Sygn. akt: KIO 2372/24
WYROK
Warszawa, dnia 30.07.2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk
Protokolantka: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 lipca 2024 r. przez Odwołującego: Biuro Inżynierskie Automatyki Przemysłowej Sp. z o.o.z/s
we Wrocławiu (ul. Muchoborska 16, 54424 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. (Plac Starynkiewicza 5, 02015 Warszawa),
przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: PROCOM SYSTEM S.A. z/s we Wrocławiu
(ul. Północna 15-19,
bud. 2.2, 54-105 Wrocław),
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Biuro Inżynierskie Automatyki Przemysłowej Sp. z
o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Muchoborska 16, 54424 Wrocław) i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego;
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. Warszawie S.A. (Plac Starynkiewicza 5, 02015 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
…………………………
Sygn. akt: KIO 2372/24
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawcę: Biuro
Inżynierskie Automatyki Przemysłowej Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na
podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. Warszawie S.A. z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Budowa systemu Centralnej Bazy
Danych Technologicznych (nr 00442/W S/PW/PZP-DRZ-W RP/D/2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dz. Urz. UE z dnia 19.04.2024 r. Nr 234060-2024.
Wykonawca podał: (...)
wnoszę odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty – tj. wyboru oferty PROCOM SYSTEM S.A. z siedzibą
we Wrocławiu w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego o numerze 00442/W S/PW/PZP-DRZ-W RP/D/2024
na budowę systemu Centralnej Bazy Danych Technologicznych. Zamawiającemu zarzucam:
1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 p.z.p., art. 85 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1
p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PROCOM SYSTEM S.A., pomimo, iż wykonawca był
bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jako autor dokumentacji
przetargowej, w tym projektu Centralnej Bazy Danych Technologicznych, przewidującego rozwiązania będące
elementem platformy Proman znajdującej się w ofercie PROCOM SYSTEM S.A., a także partycypował w oszacowaniu
wartości zamówienia, czym spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż
poprzez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe wnoszę o:
1.uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a)unieważnienia czynności wyboru oferty PROCOM SYSTEM S.A.,
b)wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wykonawcy PROCOM SYSTEM
S.A. z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
poniesionych przez stronę odwołującą,
3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
a)wniosku o wykluczenie projektanta z postępowania z dnia 14 czerwca 2024 r. na okoliczność: powiadomienia
zamawiającego przez BIAP sp. z o.o. o istotnym zakłóceniu konkurencji w postępowaniu,
b)Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia PROCOM SYSTEM S.A. na
okoliczność: podania nieprawdziwych danych przez wykonawcę, istotnego zakłócenia konkurencji w postępowaniu,
c)projektu Centralnej Bazy Danych Technologicznych na okoliczność: stworzenia projektu przez wykonawcę PROCOM
SYSTEM S.A., ukształtowania przez PROCOM SYSTEM S.A. warunków zamówienia w sposób dający mu istotną
przewagę nad innymi wykonawcami, zbieżności funkcjonalności produktu wykonawcy PROCOM SYSTEM
S.A. z założonymi funkcjonalnościami systemu Centralnej Bazy Danych Technologicznych, istotnego zakłócenia
konkurencji w postępowaniu,
d) następujących zrzutów ekranu ze strony internetowej Platformy Proman www.platformaproman.pl: i. podstrona
monitoring produkcji, ii. podstrona Case Study 01, iii. podstrona Wsparcie utrzymania ruchu;
wszystkie na okoliczność: zbieżności funkcjonalności produktu wykonawcy PROCOM SYSTEM S.A. z założonymi
funkcjonalnościami systemu Centralnej Bazy Danych Technologicznych, ukształtowania przez PROCOM SYSTEM S.A.
