
terminach. Nieudzielenie zamówienia WMG co najmniej w jednej z części lub przesunięcie
ich terminu rozpoczęcia, prowadziłoby do utraty rentowności i wprost wskazuje na cenę
rażąco niską. Co do zasady oferta WMG powinna zostać odrzucona dla każdej z 12 części,
ze względu na fakt, iż wykonawca ten na wezwanie nie złożył wyjaśnienia dla każdej z nich,
a dla łącznej jednej ceny stanowiącej sumę wybranych przez siebie 10 części. Ponadto
wyjaśnienia WMG to zbiór oświadczeń niepopartych żadnymi dowodami. Nie powinny więc
stanowić żadnego materiału, który Zamawiający winien brać pod uwagę na etapie badania
oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przykładowo wskazano, iż usługa będzie realizowana
przez dwie osoby zaangażowane w pełnym wymiarze czasu pracy (w rozumieniu umów o
pracę na pełny etat). Brak jest jakichkolwiek dowodów, iż WMG dysponuje personelem o
wymaganych kwalifikacjach, gotowych podjąć pracę za takie wynagrodzenie. Stawka 3.010
zł brutto nie została także powiększona o obciążenia podatkowe pracodawcy ponoszone w
przypadku umów o pracę. Lakoniczność wyjaśnień nie pozwala na jakąkolwiek analizę, a w
szczególności do przyjęcia założenia przez Zamawiającego, iż oferty nie zawierają cen
rażąco niskich.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenia odwołania jako
bezzasadnego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że wykonawca
WMG w jego ocenie wykazał, iż złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Wykonawca WMG w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykazał, iż z uwagi na
prowadzoną działalność gospodarczą korzysta ze zwolnienia podmiotowego od podatku od
towarów usługi na podstawie art. 113 ust. 1 i 9 ustawy od podatku od towarów i usług. Na
potwierdzenie tego została wskazana odpowiednia ogólnodostępna strona internetowa, z
której wynika, że nie figuruje on jako podatnik VAT. Powyższa okoliczność jest niezwykle
ważna w kontekście weryfikacji zaistnienia rażąco niskiej ceny. Zgodnie z definicją określoną
w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach w zw. z art. 7 pkt
1 ustawy Pzp przez cenę należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Powyższe
oznacza, iż w przypadku obowiązku zapłaty podatku od towarów i usług wykonawca
zobowiązany jest w cenie uwzględnić wartość tego podatku. Z uwagi na zwolnienie
podmiotowe taki obowiązek nie występował w stosunku do wykonawcy WMG, zatem ceny
zaproponowane przez tego wykonawcę są niższe o wartość podatku VAT, który w tym
przypadku wynosi 23%. Przytoczony powyżej argument nabiera szczególnego znaczenia, w
kontekście wniesionego odwołania. Zamawiający w tym zakresie przedstawił w układzie
tabelarycznym porównanie cen ofert wykonawcy WMG powiększonych o hipotetyczny
podatek VAT, z najniższą ceną spośród pozostałych złożonych ofert, których relacja w
poszczególnych częściach zamówienia przedstawia się następująco:
1 3 687,54 zł 3 180,72 zł
2 3 687,54 zł 3 779,83 zł
3 3 687,54 zł 3 812,51 zł
3 687,54 zł 7 250,85 zł
3 687,54 zł 3 905,50 zł
12 177,00 zł 7 250,85 zł
5 904,00 zł 5 495,46 zł
5 904,00 zł 5 495,46 zł
5 904,00 zł 5 495,46 zł
14 022,00 zł 7 250,85 zł
8 600,16 zł 7 250,85 zł
8 600,16 zł 7 250,85 zł
Następnie Zamawiający
Odwołującego Prokom wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie
określił w sposób enumeratywny, iż oczekuje, aby wyjaśnienia przyjęły określoną formę.
Biorąc pod uwagę, że przedmiotem postępowania jest usługa, Zamawiający postanowił, iż
pozostawi swobodę argumentacji wykonawcom. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia
wykonawcy WMG są rzeczowe i wystarczające. Słusznie wskazuje ten wykonawca, iż w
przypadku usługi inżyniera kontraktu kluczowym jest wynagrodzenie inspektorów nadzoru
inwestorskiego w poszczególnych branżach oraz koszty dojazdu na teren budowy. W tych
dwóch obszarach wyjaśnienia wykonawcy WMG są rzeczowe i merytoryczne.
Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają odzwierciedlenie w zakładanym terminie
realizacji. Zgodnie z rozdziałem II ust. 3 SWZ, Zamawiający założył 16 tygodni terminu
realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia. Ponadto w ramach warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający postawił wymóg skierowania do realizacji zamówienia dwóch
inspektorów nadzoru odpowiednio w branży sanitarnej i w branży konstrukcyjno budowlanej. Zamawiający wskazał, iż nie uzależnia liczby inspektorów od ilości części, na
które Wykonawca składa ofertę. Wykonawca WMG, jako okres zatrudnienia inspektorów
nadzoru przyjął 4 miesiące, co jest okresem zgodnym z wymaganym przez Zamawiającego.
Wynagrodzenie inspektorów zostało przyjęte w wysokości 3.010,00 PLN, co jest zgodne z
obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Inspektorzy
zostaną zaangażowani do realizacji usługi objętej przedmiotem postępowania w pełnym
wymiarze czasu pracy, czego Zamawiający nie wymagał, a co świadczy o zrozumieniu
specyfiki usługi, a przede wszystkim faktu, że robota budowlana będzie realizowana
równocześnie w kilku lokalizacjach. Przyjęte przez wykonawcę WMG wynagrodzenie
inspektorów nadzoru jest identyczne do tego, jakie przyjął Odwołujący Prokom. Zgodnie
bowiem z przedstawionym dowodem nr 1, wynagrodzenie jednego z inspektorów nadzoru
proponowanego przez Odwołującego wynosi 3.010,00 PLN. W odniesieniu do wykonawcy
WMG ta weryfikacja była pozytywna. Zdaniem Zamawiającego słusznie także wykonawca
WMG dokonał wyliczenia kosztów dojazdu inspektorów nadzoru do poszczególnych
lokalizacji robót budowlanych. Została dokonana koncentracja lokalizacji wykonywania robót
budowalnych, nastąpiło wyliczenie odległości pomiędzy siedzibą, a poszczególnymi
budynkami na terenie Gminy Sosnowiec, na których mają być prowadzone roboty
budowlane. Wykonawca przyjął, iż inspektorzy nadzoru budowlanego będą obecni na każdej
budowie codziennie przez cały okres realizacji roboty budowlanej objętej usługą nadzoru. W
kalkulacji ceny została również uwzględniona droga powrotna inspektorów z Sosnowca do
Krakowa.
W dalszej kolejności Zamawiający stwierdził, że czołowy argument Odwołującego
opiera się na tezie, że wykonawca WMG winien złożyć wyjaśnienia odrębnie dla każdej
części z osobna, a nie łącznie dla 10 zadań (1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12). Argument ten jest
całkowicie chybiony. Po pierwsze wykonawca WMG składając wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny wskazał, że do celów kalkulacji ceny oferty dokonał koncentracji
wybranych części postępowania ze względu na położenie geograficzne ich realizacji, co ma
bardzo istotne znaczenie logistyczne, bezpośrednio wpływające na skalkulowanie ceny.