warunków zamówienia w sposób dający mu istotną przewagę nad innymi wykonawcami, istotnego zakłócenia
konkurencji w postępowaniu, istotnego zakłócenia konkurencji w postępowaniu,
e)nagrania o nazwie PROMAN – APLIKACJA MOBILNA na okoliczność: zbieżności funkcjonalności produktu wykonawcy
PROCOM SYSTEM S.A. z założonymi funkcjonalnościami systemu Centralnej Bazy Danych Technologicznych,
istotnego zakłócenia konkurencji w postępowaniu,
f)pisma zamawiającego z dnia 19 czerwca 2024 r. wraz z pismem wykonawcy PROCOM SYSTEM S.A. z dnia 19
stycznia 2024 r. oraz formularzem wyceny na okoliczność: partycypacji PROCOM SYSTEM S.A. w oszacowaniu
wartości zamówienia, oszacowania wartości zamówienia przez PROCOM SYSTEM S.A. na kwotę 5.929.000,00 zł netto,
potwierdzenia aktualności oszacowania, istotnego zakłócenia konkurencji w postępowaniu”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał:
1.Interes prawny w złożeniu odwołania
Odwołujący wskazuje, iż ma niezaprzeczalny interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, bowiem zamierzał
uzyskać zamówienie publiczne będące przedmiotem postępowania, zaś zaskarżone niniejszym odwołaniem działanie
zamawiającego, polegające na wyborze oferty PROCOM SYSTEM S.A. pomimo zaistnienia przesłanek skutkujących
koniecznością odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy, pozbawiło go możliwość uzyskania zamówienia na budowę
systemu Centralnej Bazy Danych Technologicznych. Tym samym, odwołujący poniósł szkodę polegającą na utracie
korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia. Szkoda ta ma wymiar o tyle realny, iż w razie odrzucenia oferty
PROCOM SYSTEM S.A. przez zamawiającego, oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w ramach tego
postępowania.
2.Okoliczności faktyczne i prawne
Zdaniem BIAP sp. z o.o. zamawiający poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PROCOM SYSTEM S.A.
dopuścił się naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 p.z.p., art. 85 ust. 1 p.z.p. oraz art.
16 pkt 1 p.z.p. Zauważyć należy, iż wykonawca PROCOM SYSTEM S.A., jako autor dokumentacji przetargowej, w tym
projektu Centralnej Bazy Danych Technologicznych, przewidującego rozwiązania będące elementem platformy Proman
znajdującej się w ofercie PROCOM SYSTEM S.A. spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można było
wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że już tylko analiza przygotowanej przez PROCOM SYSTEM S.A.
dokumentacji projektowej prowadzi do wniosku, iż pozwoliła ona wykonawcy ukształtować warunki zamówienia w sposób
dający mu istotną przewagę nad innymi wykonawcami, co odwołujący sygnalizował w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. W ocenie odwołującego, opis przedmiotu zamówienia został skonstruowany w sposób faworyzujący
rozwiązanie oferowane przez PROCOM SYSTEM S.A. – platformę Proman, której funkcjonalności są niemalże tożsame,
jak wymagania określone w zamówieniu, a to z poniższych względów.
Dowód: 1. wniosek o wykluczenie projektanta z postępowania z dnia 14 czerwca 2024 r.
Po pierwsze, wykonawca PROCOM SYSTEM S.A. w formularzu JEDZ wskazał, że opracowana przez niego
dokumentacja została opracowana „uwzględniając systemy dostępne na rynku”. Tymczasem przewidziane w projekcie
funkcjonalności systemu nie są standardem w systemach monitorowania i raportowania parametrów technologicznych.
W istocie takie funkcjonalności systemu jak zintegrowany moduł CMMS, zintegrowany moduł wagowy oraz zintegrowany
moduł elektronicznego obiegu dokumentów (workflow) są cechą charakterystyczną i niejako wyróżniającą Platformę
Proman. Wymienionych funkcjonalności próżno szukać w produktach dostępnych na rynku, jak np. produktach: Ignition
od Inductive Automation, WinCC Open Architecture od Siemens, GENESIS64 od Iconics, Zenon od COPA-DATA czy PI
System od AVEVA.
Dowód: 1. Standardowy Formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia PROCOM SYSTEM S.A.
Po drugie, PROCOM SYSTEM S.A. stwierdziła w formularzu JEDZ, że „Projektant założył wariantowość rozwiązania,
dopuszczając przy tym zróżnicowane metody wdrożenia tym m.in. integracji danych z systemami zewnętrznymi
Zamawiającego.” Analizując zapisy projektu, nie sposób zgodzić się z tym stwierdzeniem, gdyż warianty rozwiązania
dotyczą tylko i wyłącznie integracji danych z 3 systemami zewnętrznymi (tj. MbGIS, Energia®4, FEKO+) oraz wagami (3
oprogramowania SCALEX 2000 oraz 1 oprogramowanie RADWAG) i nie dotyczą pozostałych funkcjonalności CBDT. W
przypadku 3 systemów zewnętrznych integralną częścią OPZ są oferty na integrację od producentów systemów. W
przypadku wag, brak jest analogicznych ofert, jest natomiast informacja o rekomendowanym rozwiązaniu polegającym
na osadzeniu funkcjonalności systemu wagowego w ramach oprogramowania CBDT. Przy czym, jak już wcześniej
wspomniano, zintegrowany moduł wagowy nie jest standardem w systemach monitorowania i raportowania parametrów
technologicznych.
Brak zintegrowanych modułów CMMS, wagowego oraz workflow w systemach raportowania i monitorowania parametrów
technologicznych wynika z charakteru danych przetwarzanych w tego typu modułach. Dane pochodzące z procesów
technologicznych mają charakter numeryczny i ciągły (np. temperatura, przepływy, poziomy, prądy itp.), natomiast dane
przetwarzane w wymienionych modułach mają charakter transakcyjny (zdarzeniowy) i związane są z przetwarzaniem
informacji tekstowych (np. dokumentacje, opisy tekstowe, nr rejestracyjne). Systemy przetwarzające dane numeryczne
najczęściej nie mają silnie rozbudowanej funkcjonalności w obszarze transakcyjnym Analogicznie systemy transakcyjne
takie jak IFS czy SAP nie mają silenie rozbudowanej funkcjonalności „numerycznej”.
Po trzecie, w projekcie wprowadzono pozycje generujące wysokie koszty dla dostawców rozwiązań specjalizujących się
w monitorowaniu i raportowaniu parametrów technologicznych, które jednocześnie są elementem Platformy Proman
znajdującej się w ofercie PROCOM SYSTEM S.A. Tytułem przykładu wskazać należy, iż w projekcie Centralnej Bazy
Danych Technologicznych przewidziano, że system CBDT powinien:
1. zapewnić „możliwość uruchomienia workflow dla przygotowanego formularza książki raportowej, możliwość
odwzorowania dowolnego procesu przepływu pracy tzw. workflow – kto, kiedy i jakie dane uzupełnia w raporcie, kto, kiedy
i jak powinien być powiadamiany o konieczności wykonania działań w raporcie” (str. 62). Tymczasem na stronie
internetowej Platformy Proman zawarto zbliżone informacje o funkcjonalności elektronicznego obiegu dokumentów;
2. zostać zintegrowany z miernikami wagowymi, umożliwiającymi wykonywanie pomiarów bezpośrednio z poziomu
oprogramowania. Jednocześnie wskazana integracja powinna uwzględniać wykorzystanie innych wag (spośród
zintegrowanych) w przypadku awarii danej wagi, ustandaryzowanie wyglądu interfejsów, tak aby w wymiana miernika
innego producenta nie skutkowała koniecznością szkoleń użytkowników, oraz automatyzację procesów ważeń (str. 42 i
43). Na stronie internetowej Platformy Proman jako cechę produktu wskazano „integrację wszystkich wykorzystywanych
wag przemysłowych”, „gotowość do automatyzacji procesu ważenia”, „ograniczenie kosztów
związanych z koniecznością wsparcia i serwisowania wielu systemów wagowych”;
3. przewidywać Bazę Środków Trwałych Zamawiającego, która przechowywałaby dowolne informacje o zasobie