Założenia kalkulacyjne zakładały, że oferta będzie najkorzystniejszą w zakresie kilku części
postępowania, o pozwoliło, zgodnie z ze złożonymi wyjaśnieniami na optymalnie
skalkulować niezbędny czas pracy inspektorów, koszty logistyczne czy rozwiązania
organizacyjne. Po wtóre, wezwanie w trybie art. 224 Pzp nie zawierało zastrzeżenia, że
wyjaśnienia mają być złożone odrębnie dla każdej części zamówienia wobec której miał być
złożone wyjaśniania. Zamawiający podał, że biorąc pod uwagę sposób skonstruowania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie skierowania do realizacji zamówienia
określonych inspektorów nadzoru budowlanego zdawał sobie sprawę z faktu, że koszty ich
zatrudnienia niekoniecznie będą rozkładały się na poszczególne części zamówienia
odrębnie. Powyższe wynika także z koncentracji budynków, w ramach których mają być
prowadzone roboty budowlane dla których będzie świadczona usługa objęta przedmiotem
zamówienia. Po trzecie Odwołujący, który również został wezwany do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do wszystkich części zamówienia, to jest: 1, 2, 3,
4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11,12, złożył wyjaśnienia, które również nie zostały podzielone /
wyodrębnione na poszczególne części. Odwołujący złożył zbiorcze wyjaśnienia odnoszące
się do wszystkich części. Co więcej, Odwołujący w sposób całkowicie niczym
nieuzasadniony przyjął, iż inspektor nadzoru w branży konstrukcyjno- budowalnej będzie
obecny na budowie jedynie trzy razy w miesiącu, a inspektor nadzoru w branży sanitarnej
dwa razy w miesiącu. Takie zastrzeżenie nie wynika z zapisów SWZ ani również z
projektowanych postanowień umownych. Wykonawca WMG przyjął natomiast, że zarówno
jeden jak i drugi inspektor nadzoru będą obecni na budowie we wszystkie dni robocze.
Zamawiający kierując się zasadą równego traktowania wykonawców uznał za wystarczające
zarówno wyjaśnienia Odwołującego jak i wykonawcy WMG. W przeciwnym wypadku, gdyby
uznać za zasadne zarzuty podniesione w odwołaniu należałoby przyjąć, iż zarówno oferta
wykonawcy WMG, jak i oferta Odwołującego winny zostać odrzucone z uwagi na tę samą
podstawę prawną, jak i to samo uzasadnienie faktyczne. Jednak Zamawiający uznał za
wystarczające zarówno jedne jak i drugie wyjaśnienia.
Następnie Zamawiający stwierdził, że wykonawca WMG w drodze postępowania o
udzielenie zamówienia, prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości
zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września
2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z „Regulaminem postępowania w
sprawach udzielania zamówień publicznych Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 5
im. św. Barbary w Sosnowcu” na zadanie pn.: „Organizowanie i sprawowanie
kompleksowego nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad robotami budowlanymi
realizowanymi w ramach przedsięwzięcia pn. ”Modernizacja i przebudowa oraz wyposażenie
sal operacyjnych Centralnego Traktu Operacyjnego wraz z zapleczem w Wojewódzkim
Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu - I ETAP: trzy sale operacyjne
Bloku Neurochirurgicznego na III p. oraz część zaplecza/szatni na II p.(po stronie „B”
budynku „B”” realizuje na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 5 im. św.
Barbary w Sosnowcu usługę inżyniera kontraktu, której termin realizacji pokrywa się z całym
okresem realizacji przedmiotowego Postępowania. Powyższe powoduje, iż koszty realizacji
usługi objętej postępowaniem są dużo niższe, albowiem wszystkie stałe koszty są
pokrywane nie tylko w ramach przedmiotowej usługi, ale także umowy już zawartej.
W dalszej kolejności Zamawiający podał, że w przypadku odwołania, którego
przedmiotem jest kwestia związana z rażąco niską ceną ciężar dowodowy przeniesiony jest
na przystępującego lub względnie zamawiającego, nie jest to jednak równoznaczne z tym,
że co do zasady odwołujący jest zwolniony z szczegółowego wyartykułowania zarzutów. Na
Odwołującym nadal ciąży obowiązek wynikający z art. 516 ust. 1 pkt 8 Pzp zobowiązujący go
do zwięzłego przedstawienia zarzutów oraz z art. 516 ust. 1 pkt 10 zobowiązujący do
wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W odniesieniu do wyjaśnień wykonawcy
WMG Odwołujący nie przywołał żadnego merytorycznego argumentu, który mógłby stanowić
podstawę do uwzględnienia Odwołania. Zdaniem Zamawiającego wykonawca WMG
przedstawił kalkulację ceny z uwzględnieniem wszystkich składników cenotwórczych.
Z zachowaniem wymogów ustawowych zostały zgłoszone przystąpienia do
postepowania odwoławczego: po stronie Zamawiającego przez wykonawcę W. M.-G.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą WMG W. M.-G. - Godyń, oraz po stronie
Odwołującego przez wykonawców Structo Nadzory sp. z o.o. i Structo GP sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 2395/22
Odwołujący Structo wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w
zakresie części: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 oraz dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie części 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12, uznając, iż dokonując tych czynności Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
jego oferty O podczas, gdy w stanie faktycznym niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie ziściły się przesłanki stanowiące podstawę wykluczenia
Odwołującego, w szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do zakłócenia
konkurencji ze względu na przynależność do tej samej grupy kapitałowej z innym
wykonawcą, który złożył ofertę w tych samych częściach zamówienia;
2) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego w części 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 złożonej
przez Odwołującego;
3) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz zasady
przejrzystości w związku z dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego, która spełnia
wszelkie warunki oraz wymagania zawarte w ustawie Pzp oraz SWZ, a w szczególności
w stosunku do Odwołującego nie zachodzi żadna z przesłanek wykluczenia z
postępowania.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Structo wniósł o unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 oraz nakazanie
Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert, z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący Structo przytoczył fragment uzasadnienia
odrzucenia jego oferty i stwierdził, że Zamawiający ustalił, że oba podmioty, tj. Structo GP
sp. z o.o. oraz Structo Nadzory sp. z o.o., należą do tej samej grupy kapitałowej nadto ustalił,
że obie spółki złożyły oferty częściowe w tym postępowaniu, co zdaniem Zamawiającego
kwalifikuje się do przyjęcia, że w postępowaniu zachodzi przesłanka z art. 108 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. Odwołujący nie zaprzeczył, że obydwa podmioty należą do jednej grupy
kapitałowej, jak też że zostały złożone przez nich oferty na poszczególne części zamówienia,
jednak zaznaczył, że Zamawiający pominął najistotniejszą część okoliczności faktycznych
istniejących w sprawie, tj. tego, iż obie spółki nie składały ofert w tych samych częściach
zamówienia. Każda bowiem spółka złożyła ofertę na inną część zamówienia, tj.: Structo
Nadzory sp. z o.o. w zakresie części: 4, 5 i 6 postępowania, zaś Structo GP Sp. z o.o. w
zakresie części: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 postępowania. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
niezasadnie przyjął, że samo ustalenie powiązań kapitałowych ze złożeniem ofert
częściowych przez wykonawców wypełnia ww. przesłanki wykluczenia wykonawców, o
kreślone w ww. przepisie. Brak jest bowiem podstaw - nawet czysto hipotetycznych - do
uznania, że obie spółki składając swoje oferty wpłynęły lub nawet próbowały wpłynąć na
wyniki postępowania. Istotą bowiem niedozwolonych porozumień pomiędzy wykonawcami, w
tym porozumień pomiędzy podmiotami tej samej grupy kapitałowej, jest zwiększenie swojej
szansy na uzyskanie zamówienia poprzez złożenie większej ilości ofert niż dozwolona
(każdy wykonawca może złożyć jedną ofertę w postępowaniu). Ne ma różnicy w sytuacji,
gdyby na wszystkie części zamówienia zostały złożone oferty tylko przez spółkę Structo
Nadzory sp. z o.o. albo tylko przez spółkę Structo GP sp. z o.o., od sytuacji, gdy oferty
zostały złożone odrębnie na różne części przez obie spółki jednocześnie. W każdej bowiem
części postępowania została złożona tylko jedna oferta. Nadto Zamawiający nie ustanowił
limitu liczby ofert częściowych składanych przez wykonawców. Zgodnie z ww. Komentarzem
UZP: „Domniemanie zmowy przetargowej dotyczy również przypadku, gdy wykonawcy
należący do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Ratio legis przepisu art. 108
ust. 1 pkt 5 Pzp jest przeciwdziałanie porozumieniom mającym na celu wyeliminowanie,
ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji. Przenosząc powyższe na grunt ofert
częściowych, należy stwierdzić, że zakazane są więc tylko takie przypadki złożenia ofert
częściowych przez członków grupy kapitałowej, które mogą zakłócić konkurencję. Wydaje
się, że co do zasady możemy mieć do czynienia z dwoma takimi przypadkami. Pierwszy, gdy
dochodzi do złożenia ofert przez członków grupy na tę samą część zamówienia. Drugi, gdy
w przypadku ustanowienia przez zamawiającego limitu liczby ofert częściowych na
podstawie art. 91 ust. 3 Pzp łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy
kapitałowej przewyższa ten limit. W tym drugim wypadku zachowania członków grupy
kapitałowej wskazują na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego
przez zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części
zamówienia, niż to przewidział zamawiający. Takie zachowanie zaburza konkurencję i w
konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., na istnienie jego
zdaniem podstaw do przyjęcia, iż Odwołujący Structo nie ma interesu we wniesieniu
odwołania, na co wskazuje m.in. sposób jego konstrukcji. Przy założeniu, że oferta
Odwołującego nie zostałaby odrzucona, to w żadnej z części objętych odwołaniem oferta ta
nie byłaby bowiem uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący winien podnosić nie tylko
bezprawne odrzucenie jego oferty, ale też kwestionować dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w częściach objętych odwołaniem. W częściach tych ofertę
najkorzystniejszą złożył wykonawca WMG. Nadto, odnosząc się do stwierdzenia
Odwołującego Structo, że szkoda jakiej doznał wiąże się z zakazem ubiegania się o
udzielenie zamówienia w okresie następnych trzech lat, Zamawiający stwierdził, że nie ma to
oparcia w obowiązujących przepisach. Wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 108
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w żaden sposób nie wpływa bowiem, jego zdaniem, na możliwość
ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie innych zamówień publicznych, w tym także
prowadzonych przez Zamawiającego, ponieważ przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa
w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp w zw. z zaistnieniem przesłanki do wykluczenia o
której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp mają zastosowanie jedynie do tego
postępowania oraz nie wywołują skutków na przyszłość.