materialnym, takie jak: parametry technologiczne, eksploatacyjne i handlowe, dokumentacje techniczną oraz historię
pracy, awarii, zabiegów konserwacyjnych (str. 50). Na stronie internetowej Platformy Proman znajduje się natomiast
informacja, zgodnie z którą „system pozwala odwzorować hierarchię urządzeń pracujących w zakładzie. Katalog
informacji o urządzeniu może zawierać parametry urządzenia, wartość parametrów systemów sterowania, wskaźniki,
dokumentację techniczną oraz pełną historię obsługi”;
4. zakładać wdrożenie funkcjonalności modułu CMMS wspierającego pracę służb technicznych i utrzymania ruchu,
cechującego się m.in. „możliwością zlecania prac i zadań dla służb utrzymania ruchu”, „możliwością znakowania
lokalizacji urządzeń znacznikami RFID, Beacon, QRCode, etc. dla potrzeb szybkiej identyfikacji urządzeń z
wykorzystaniem urządzeń mobilnych lub tabletów przemysłowych”, „opracowywaniem wskaźników dotyczących pracy
urządzeń” oraz „wyznaczaniem wskaźników utrzymania ruchu m.in. OEE, MTBF, MTTF (str. 94-95). Tymczasem, w
treściach marketingowych Platformy Proman – w filmie dostępnym na platformie YouTube – zwrócono uwagę na
zbliżone funkcjonalności Platformy:
a)czas 1:15 – zgłaszanie awarii i usterek, planowanie napraw i dokumentowanie działań,
b)czas 1:26 – planowanie zadań cyklicznych,
c)czas 1:45 – dostarczanie danych do wyliczeń wskaźników w zakresie stanu pracy maszyn,
d)czas 2:15 – skanowanie znaczników RFID przypisanych do poszczególnych urządzeń,
e)czas 2:28 – zrzut ekranu z aplikacji mobilnej pokazujący opcję dodawania filmu, nagrania dźwięku, dodania zdjęcia czy
dodania notatki dla „Pomiaru temperatury łożysk”;
5. w przypadku uzupełniania wartości, które nie są odczytywane zdalnie z systemów czy urządzeń automatyki,
niebędących wpiętymi do sieci, dane powinny móc być wprowadzane do systemu CBDT po czasie (za przeszłość) i
przetwarzane w systemie zgodnie z czasem za jaki pochodzą (wykonywanie wszelkich aktualizacji obliczeń, raportów
oraz powiadomień; str. 12). Tymczasem na stronie internetowej Platformy, jako cechę produktu, wskazano „możliwość
wprowadzania danych ręcznych za przeszłość (badania laboratoryjne, stany liczników) – logowanie zmian, aktualizacja
wskaźników oraz raportów;
Dowód:
1. projekt Centralnej Bazy Danych Technologicznych,
2. wydruk ze strony internetowej Platformy Proman – podstrona monitoring produkcji,
3. wydruk ze strony internetowej Platformy Proman – podstrona Case Study 01,
4. wydruk ze strony internetowej Platformy Proman – podstrona Wsparcie utrzymania ruchu,
5. nagranie PROMAN - APLIKACJA MOBILNA
Po czwarte, podkreślenia wymaga, że w toku przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawca
PROCOM SYSTEM S.A. partycypował również w oszacowaniu kosztów realizacji zamówienia. W ramach tychże
czynności dokonał on wyceny przedmiotu zamówienia na kwotę 5.929.000,00 zł netto. Jednakże, w postępowaniu złożył
najniższą ofertę opiewającą na kwotę 2.248.400,00 zł netto. Oznacza to, że wykonawca zaoferował cenę niższą o ponad
3,5 miliona zł netto(!), niż wynikałoby to z przygotowanego przez niego oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Ta
rażąca dysproporcja między ceną ofertową a oszacowaniem wskazuje, że PROCOM SYSTEM S.A., jako autor
dokumentacji przetargowej, mógł celowo zawyżyć wartość zamówienia, aby stworzyć pozory konkurencyjności,
jednocześnie mając pewność, że dzięki posiadanemu już produktowi będzie w stanie złożyć ofertę znacznie poniżej tego
poziomu.
Szczególnego podkreślenia wymaga, że PROCOM SYSTEM S.A. w piśmie z dnia 19 stycznia 2024 r. stanowiącym
odpowiedź na pytanie zamawiającego, którego przedmiotem było ustalenie, czy wykonawca potwierdza aktualność
sporządzonej przez siebie wyceny przedmiotu zamówienia na kwotę 5.929.000,00 zł netto, wykonawca wskazał, że
potwierdza jej „aktualność oraz ważność”. Działanie to utwierdza odwołującego w przekonaniu, że przygotowana przez
PROCOM SYSTEM S.A. wycena była fałszywa oraz miała na celu wprowadzić pozostałych uczestników postępowania
w błąd, gdyż wykonawca przedkładając następnie swoją ofertę musiał mieć przygotowane całkowicie inne wyliczenia
dotyczące Budowy systemu Centralnej Bazy Danych technologicznych. Powyższe, niewątpliwie wpłynęło na
ograniczenie konkurencji, dając wykonawcy znaczącą przewagę. Posiadając w swojej ofercie produkt, o
funkcjonalnościach zbieżnych z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej, PROCOM SYSTEM S.A.
był w
stanie zaoferować znacznie niższą cenę niż konkurenci, którzy musieli wprowadzać kosztowne zmiany w oferowanych
systemach.
Dowód:
1. pismo zamawiającego z dnia 19 czerwca 2024 r. wraz z pismem wykonawcy PROCOM SYSTEM S.A. z dnia 19
stycznia 2024 r. oraz formularzem wyceny
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli w
przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 p.z.p. doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego
zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W
myśl art. 85 ust. 1 p.z.p. jeżeli wykonawca doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania
o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego
wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne
informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie
postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania
środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Celem przepisu jest wyeliminowanie z postępowania
wykonawcy w sytuacji, gdy był on zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, a zakłócenia
konkurencji nie można usunąć w inny sposób niż przez wykluczenie z postępowania. Sankcją wykluczenia może być
objęte zarówno doradztwo, jak i każdy inny rodzaj udziału w przygotowaniu postępowania. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1
pkt 2 lit. a p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania.
Jak zauważono w orzecznictwie, przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp ma na celu
wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą
ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień
zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać
przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w
postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 4 października 2021 roku, sygn. akt KIO 2640/21).
W ocenie BIAP sp. z o.o. nie powinno ulegać wątpliwości, iż udział PROCOM SYSTEM S.A. w postępowaniu
doprowadził do istotnego zakłócenia konkurencji. Wykonawca ten, biorąc udział w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia, wywarł wpływ na jego warunki w taki sposób, aby szansa na złożenie oferty korzystniejszej przez
pozostałych wykonawców była znikoma. Tym samym, zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. winien
był odrzucić ofertę PROCOM SYSTEM S.A.
Do postępowania odwoławczego, w tym po stronie zamawiającego przystąpienia zgłosił wykonawca:
PROCOM SYSTEM S.A. z/s we Wrocławiu (Uczestnik PROCOM) wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19.07.24) wniósł:
1) o odrzucenie odwołania, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp,
2)z ostrożności o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego
argumentacji,
3)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego,
4)oddalenie wniosków dowodowych Odwołującego, ponieważ nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy i zostały powołane jedynie w celu przedłużenia postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu stanowiska podał:
Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa systemu CentralnejBazy
Danych Technologicznych
(....)”. Dnia 5 lipca 2024 r. Wykonawca Biuro Inżynierskie Automatyki
Przemysłowej sp. z o.o., dalej jako: „Odwołujący”, złożył odwołanie w Postępowaniu od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty – tj. wyboru oferty PROCOM SYSTEM S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący postawił
Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 85
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący twierdzi, że wykonawca PROCOM SYSTEM S.A., w
związku z tym, że był bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jako autor
projektu Centralnej Bazy Danych Technologicznych oraz z uwagi na fakt, że uczestniczył w oszacowaniu wartości
zamówienia, spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez
wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z wnioskiem takim nie sposób się zgodzić.
I. Uzasadnienie wniosku o odrzucenie odwołania
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie systemu Centralnej
Bazy Danych Technologicznych zgodnie z dostarczonym przez Zamawiającego projektem technicznym (Załącznik Nr 1
do OPZ). Celem zamówienia jest uzyskanie systemu, pozwalającego na gromadzenie danych wskazanych w projekcie
w centralnym miejscu tak, aby w sposób bezpieczny umożliwić użytkownikom Spółki dostęp do danych. Zamawiający
poinformował wszystkich uczestników niniejszego postępowania, że w/w Projekt techniczny wykonał PROCOM
SYSTEM S.A. W trakcie prowadzonego postępowania Zamawiający udostępnił wszystkie dokumenty przygotowane
przez PROCOM SYSTEM S.A.. Na platformie zakupowej Zamawiającego opublikowano Projekt Centralnej Bazy Danych
Technologicznych wraz z harmonogramem wdrożenia i kosztorysem oraz 5 z 25 załączników wskazanych w Projekcie.