Zamawiający stwierdził również, że jego decyzja o wykluczeniu Odwołującego Structo
i odrzuceniu jego oferty była słuszna i zgodna z obowiązującymi przepisami, bowiem jego
zdaniem dla rozważania, czy zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty bez znaczenia
pozostaje fakt, czy Odwołujący oraz Structo Nadzory Sp. z o.o. złożyły ofertę na te same
części zamówienia czy też na różne. Bez znaczenia pozostaje również to, czy oba podmioty
pozostawały w porozumieniu. Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek
wykluczenia wykonawcy w przypadku, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. W tym przypadku nie ma znaczenia
czy są to oferty złożone w tych samych częściach czy też różnych. Wykładania językowa
przepisu nie pozostawia wątpliwości, a zatem stosowanie jakiejkolwiek wykładni
celowościowej, sugerowanej przez Odwołującego, nie może mieć miejsca. Bez znaczenia
dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają też rozważania dotyczące zmowy przetargowej.
Zamawiający w żaden sposób nie podnosił tej kwestii. Fakt, że Odwołujący oraz Structo
Nadzory Sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej nie jest przedmiotem sporu.
Wskazał na to zarówno Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz
zostało to potwierdzone w treści Odwołania. Sporem nie jest objęty również fakt, że
Odwołujący oraz Structo Nadzory sp. z o.o. złożyli odrębne oferty częściowe. Przedmiotem
sporu jest to czy dla odrzucenia oferty wystarczające jest złożenie ofert częściowych w
różnych częściach, czy też konieczne jest złożenie oferty przez wykonawców należących do
tej samej grupy kapitałowej w tych samych częściach. W ocenie Zamawiającego literalne
brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie wzbudza żadnych wątpliwości
interpretacyjnych. Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego
kierował się wykładnią językową przywołanego przepisu.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca W. M.-G. - Godyń prowadząca
działalność gospodarcza pod nazwą WMG W. M.-G. - Godyń zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania w sprawach KIO 2375/22 i
KIO 2395/22, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i
Przystępujących, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący Prokom wskazał m.in., że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania i narusza interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, bowiem gdyby Zamawiający działał w zgodzie z
przepisami ustawy Pzp oferty Odwołującego zostałaby uznane za oferty najkorzystniejsze.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z działaniem Zamawiającego, która winna być
postrzegana jako utrata możliwość realizacji zamówienia publicznego i wygenerowania z
tego tytułu zysku.
Odwołujący Structo w uzasadnieniu swojego uprawnienia do skorzystania ze środków
ochrony prawnej podał m.in., że złożył ofertę w postępowaniu, co oznacza, że ubiega się o
udzielenie zamówienia. Składając ofertę miał interes w uzyskaniu zamówienia, natomiast
Zamawiający ze względu na błędną ocenę jego oferty, pozbawił go tak rozumianego
interesu. Utrzymanie w mocy błędnej decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty
Odwołującego powoduje jakikolwiek brak możliwości uzyskania zamówienia - nawet w
sytuacji braku zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą (odmowa zawarcia umowy, uchylanie się od jej zawarcia itp.). Oferta
Odwołującego jest drugą w kolejności ofertą ze względu na cenę jaką zaoferowano w
postępowaniu, w każdym z zadań wskazanym w petitum odwołania. Odwołujący Structo na
skutek błędnej decyzji Zamawiającego doznał szkody nie tylko w niniejszym postępowaniu
(brak uwzględnienia w rankingu ofert), ale również na przyszłość, w postaci zakazu
ubiegania się o udzielenie zamówienia w okresie następnych trzech lat. Tym samym,
niewłaściwa decyzja Zamawiającego ma skutki daleko idące w interesie majątkowym
Odwołującego.
W ocenie Izby Odwołujący Prokom i Odwołujący Structo legitymują się uprawnieniem
do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały
bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
złożyli oferty i są zainteresowani udzieleniem im zamówienia. W przypadku potwierdzenia się
zarzutów odwołania mogliby liczyć na zawarcie umów i uzyskanie korzyści z nich
wynikających.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, że Odwołujący
Structo nie wykazał legitymacji do wniesienia odwołania, w tym argumentów dotyczących
wyniku postępowania. Odwołujący nie utracił statusu wykonawcy w postępowaniu oraz
wskazał szkodę, jaką może ponieść na skutek podjętych lub zaniechanych przez
Zamawiającego czynności, z jego twierdzeń wynika związek przyczynowy pomiędzy tą
szkodą a zarzucanym naruszeniem przepisów Pzp.
Nie powinno ujść uwadze Zamawiającego, że stosownie do art. 552 ustawy Pzp
wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, zaś zgodnie z art. 556 ustawy Pzp w sprawach połączonych do wspólnego
rozpoznania, Izba może wydać łączne orzeczenie w sprawach złożonych odwołań. W
związku z tym, w okolicznościach analizowanej sprawy, zważywszy na rozpatrywanie przez
Izbę zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy WMG oraz zarzutów
dotyczących wykluczenia Odwołującego Structo i odrzucenia jego oferty, przy jednoczesnym
braku zakwestionowania przez Zamawiającego, iż oferty Odwołującego Structo, gdyby nie
ich odrzucenie znajdowałyby się na drugiej pozycji pod względem cen ofert, prowadzi do
uznania, iż wykonawca ten korzysta z ochrony, jaką zapewnia mu możliwość wniesienia
odwołania w postępowaniu.
Ponadto argumentacja Zamawiającego dotycząca istnienia jego zdaniem podstawy
do wykluczenia wykonawcy tylko w tym postępowaniu, jest chybiona, wskazuje bowiem na
pominięcie przez Zamawiającego przepisu art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, z którego wynika, że w
przypadkach, o których mowa m.in. w art. 108 ust. 1 pkt 5 wykluczenie wykonawcy następuje
na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla zadania pn.:
„Termomodernizacja budynków mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach
Szczecińskiej 1, 2, 4, 5, 12, 14, 15A, 16, Wierzbowej 3, Lipowej 18a, 20, 22, Sobieskiego 18,
Andersa 81, 83A, 85, 87, Pułaskiego 9 i Czeladzkiej 25cd w Sosnowcu” w części:
Termomodernizacja budynków mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach
Szczecińskiej 2, 4, 5, 12-14, 16, Pułaskiego 9, Lipowej 18a, 20, 22, Czeladzkiej 25cd,
Andersa 83a, 85, w Sosnowcu.” Zamówienie zostało podzielone na 12 części:
1) Część 1 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 2;
2) Część 2 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 4;
3) Część 3 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 5;
4) Część 4 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 12-14;
5) Część 5 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 16;
6) Część 6 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Pułaskiego 9;
7) Część 7 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 18a;
8) Część 8 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 20;
9) Część 9 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 22;
10) Część 10 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Czeladzkiej 25 cd;
11) Część 11 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa 83a;
12) Część 12 - Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa 85.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert w każdej z części. W sekcji IV
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał:
4.1.4.) Zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot
odrębnego postępowania: Tak
4.1.8.) Możliwe jest składanie ofert częściowych: Tak
4.1.9.) Liczba części: 12
4.1.10.) Ofertę można składać na wszystkie części
4.1.11.) Zamawiający ogranicza liczbę części zamówienia, którą można udzielić jednemu
wykonawcy: Nie
Ze zbiorczego zestawienia ofert wynika, że w postępowaniu w każdej z części zostały
złożone oferty przez kilku wykonawców, z których część złożyła oferty na wszystkie zadania
objęte zamówieniem.
Pismem z 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę WMG do wyjaśnień
ceny ofert wskazując: Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zmianami)
[dalej: „ustawa Pzp”], Zamawiający wzywa Wykonawcę WMG W. M.-G., ul. Szlak 77/222, 31153 Kraków do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny
oferty w przedmiotowym postępowaniu w zakresie:
- części nr 1 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 2;
- części nr 2 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 4;
- części nr 3 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 5;
- części nr 4 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 12-14;
- części nr 5 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Szczecińskiej 16;
- części nr 6 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Pułaskiego 9;
- części nr 7 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 18a;
- części nr 8 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 20;
- części nr 9 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej 22;
- części nr 10 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Czeladzkiej 25 cd;
- części nr 11 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa 83a; części nr 12 zamówienia - Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa 85.
Przedmiotowe wyjaśnienia mają na celu ustalenie, czy zaoferowana cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Złożone wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności następujących czynników
wpływających na wysokość ceny takich jak:
- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity: Dz. U. z
2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane
jest realizowane zamówienie,
- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Konsekwencją wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp jest powstanie domniemania faktycznego, że
Zamawiający ma do czynienia z rażąco niską ceną. Domniemanie zaoferowania rażąco
niskiej ceny ma charakter wzruszalny, gdyż może zostać obalone przez Wykonawcę
składającego wyjaśnienia. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez
Zamawiającego ciężar dowodu zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa na
Wykonawcy i to on powinien obalić powyższe domniemanie stosownymi wyjaśnieniami.
Istotnym jest, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia winny być rzeczowe oraz poparte
stosownym materiałem dowodowym. Wykonawca nie może oprzeć się jedynie na ogólnych
i powszechnie istniejących tezach. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w
tej materii (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt: KIO
785/14; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 669/14,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1880/19,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1477/20), to na
Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny i w
jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest
rażąco niską.
Ustawodawca zakłada, że Wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich wyjaśnienia muszą
cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku
powoduje, że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co
do tego, że zaoferowana cena lub koszt nie są rażąco niskie. Jeśli Wykonawca nie wyjaśni i
nie udowodni, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, jest to równoznaczne z
potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu m.in. na
podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną podlega
również oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie.
Wyjaśnienia należy złożyć w formie opisanej szczegółowo w Rozdziale V SWZ oraz
przekazać przez Platformę do elektronicznej obsługi zamówień dostępnej pod adresem:
lub za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres:
w terminie do dnia 25.08.2022 r. do godziny 10 00.
W odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z 24 sierpnia 2022 r. wykonawca WMG w
odniesieniu do kalkulacji ceny podał:
W pierwszej kolejności wskazuję, iż w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą
korzystamy ze zwolnienia podmiotowego od podatku VAT na podstawie. z art. 113 ust. 1 i 9
ustawy o VAT. Okoliczność ta powoduje, że całość zaoferowanej ceny stanowi przychód,
gdyż jesteśmy zwolnieni z obowiązku odprowadzania podatku vat. Stanowi to przewagę
wobec innych podmiotów biorących udział w postępowaniu którzy z takiego zwolnienia nie
korzystają. Jako dowód przedkładam potwierdzenie wygenerowane z portalu
z dnia 24.08.2022 r. o
identyfikatorze c8rjh-8gfb123 wskazujące, iż WMG W. M.-G.-Godyń nie figuruje w rejestrze
VAT.
Wskazać należy, że ze względów organizacyjnych procedury Zamawiający podzielił
postępowanie na 12 części. Z punktu widzenia zamodelowania organizacji wykonywania
przez wyłonionego oferenta przedmiotu postępowania, do celów kalkulacji dokonaliśmy
koncentracji wybranych części ze względu na położenie geograficzne co ma bardzo istotne
znaczenie logistyczne. Nasze założenia kalkulacyjne zakładały, że nasza oferta zwycięży w
zakresie kilku części, gdyż taki model pozwala na optymalne wykorzystanie czasu, kosztów
logistycznych czy rozwiązań organizacyjnych. Nasze założenia zrealizowały się, gdyż nasza
oferta okazała nie najkorzystniejsza ceowo w zakresie budów zlokalizowanych przy ulicach
Szczecińskiej, Lipowej oraz Andersa (części 1,2,3,4,5,7,8,9,11 i 12). Łączna ich wartość to
43 374 zł. Na poniższej tabeli przedstawiono wytłuszczoną czcionką te części wraz z
określeniem wartości.
wartość
razem
nr
oferty
Termomodernizacja
budynku przy
ulicy
1 Szczecińskiej 2
Termomodernizacja
2 998,00 zł
budynku przy
budynku przy
2 998,00 zł 14 990,00
ulicy
zł
2 998,00 zł
Termomodernizacja
budynku przy
ulicy
Szczecińska
Pułaskiego
Lipowa
Czeladzka
ulicy
Szczecińskiej 4
2 Termomodernizacja
3 Szczecińskiej 5
Andaersa
Szczecińskiej 12 -14
Termomodernizacja
budynku przy ulicy
Szczecińskiej 16
Termomodernizacja budynku przy ulicy Pułaskiego
9;
Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej
18a
Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej
Termomodernizacja budynku przy ulicy Lipowej
Termomodernizacja budynku przy ulicy Czeladzkiej
25 cd
Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa
83a
Termomodernizacja budynku przy ulicy Andersa
2 998,00 zł
2 998,00 zł
9 900,00 zł 9 900,00
zł
4 800,00 zł
4 800,00 zł 14 400,00
zł
4 800,00 zł
11400,00 11 400,00
zł
zł
6 992,00 zł
13 984,00
6 992,00 zł zł
Usługa sprawowania funkcji inżyniera kontraktu oraz inspektora nadzoru inwestorskiego ma
niewymierny charakter intelektualny a udział kosztów materiałów czy urządzeń jest znikomy.
Na koszty wykonania usługi zgodnie z przedmiotem przedmiotowego postępowania składają
się zasadniczo 2 czynniki: koszty dojazdu oraz wynagrodzenie inspektorów nadzoru. To one
w istotny sposób decydują o kalkulacji oferty.
KALKULACJA KOSZTÓW DOJAZDU
I.
Dla zamodelowania kosztów dojazdu na teren sprawowania nadzoru przyjęto codzienny
dojazd z siedziby naszej firmy, przemieszczania się pomiędzy budowami (zgodnie z
założoną koncentracją) oraz powrót do firmy. Stawka za 1 km dla samochodu osobowego o
pojemności skokowej silnika do 900 cm3 wynosi 0,5214 zł. Regulację ustalenia stawki
określa Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków
ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych
samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy.