Pozostałe załączniki wykonane przez PROCOM SYSTEM S.A. zostały udostępnione do wglądu w ramach wizji lokalnej,
po podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności (zgodnie z odpowiedzią na pytanie o wyjaśnienie treści SWZ nr 64).
Zamawiający umożliwił wykonawcom odbycie nieograniczonej ilości wizji lokalnych (odpowiedź na pytanie o wyjaśnienie
treści SW Z, nr 65). Ostatecznie odbyło się 6 wizji lokalnych i każdy z uczestników uzyskał dostęp do wglądu do pełnej
dokumentacji Projektu Centralnej Bazy Danych Technologicznych.
Zamawiający zapewnił także odpowiednio długi czas na zapoznanie się z materiałami przetargowymi, w których
odpowiedział na ponad 140 pytań do treści SW Z, a w tym m. in. Zamawiający przychyliłsię do wniosku o zmianę terminu
składania ofert i odpowiednio wydłużył termin na ich złożenie.
Zamawiający podjął zatem odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy tj. PROCOM
SYSTEM S.A. w postępowaniu nie zakłócił konkurencji, w szczególności przekazując pozostałym wykonawcom istotne
informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem PROCOM SYSTEM S.A. w przygotowanie
postępowania, a także wyznaczył odpowiedni termin na złożenie ofert.
Odwołujący w treści swojego Odwołania, ani też wcześniej w trakcie trwania postępowania nie podnosił, że nie ma
dostępu do informacji, które przekazał lub uzyskał PROCOM SYSTEM S.A. Odwołujący nie podnosi także w Odwołaniu,
że termin na analizę dokumentacji przetargowej był niewystarczający.
W związku z powyższym Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnej argumentacji, która korespondowałaby z
treścią art. 85 ust. 1 ustawy Pzp i wskazywałaby na jakiekolwiek naruszenie wynikające z tego przepisu, którego
dokonałby Zamawiający.
Odwołujący natomiast w odwołaniu podnosi w czterech punktach zarzuty do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia i
udostępnionej w trakcie postępowania pozostałej dokumentacji przetargowej.
W punkcie pierwszym uzasadnienia Odwołujący podnosi, że przewidziane w projekcie funkcjonalności systemu nie są
standardem w systemach monitorowania i raportowania parametrów technologicznych.
W punkcie drugim uzasadnienia Odwołujący kwestionuje fakt, że Projektant założył wariantowość rozwiązania,
dopuszczając przy tym zróżnicowane metody wdrożenia, w tym m.in. integracji danych z systemami zewnętrznymi
Zamawiającego.
W punkcie trzecim uzasadnienia Odwołujący zarzuca, że w projekcie wprowadzono pozycje generujące wysokie koszty
dla dostawców rozwiązań specjalizujących się w monitorowaniu i raportowaniu parametrów technologicznych, które
jednocześnie są elementem Platformy Proman znajdującej się w ofercie PROCOM SYSTEM S.A.
Argumentacja przedstawiona w trzech pierwszych punktach dotyczy treści SW Z i w związku z powyższym zarzuty te są
ewidentnie spóźnione. Należ podkreślić, że Odwołujący zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ewentualne odwołanie
na treść SW Z zobowiązany był złożyć w terminie 10 dni od daty publikacji postępowania na stronie internetowej
Zamawiającego.
W punkcie czwartym uzasadnienia Odwołujący zarzuca, że w toku przygotowania postępowania o udzielenie
zamówienia, wykonawca PROCOM SYSTEM S.A. uczestniczył również w oszacowaniu kosztów realizacji zamówienia.
W ramach tychże czynności dokonał on wyceny przedmiotu zamówienia na kwotę 5.929.000,00 zł netto, a w
postępowaniu złożył najniższą ofertę opiewającą na kwotę 2.248.400,00 zł netto.