Przyjęto w kalkulacji wspólną podróż inspektorów na teren budowy 1 samochodem.
Całkowite koszty dojazdu na teren inwestycji w ciągu jednego dnia przedstawia poniższa
tabela:
Odcinki do przebycia
stawka zg. z
dystans (km) rozporządzeni
em (zł)
Kraków, Szlak 77 - Sosnowiec, Szczecińska 2
Sosnowiec, Szczecińska 2 - Sosnowiec,
Pułaskiego 9
Sosnowiec, Pułaskiego 9 - Sosnowiec, Lipowa
dzienny koszt
dojazdu i
przemieszczania
się (zł.)
1,2
18a
Sosnowiec Lipowa 18 a - Sosnowiec
Czeladzka 25 cd
Czeladzka 25 cd - Sosnowiec Andersa 85
Sosnowiec Andersa 85 - Kraków Szlak 77
RAZEM ILOŚĆ KM DZIENNIE:
172,2
0,5214
89,79
Do celów kalkulacji przyjęto codzienny przyjazd na teren każdej inwestycji w ujęciu 25
przyjazdów w ciągu jednego miesiąca. W przedstawionym modelu 1-miesięczne koszty
dojazdu wynoszą: 89,79 zł. x 25 dni x 4 miesiące = 8 979,00 zł.
II. KALKULACJA KOSZTÓW WYNAGRODZENIA INSPEKTORA:
Zgodnie z treścią wezwania z dnia 19.08.2022 r. należy wykazać, że kalkulacja ceny jest
zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej. Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami, minimalne wynagrodzenie
wynosi 3010 zł. brutto.
Zgodnie z warunkami SWZ zawartymi w Rozdziale II ust. 3 Zamawiający określił termin
realizacji jako 16 tygodni co jest równoważne z 4 miesięcznym okresem realizacji
zamówienia. Po wtóre, zgodnie z warunkami określonymi w Rozdziale III ust. 1.2 pkt 4
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej niezależnie od ilości części, na które
Wykonawca składa ofertę, jeżeli Wykonawca wykaże, że skieruje do realizacji zamówienia:
a) Inspektora nadzoru w branży sanitarnej (...)
b) Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno - budowlanej (...)”
Kalkulacja naszej oferty zakładała zakłada aktywność właśnie tych 2 osób skierowanych do
realizacji przedmiotu zamówienia zarówno z punktu widzenia spełnienia wymagań
Zamawiającego dla należytej realizacji przedmiotu zamówienia jak i biorąc pod uwagę
względy racjonalności zapewnienia niezbędnych zasobów.
Minimalne koszty wynagrodzenia na poziomie zgodnym z przepisami przy zapewnieniu ilości
osób zgodnie z wymaganym warunkiem dla zdolności technicznej lub zawodowej w okresie
realizacji zamówienia wynoszą: 2 etaty x 3010 zł. x 4 miesiące = 24 080,00 zł.
Łączne koszty sprawowania nadzoru stanowiące koszty dojazdu oraz wynagrodzenia
inspektora nadzoru wyliczone w sposób zapewniający minimalne wynagrodzenie określone
w przepisach wynoszą:
Koszty dojazdu 8 979,00 zł.
Wynagrodzenie inspektorów nadzoru na 24 080,00 zł
poziomie zgodnym z przepisami
Razem: 33 059,00
Powyższe wyjaśnienia wskazują, że po pokryciu kosztów związanych ze sprawowaniem
nadzoru inwestorskiego przy przedstawionej intensywności i wynagrodzeniu inspektorów
zgodnym przepisami pozostaje kwota 10 315 zł. Wynika ona z wyliczenia:
43 374 zł (suma wygranych cenowo części) - 33 059 zł. (bezpośrednie koszty wykonania
umowy) = 10 315 zł.
Jest ona wystarczająca na pokrycie wszelkich pozostałych kosztów (np. związanych z
większą intensywnością prowadzenia nadzoru lub wyższą stawką wynagrodzenia
inspektorów). Jest również wystarczająca na godziwy zysk firmy.
Pragniemy tutaj zaznaczyć, że wiele czynności pełnienia nadzoru inwestorskiego jakie
określono w SWZ będą wykonywane z poziomu biura bez konieczności obecności na terenie
budowy (np. analiza i zatwierdzanie dokumentów). Wówczas nie są ponoszone koszty
dojazdu a są przewidziane w zamodelowanej kalkulacji. Zatem koszt dojazdu faktycznie
będzie bardziej korzystny niż przyjęty do kalkulacji.
Przedstawione powyżej wyliczenia i wyjaśnienia wyczerpują ustawowe przesłanki, iż
zaoferowana cena, biorąc pod uwagę ponoszone koszty, jest wystarczająca dla należytego
wykonania zamówienia, nie jest zatem rażąco niska. Jest ona wystarczająca na pokrycie
kosztów dojazdu oraz na koszty wynagrodzenia inspektorów nadzoru na poziomie
przekraczającym koszty wynagrodzenia określone w powołanych przez Zamawiającego w
wezwaniu przepisach, przy średniej intensywności pełnienia nadzoru przyjętej racjonalnie
biorąc pod uwagę obowiązki zakreślone w SWZ.
Ponadto zwracamy uwagę, że w razie wyboru naszej firmy dla wszystkich części zamówienia
kalkulacja okaże się jeszcze bardziej korzystna.
Dodatkowo informujemy, że nasza firma realizuje już inny kontrakt na terenie Miasta
Sosnowiec, którego termin realizacji pokrywa się z całym okresem realizacji przedmiotowego
postępowania. Powoduje to, iż koszty dojazdu do Sosnowca będą już pokryte w ramach
realizacji innego zadania - zostały tam skalkulowane. W rzeczywistości zatem do pokrycia
pozostaną koszty przemieszczania się po terenie Sosnowca pomiędzy budowami, które są
znikome. Jest to okoliczność szczególnie sprzyjająca naszej firmie, lecz do celów kalkulacji i
wyjaśnień udzielanych Zamawiającemu, koszty dojazdu do miasta Sosnowiec zostały
uwzględnione niezależnie.
Bardzo istotne jest również, że w razie zawarcia umowy, jej przedmiot nie będzie stanowił
jedynego przychodu firmy jaki generuje aktywność inspektora nadzoru. Polityka cenowa
naszej firmy polega na takim doborze zleceń w taki sposób, że nasza firma realizuje kilka
nadzorów inwestorskich. Ponadto, oprócz nadzorowania robót nasza firma sprawuje również
kontrole stanu technicznego obiektów budowlanych co generuje kolejny przychód firmy.
Taka struktura zleceń w połączeniu z okolicznością, iż korzystamy ze zwolnienia od podatku
VAT powoduje, że możemy oferować konkurencyjne ceny jak w przypadku niniejszego
postępowania.
Odpowiedni portfel zleceń i skumulowane z nich przychody stanowią o końcowym
adekwatnym wyniku finansowym. Kalkulując cenę braliśmy pod uwagę, że stanowi ona jeden
z elementów naszego modelu ekonomicznego.
Podsumowując, potwierdzamy naszą cenę określoną w ofercie i oświadczamy, że
zrealizujemy przedmiot umowy zgodnie z jej postanowieniami, warunkami kontraktu o roboty
budowlane oraz z prawem budowlanym - w sposób należyty.
W informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert z 7 września 2022 r. Zamawiający w
odniesieniu do zadań nr 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, podał, że dokonał wyboru ofert
wykonawcy WMG W. M.-G. - Godyń ul. Szlak 77/222, 31-153 Kraków. W uzasadnieniu
wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. częściach zostało podane, że Wykonawca wykazał
spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia.
Treść oferty odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia [dalej: „SWZ”], jest zgodna
z ustawą Pzp, oferta jest ważna i spełnia wszystkie warunki i wymagania Zamawiającego
określone w SWZ. Według przyjętych kryteriów oceny ofert ww. oferta uzyskała najwyższą
ilość punktów. Z kolei dla części nr 6 i 10 zamówienia została wybrana oferta złożona przez:
PROKOM Construction Sp. z o.o. W uzasadnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty w części
nr 6 zamówienia zostało wskazane: Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w
niniejszym postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Treść oferty odpowiada treści
SWZ, jest zgodna z ustawą Pzp, oferta jest ważna i spełnia wszystkie warunki i wymagania
Zamawiającego określone w SWZ. Według przyjętych kryteriów oceny ofert ww. oferta
uzyskała najwyższą ilość punktów. Zamawiający przedstawił punktację ofert w
poszczególnych częściach zamówienia, a także podał, że dokonał odrzucenia ofert
wykonawcy Structo Nadzory 6 oraz wykonawcy Structo GP wskazując: Zamawiający
informuje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
podstawowym z możliwością negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2) ustawy Pzp na
zadanie pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla zadania pn.: „Termomodernizacja
budynków mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej 1, 2, 4,
5, 12, 14, 15A, 16, Wierzbowej 3, Lipowej 18a, 20, 22, Sobieskiego 18, Andersa 81, 83A, 85,
87, Pułaskiego 9 i Czeladzkiej 25cd w Sosnowcu” w części: Termomodernizacja budynków
mieszkalnych, wielorodzinnych zlokalizowanych przy ulicach Szczecińskiej 2, 4, 5, 12-14, 16,
Pułaskiego 9, Lipowej 18a, 20, 22, Czeladzkiej 25cd, Andersa 83a, 85, w Sosnowcu (znak
sprawy: WZP.C.271.1.28.2022.VB) odrzucił oferty złożone przez Wykonawców:
- w zakresie części: 4, 5 i 6 postępowania: STRUCTO NADZORY Sp. z o.o., ul. Sarnia
19A, 43-300 Bielsko Biała;
- w zakresie części: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12 postępowania: STRUCTO GP Sp. z o.o., ul.
Sarnia 19A, 43-300 Bielsko Biała.
Uzasadnienie prawne odrzucenia ofert:
Podstawą prawną odrzucenia ofert jest art. 226 ust. 1 pkt 2 a) ustawy Pzp, który stanowi, że:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania”.
Uzasadnienie faktyczne:
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawcę „jeżeli
zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca
zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne
oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba, ze
wykażą że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”.
Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, złożenie w postępowaniu
ofert częściowych przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst
jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 275) [dalej: ustawa UOKiK] jest przesłanką szczególną
wykluczenia tych wykonawców na podstawie przywołanej normy prawnej. Zgodnie z art. 4
pkt 14) ustawy UOKiK przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców,
którzy są kontrolowani, poprzez wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania
przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na
innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (art. 4 pkt 4) ustawy UOKiK), w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
W związku z powyższym Zamawiający dokonał szczegółowiej analizy okoliczności
faktycznych sprawy następująco:
W dniu 08.08.2022 r. o godz. 14:31 Wykonawca STRUCTO NADZORY Sp. z o.o. z siedzibą
przy ulicy Sarniej 19A, 43-300 Bielsko- Biała, reprezentowany samodzielnie przez Pana F. A.
G. - Prezesa Zarządu Spółki, złożył ofertę w bieżącym postępowaniu w zakresie części 4, 5 i
6.
W dniu 08.08.2022 r. o godzinie 14:30 Wykonawca STRUCTO GP Sp. z o.o. z siedzibą przy
ulicy Sarniej 19A, 43-300 Bielsko-Biała, reprezentowany przez Pana F. A. G. - Prezesa
Zarządu Spółki, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez organ uprawniony do
reprezentacji podmiotu to jest przez: Pana F. A. G. - Prezesa Zarządu Spółki i Pana Ł. P. Członka Zarządu Spółki - złożył ofertę w bieżącym postępowaniu w zakresie części 1, 2, 3,
7, 8, 9, 11 i 12 postępowania.
Wspólnikami Podmiotu: STRUCTO NADZORY Sp. z o.o., który zgodnie z KRS nr
0000923489 został zarejestrowany, na podstawie umowy spółki zawartej w dniu 23.09.2021
r., uchylonej Aktem Notarialnym, Repetytorium A numer 1633/2022 i zastąpionej tekstem
jednolitym w dniu
25.05.2022 r., w Sądzie Rejonowym w Bielsku Białej, VIII Wydział gospodarczy Krajowego
Rejestru Sądowego w dniu 24.09.2021 r., są: Pan F. A. G. i Pan Ł. P., każdy posiadający po
50 udziałów o łącznej wartości 2 500,00 zł, co stanowi po 50% całości udziałów Spółki.
Wspólnikami Podmiotu: STRUCTO GP Sp. z o.o., który zgodnie z KRS nr 0000957601
został zarejestrowany, na podstawie umowy spółki zawartej w dniu 28.02.2022 r., w Sądzie
Rejonowym w Bielsku Białej, VIII Wydział gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego w
dniu 02.03.2022 r., są: Pan F. A. G. i Pan Ł. P., każdy posiadający po 50 udziałów o łącznej
wartości 2 500,00 zł, co stanowi po 50% całości udziałów Spółki.
Oba podmioty, zgodnie z dokumentami rejestrowymi, posiadają te same adresy: poczty
elektronicznej: oraz strony internetowej: , stanowiącej
cyfrową wspólną ofertę i wizytówkę tych podmiotów.
W opinii Zamawiającego pomiędzy oboma wskazanymi wyżej Podmiotami istnieje związek
kapitałowy, a każdy ze wspólników sprawuje kontrolę nad oboma podmiotami będącymi
Wykonawcami w bieżącym postępowaniu, którzy ubiegają się o udzielenie zamówienia co
umożliwia im wywieranie decydującego wpływu na siebie wzajemnie. Nie jest możliwe
zatem, aby Wykonawcy wykazali, że przygotowali swoje oferty niezależnie od siebie, tym
bardziej, że obaj reprezentowani są przez tę samą osobę: Pana F. A. G., który to w żaden
sposób nie jest w stanie wykazać, że w chwili podpisywania oferty wykonawców: STRUCTO
NADZORY Sp. z o.o. i STRUCTO GP Sp. z o.o. nie znał ich treści.
Wywodząc z powyższego stwierdzić należy, że Wykonawcy nie są w stanie wykazać
indywidualnego i przemyślanego podejścia do sporządzenia złożonych przez siebie w
bieżącym postępowaniu ofert, które wykluczyłoby przyjęty przez Zamawiającego wniosek, że
w niniejszym przypadku obaj wykonawcy jako członkowie grupy kapitałowej porozumieli się
co do treści tych ofert, to znaczy uzgodnili ich warunki, w szczególności co do ich zakresu i
cen.
Konkretyzacja wykazanych wyżej działań Wykonawców stanowi zatem dla Zamawiającego
podstawę do przyjęcia, że w niniejszym postępowaniu Wykonawcy: - STRUCTO NADZORY
Sp. z o.o., ul. Sarnia 19A, 43-300 Bielsko Biała; - STRUCTO GP Sp. z o.o., ul. Sarnia 19A,
43-300 Bielsko Biała należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i złożyli oferty częściowe, w
konsekwencji czego, na mocy art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zamawiający wykluczył ich z
postępowania oraz odrzucił ich oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a) ustawy Pzp, jako
złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołania wniesione przez wykonawcę Prokom Construction sp. o.o. i wykonawcę
Structo GP sp. z o.o. podlegają uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 2375/22
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp: 6) Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu;
W myśl art. 224 ust. 1 Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco niską cenę winna się
odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w dokumentach zamówienia. Przed
zastosowaniem ww. przepisu Zamawiający, gdy cena oferty danego wykonawcy budzi jego
wątpliwości, winien wystąpić do tego wykonawcy o stosowne wyjaśnienia, odpowiednio
formułując treść wezwania.
Rozstrzygając spór co do zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o
której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba ocenia czynność zamawiającego,
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w kontekście treści wezwania
do ich złożenia, opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia, oraz
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa. Każdy przypadek rozpatrywany jest
indywidualnie. Izba nie ocenia innych wyjaśnień ceny złożonych przez innych wykonawców,
w sytuacji, gdy ich ocena dokonana przez zamawiającego nie jest przedmiotem zaskarżenia.