Zamawiający na swojej platformie zakupowej opublikował Projekt Centralnej Bazy Danych Technologicznych wraz z
harmonogramem wdrożenia oraz pełnym kosztorysem. Odwołujący (jak i inni uczestnicy postępowania) miał pełną
wiedzę zarówno co do sposobu szacowania wartości zamówienia jak i samej wartości zamówienia oszacowanej przez
Zamawiającego. Upublicznianie kosztorysu zamówienia przed terminem składania ofert nie jest standardem rynkowym.
W związku z powyższym ewentualne zarzuty do upublicznionego kosztorysu zamówienia, również są spóźnione,
ponieważ kosztorys ten stanowi cześć opublikowanej dokumentacji postępowania.
Natomiast zarzut dotyczący ceny ofertowej PROCOM SYSTEM S.A. w żaden sposób nie koresponduje ze wskazanymi
w odwołaniu podstawami prawnymi oraz zarzutem zakłócenie konkurencji, poprzez udział w przygotowaniu
postępowania przez w/w Wykonawcę. Etap składania ofert, nie jest etapem przygotowywania postępowania. Odwołujący
mógłby ewentualnie podnieść zarzut rażąco niskiej ceny PROCOM SYSTEM S.A., ale tego nie zrobił. PROCOM
SYSTEM S.A. zresztą był proszony przez Zamawiającego (tak jak i Odwołujący) o wyjaśnienie zaoferowanej ceny i złożył
szczegółowe wyjaśnienia potwierdzające, że cena jego oferty została skalkulowana prawidłowo i nie jest ceną rażąco
niską.
W związku z powyższym odwołanie winno zostać odrzucone na podstawie art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ w
rzeczywistości dotyczy treści SW Z i dokumentacji postępowania, a zostało wniesione po upływie terminu określonego w
ustawie, tj. po upływie 10 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
II. Uzasadnienie wniosku o oddalenia odwołania
Zamawiający z ostrożności pomimo tego, że odwołanie nie zwiera praktycznie żadnej argumentacji, która
korespondowałby z zarzutem opartym o treść art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, odnosi się poniżej do spóźnionych zarzutów
Odwołującego do dokumentacji postępowania.
Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie systemu Centralnej
Bazy Danych Technologicznych zgodnie z dostarczonym przez Zamawiającego projektem technicznym (Załącznik Nr 1
do OPZ). Celem zamówienia jest uzyskanie systemu, pozwalającego na gromadzenie danych wskazanych w projekcie
w centralnym miejscu tak, aby w sposób bezpieczny umożliwić użytkownikom Spółki dostęp do danych. Przedmiotem
zamówienia nie jest dostarczenie gotowego, tzw. „pudełkowego” produktu, a wybudowanie nowego rozwiązania
dostosowanego do specyficznych potrzeb Zamawiającego. Założenia Zamawiającego dotyczące Centralnej Bazy
Danych Technologicznych nie zakładały, że wszystkie moduły czy zdefiniowane funkcjonalności muszą być jej
nieodłączną, w pełni zintegrowaną częścią. Przeciwnie Zamawiający zakładał zastosowanie komponentów, które nie są
w posiadaniu Wykonawcy, a stanowią uzupełnienie jego Oprogramowania na zasadzie rozszerzenia (dostosowania
Oprogramowania Dedykowanego czy Oprogramowania Osób Trzecich do wymagań wynikających z umowy).
Potrzeby Zamawiającego były w trakcie przygotowywania przedmiotowego zamówienia doprecyzowywane poprzez
początkowo przeprowadzenie w lutym 2021 r. panelu technicznego dotyczącego budowy centralnej bazy danych
technologicznych. Przedmiotem panelu było zebranie informacji na temat rozwiązań dostępnych na rynku, które spełniają
oczekiwania zamawiającego, a zebrane informacje służyły do wykonania etapu pierwszego czyli wykonania projektu.
Spotkania w ramach panelu technicznego odbyły się indywidualnie z przedstawicielami poszczególnych potencjalnych
wykonawców. Do panelu technicznego zgłosiło się sześciu potencjalnych wykonawców: Control Proces IT Sp. z o.o.,
Askom Sp. z o.o., Carboautomatyka S.A., Procom System S.A., Astor, Ernst&Young Sp. z o.o. Consulting sp. k.