W związku z tym w analizowanym postępowaniu Izba nie ocenia wyjaśnień ceny
złożonych przez Odwołującego Prokom. W konsekwencji obszerna argumentacja
Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie, dotycząca formy wyjaśnień ceny
złożonych przez tego wykonawcę, pozostaje bez wpływu na ocenę czynności
Zamawiającego polegającej na jego ocenie wyjaśnień cen ofert złożonych w postępowaniu
przez wykonawcę WMG. W kwestii natomiast porównania w odpowiedzi na odwołanie cen
ofert złożonych przez wykonawcę WMG (po ich powiększeniu o VAT) oraz następnego w
kolejności pod względem ceny wykonawcę, zauważenia wymaga, że w szeregu częściach
jest ona nadal niższa, a np. w części 4 jest ona zdecydowanie niższa, bo o ok 50%. W
innych częściach z kolei jest wyższa, przy czym w kilku nieznacznie, natomiast w częściach
6 i 10 różnica ta jest bardzo znacząca. Zastanawia zatem z czego wynikają takie różnice, jak
również to, dlaczego Zamawiający nie porównał cen ofert wykonawcy WMG np. do średnich
cen ofert złożonych w poszczególnych częściach zamówienia, jak też bezkrytycznie przyjął,
bez uzyskania na tę okoliczność dowodów, że inspektorzy nadzoru, a zatem wykwalifikowani
pracownicy pracują dla wykonawcy WMG za stawkę odpowiadająca minimalnemu
wynagrodzeniu za pracę. Tym bardziej, że jak sam podął w odpowiedzi na odwołanie, na
potrzeby tego zamówienia mają być zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu pracy.
Wezwanie do wyjaśnień wykonawcy WMG oznacza, że powstało domniemanie
istnienia rażąco niskiej ceny w ofertach, złożonych przez tego wykonawcę w postępowaniu.
Obalenie tego domniemania należało do wykonawcy.
W ocenie Izby wykonawca WMG nie obalił tego domniemania. Nie przedstawił
bowiem pełnych, spójnych i wiarygodnych wyjaśnień cen złożonych ofert, przy czym nie
chodzi o formalny aspekt wyjaśnień cen, tj., że zostały sporządzone łącznie dla
poszczególnych zadań, lecz o ich zawartość merytoryczną. Wykonawca WMG wprawdzie
przedstawił w wyjaśnieniach, wyliczenie kwoty, jaka pozostaje po odjęciu kosztów wykonania
umowy, na które składają się koszty dojazdu i wynagrodzeń dwóch inspektorów nadzoru, od
sumy cen w częściach, w których okazały się najniższe i wskazał, że jest ona wystarczająca
na pokrycie pozostałych kosztów (np. związanych z większą intensywnością prowadzenia
nadzoru lub wyższą stawką wynagrodzenia inspektorów) oraz zapewnia godziwy zysk. Nie
podał jednak, że w swojej kalkulacji uwzględnił wszystkie koszty realizacji zadań objętych
zamówieniem oraz że będą one mogły być pokryte z otrzymanego wynagrodzenia.
Wyjaśnienia wykonawcy WMG są niepełne i niespójne. Nadto nie odpowiadają na
wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny ofert w zakresie 12 części, w tym co do zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zaznaczając przykładowo, że muszą być nie niższe
niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa ustalona na
podstawie obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, oraz zgodności z przepisami z
zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wykonawca WMG podał, że przewidział
w swojej kalkulacji wynagrodzenie dla dwóch inspektorów nadzoru (2 etaty) w wysokości
odpowiadającej obowiązującemu minimalnemu miesięcznemu wynagrodzeniu za pracę, nie
przedstawiając jednak dowodu na tę okoliczność, potwierdzającego zatrudnienie
odpowiednio wykwalifikowanych osób za takie wynagrodzenie, jak też nie wskazując, że w
swojej kalkulacji uwzględnił koszty obciążające pracodawcę, które są związane z
zatrudnieniem osób skierowanych do realizacji zamówienia. W tym zakresie wyjaśnienia są
zatem niepełne i niepotwierdzone, nadto w kontekście pozostałych twierdzeń zawartych w
wyjaśnianiach, w tym: „że w razie zawarcia umowy, jej przedmiot nie będzie stanowił
jedynego przychodu firmy, jaki generuje aktywność inspektora nadzoru” są mało wiarygodne.
Wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny oferty powinien wykazać, że uwzględnił wszystkie
koszty związane z realizacją tego zamówienia, a nie, że ich bliżej nieokreślona część została
uwzględniona w innym zadaniu, tym bardziej, że stwierdził, że przewidział dwa etaty do
realizacji zamówienia, a nie ich określoną część.
Z wyjaśnień wynika, że poza przedstawieniem informacji o wynagrodzeniu,
przewidzianym dla dwóch inspektorów, wykonawca WMG w kalkulacji ceny oferty uwzględnił
jedynie koszty ich dojazdu do i z Sosnowca. W sporządzonej w tym zakresie tabeli wskazał
na 5 lokalizacji, które odpowiadają zadaniom nr 1,6,7,10,12. Stwierdził również, że przyjęte
założenia kalkulacyjne zakładały, że jego oferta zwycięży w zakresie kilku części, gdyż taki
model pozwala na optymalne wykorzystanie czasu, kosztów logistycznych czy rozwiązań
organizacyjnych, zauważył, że założenia te zrealizowały się i przedstawił w wyjaśnieniach
wyliczenia, odnosząc je do łącznej wartości cen ofert w zadaniach, w których jego oferty
okazały się najkorzystniejsze tj. z wyłączeniem zadań nr 6 i 10.
Wskazuje to na niespójność wyjaśnień. Z jednej strony bowiem oznacza
skalkulowanie dojazdu do miejsca realizacji zadań nr 6 i 10, a z drugiej strony, że
wykonawca WMG założył, że w tych zadaniach jego oferta nie będzie najkorzystniejsza i w
przedstawionej w wyjaśnieniach kalkulacji kosztów nie uwzględnił cen tych ofert, chociaż
uwzględnił koszt dojazdu do tych miejsc, nie wskazał natomiast na koszty dojazdu do
szeregu zadań, w których ceny jego ofert okazały się najniższe.
Na rozprawie Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie z lokalizacji wskazanych w
tabeli, zawartej w wyjaśnieniach, jest możliwe przemieszczenie się do pozostałych lokalizacji
objętych pozostałymi zadaniami bez użycia samochodu, jednak nawet jeśli przyjąć za
wiarygodne takie stwierdzenie Zamawiającego, to nie może umknąć uwadze, że nie wynika
to wprost z treści wyjaśnień oraz nie jest z nimi spójne. Zauważenia przy tym wymaga, że
ceny ofert tego wykonawcy w zadaniach nr 6 i 10 są wyraźnie wyższe, od cen jego ofert w
pozostałych zadaniach, a w wyjaśnieniach nie sposób znaleźć uzasadnienia dla tak
znaczących różnic w cenach ofert w poszczególnych zadaniach.
Za wystarczający w tym zakresie nie może być uznany argument o przyjętym ww.
założeniu, z którego wynika, że w części zadań miałyby być zaoferowane ceny na takim
poziomie, który zapewni, iż będą najniższe w postępowaniu, ponieważ może on wskazywać
na brak rzetelnej kalkulacji cen ofert. Podobnie w tym zakresie nie może być uznany
argument dotyczący realizacji innego zadania w Sosnowcu na rzecz innego Zamawiającego i
uwzględnienia w nim kosztów obecnego zamówienia, tym bardziej bez przedstawienia
dowodu na tę okoliczność i wykazania w jakim zakresie okoliczność ta wpłynęła na
kalkulację ceny ofert w analizowanym postępowaniu, nie pozbawiając jej przymiotu
rzetelności.
Nie może być także uznana w tym zakresie argumentacja o doborze zleceń przez
przedsiębiorcę oraz uzyskiwaniu przychodów z innych źródeł tj. z kontroli stanu technicznego
obiektów budowlanych, co, w połączeniu z tym, że korzysta ze zwolnienia z podatku od
towarów i usług, miałoby świadczyć o tym, że może sobie pozwolić na zaoferowanie
konkurencyjnych cen w analizowanym postępowaniu. Okoliczność, iż przedsiębiorca
uzyskuje przychody z realizacji innych zamówień, jak też, że korzysta ze zwolnienia z VAT
nie oznacza, że nie jest zobowiązany do rzetelnej kalkulacji cen ofert składanych w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Wykonawca jako profesjonalista powinien bowiem
wiedzieć, że na gruncie zamówień publicznych odrzuceniu podlegają oferty, co do których
wykonawca nie wykaże, że są one realistyczne.
Ponadto zauważenia wymaga, że wykonawca WMG podał w wyjaśnieniach, że część
obowiązków będzie realizowana w biurze, bez konieczności obecności na terenie budowy.
Jakkolwiek zgodzić się należy z tym, że w takim przypadku nie będą ponoszone koszty
dojazdu, to jednak wiążą się z tym inne koszty związane np. z utrzymaniem biura.
Wyjaśnienia nie zawierają natomiast żadnej informacji o ponoszonych kosztach w tym
zakresie.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający wadliwie ocenił wyjaśnienia wykonawcy WMG,
które nie uzasadniają ceny podanej w ofertach złożonych w postępowaniu. W związku z tym,
w ocenie Izby, potwierdziły się zarzuty zaniechania odrzucenia tych ofert.
Sygn. akt KIO 2395/22
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W myśl art. 239 Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to
oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z
najniższą ceną lub kosztem.
Art. 16 pkt 1 i 2 stanowi: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty;
W analizowanej sprawie nie jest sporne, że Odwołujący Structo oraz wykonawca
Structo Nadzory sp. o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej. Nie jest też sporne, że
podmioty te złożyły swoje oferty w postępowaniu, przy czym wykonawca Structo Nadzory sp.
z o.o. złożył oferty w częściach 4, 5 i 6, zaś Odwołujący w częściach: 1, 2, 3, 7, 8, 9, 11 i 12.
Nie jest sporne, że Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wprowadził ograniczenia
liczby części, na które w postępowaniu mogą być składane oferty przez jednego wykonawcę.
Przedmiotem sporu w analizowanym postepowaniu jest to, czy dla wypełnienia się
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp wystarczy, jak twierdzi Zamawiający, że wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej złożyli oferty częściowe w postępowaniu, nawet jeśli są to oferty złożone w
innych częściach, w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił limitu części, na które wykonawcy
mogli składać oferty i nie analizował kwestii działania wykonawców w celu zakłócenia
konkurencji w postępowaniu.
W ocenie Składu orzekającego Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego.
Z przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wynika, że wykluczeniu z postępowania
podlega wykonawca, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji. Chodzi zatem o takie porozumienia i zmowy przetargowe, które
prowadzą do uzyskania wpływu na wynik postępowania, uzyskania możliwości
manipulowania tym wynikiem, a zatem naruszają uczciwą konkurencję. Do takich
porozumień zalicza się m.in. takie, których celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub
naruszenie w inny sposób konkurencji w danym postępowaniu, np. poprzez ustalanie przez
wykonawców warunków składanych przez nich ofert w postępowaniu, a w przypadku, gdy
uzgodnione oferty są kwalifikowane na najwyższych pozycjach w rankingu ofert,
doprowadzanie do ich wyeliminowania, aby stworzyć możliwość wyboru mniej korzystnej dla
zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę pozostającego w porozumieniu. Oznacza
to, że istotą tej przesłanki wykluczenia z postępowania, jest działanie wykonawców mające
na celu zakłócenie konkurencji, co zamawiający jest w stanie stwierdzić na podstawie
wiarygodnych przesłanek
Tymczasem Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Structo nie
podniósł tej okoliczności, natomiast w odpowiedzi na odwołanie podał, że bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy pozostają rozważania dotyczące zmowy przetargowej, stwierdzając,
że w żaden sposób nie podnosił tej kwestii. Zamawiający przyznał zatem, że wykluczył
Odwołującego Structo z postępowania, pomimo, iż nie tylko nie stwierdził zawarcia przez
niego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ale dał wyraz, że nawet nie
analizował takiej ewentualnej możliwości, w tym w kontekście treści dokumentów
zamówienia, określających możliwość składania ofert przez wykonawców na wszystkie
części zamówienia.
Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynika natomiast, że za
decydujące o stwierdzeniu zaistnienia podstawy wykluczenia z postępowania wykonawcy
uznał to, że Odwołujący Structo oraz Structo Nadzory Sp. z o.o. należą do tej samej grupy
kapitałowej oraz, że ww. wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu, przy czym bez znaczenia
jego zdaniem jest to, że oferty te nie zostały złożone w tych samych częściach
postępowania. Według Zamawiającego, literalne brzmienie przepisu wskazuje bowiem, że
wystarczy, aby członkowie grupy kapitałowej złożyli oferty częściowe.
Nie sposób podzielić takiego rozumienia ww. przepisu. Wbrew stanowisku
Zamawiającego nie pozwala on na oderwanie faktu złożenia ofert częściowych przez
członków grupy kapitałowej od zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji, bowiem element przepisu, na którym w sposób wybiórczy opiera się
Zamawiający, tj.: w szczególności, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
odnosi się do porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem nie tylko
celowościowa, ale także literalna interpretacja przepisu art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który, jako
sankcyjny, należy interpretować ściśle, nie pozwala na przyjęcie, iż dla wykluczenia
wykonawcy z postępowania wystarczającym jest, że złożył oferty w postępowaniu na
niektóre jego części a inny członek grupy kapitałowej złożył swoje oferty w innych częściach
zamówienia. Tym bardziej, że nawet w sytuacji, gdyby wykonawcy wchodzący w skład tej
samej grupy kapitałowej złożyli oferty w tych samych częściach, przepis pozwala na
wykazanie przez niech, że opracowali oferty niezależnie od siebie, na co wskazuje ostatni
element omawianego przepisu, tj.: chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski
niezależnie od siebie.
W sytuacji zatem, gdy w sprawie zostało wykazane, że Zamawiający nie przewidział
limitu części, na które mogą być składane oferty przez wykonawców, co oznacza, że każdy z
nich mógł złożyć oferty w każdej z części, z czego wielu wykonawców skorzystało, trudno
uznać, że złożenie ofert przez Odwołującego Structo w innych częściach niż drugi z
członków grupy kapitałowej, wpływałoby negatywnie na konkurencję w postępowaniu.
Podkreślenia przy tym wymaga, że to Zamawiający powinien wskazać w odrzuceniu oferty
tego wykonawcy taki negatywny wpływ na konkurencję w postępowaniu złożonych przez
niego ofert, a tego nie uczynił.
Nadto, skoro każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie 12 części
zamówienia, to nawet traktując grupę kapitałową jako jeden organizm gospodarczy, trudno
znaleźć uzasadnienie dla pozbawienia go możliwości złożenia ofert we wszystkich
częściach, a zatem potraktować zdecydowanie mniej korzystnie, niż wykonawców nie
należących do grupy kapitałowej. Wykluczając zatem Odwołującego Structo z postępowania
i odrzucając z uwagi na to złożone przez niego oferty, Zamawiający naruszył obowiązujące
na gruncie zamówień publicznych zasady, w szczególności zasadę równego traktowania
wykonawców.
Mając powyższe na uwadze za potwierdzone należy uznać zarzuty odwołania
dotyczące bezzasadnego wykluczenia z postępowania Odwołującego Structo w objętych
odwołaniem częściach oraz odrzucenie ofert tego wykonawcy.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców.
W analizowanych sprawach stwierdzono naruszenia zarzucanych przez
Odwołujących przepisów Pzp, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołań.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła
odwołania. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania w każdej ze spraw
ponosi Zamawiający.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Przewodniczący: .................................