Informacje uzyskane w trakcie panelu technicznego zostały wykorzystane do opracowania opisu przedmiotu zamówienia
oraz przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie projektu.
W postępowaniu na wykonanie projektu najkorzystniejszą ofertę złożył PROCOM SYSTEM S.A. z którym została
zawarta Umowa nr 1005/US/PW/PZP-DRZ-W RP/U/21 z dnia 20.09.2021 r. (zmieniona Aneksem nr 1 z dnia 25.03.2022
r.) w ramach, której wykonawca ten został zobligowany do przeprowadzenia dalszej szczegółowej identyfikacji potrzeb
Zamawiającego w zakresie informacyjnym i raportowym. Wykonawca przeprowadził analizę potrzeb użytkowników
końcowych wytypowanych przez Zamawiającego z wykorzystaniem m.in. ankiety elektronicznej. Wyniki
przeprowadzonych ankiet zostały załączone do projektu Centralnej Bazy Danych Technologicznych oraz opublikowane w
postępowaniu przetargowym. Załącznik nr 22 z dokumentu „Projekt Centralnej Bazy Danych Technologicznych v028”.
Użytkownicy końcowi sami wytypowali źródła danych istotne z punktu widzenia prowadzenia procesu technologicznego.
Jednym ze wskazanych źródeł był system BDO oraz wagi samochodowe. Użytkownicy końcowi sami wytypowali
rodzaje raportów kluczowych w prowadzonych procesach technologicznych. Jednymi z nich były raporty zmianowe.
Zakres projektu został rozszerzony m.in. o integrację i pozyskiwanie danych z systemu BDO oraz wag samochodowych
zgodnie ze wskazaniem liderów merytorycznych Zamawiającego (Aneks nr 1 do Umowy nr 1005/US/PW/PZP-DRZWRP/U/21 z dnia 20.09.2021 r., punkt 3).
Następnie Zamawiający w dniach 10.05.2023 - 23.05.2023 przeprowadził Postępowanie ANALIZA RYNKU - Budowa
systemu Centralnej Bazy Danych Technologicznych, w której wzięły udział firmy: PROCOM SYSTEM S.A. oraz
ConnectPoint. Zamawiający zarówno na etapie Analizy Rynku, jak i przedmiotowego postępowania udostępnił OPZ,
harmonogram, kosztorys oraz dokument stanowiący podstawę do przygotowania oferty tj. Projekt Centralnej Bazy
Danych Technologicznych. Oznacza to, że uczestnicy rynku już od 10.05.2023 r. mogli zapoznać się z przedmiotem
docelowego postępowania, oszacować swoje koszty, przygotować szczegółowy zestaw pytań technicznych, a nawet
przeprowadzić prace implementacyjne i wytworzyć funkcjonalność wymaganą przez Zamawiającego.
Odnosząc się zatem do argumentacji Odwołującego należy zaznaczyć, że Zamawiający nie narzucał Wykonawcy
wymagań, aby moduł CMMS, moduł wagowy czy moduł elektronicznego obiegu dokumentów (workflow) stanowił
integralną część wdrażanego rozwiązania. Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dostarczył system spełniający
wymagania funkcjonalne i niefunkcjonalne określone przez Zamawiającego w projekcie Centralnej Bazy Danych
Technologicznych.
Przedmiotem zamówienia jak to zostało wyżej podkreślone nie jest dostarczenie i instalacja gotowego systemu, a
wykonanie systemu informatycznego w oparciu o zdefiniowane potrzeby Zamawiającego. Wymagane przez
Zamawiającego funkcjonalności zapewniają rozwiązania dostępne na rynku, które mogą być zintegrowane z
Oprogramowaniem CBDT lub zostać dostosowane do potrzeb użytkowników końcowych Zamawiającego zgodnie z
określonymi wymaganiami.
W projekcie Centralnej Bazy Danych Technologicznych opisane są równoważne rozwiązania integracji CBDT z
systemami zewnętrznymi Zamawiającego (BDO, wagi samochodowe, MbGIS, Feko+), ale także dotyczące innych
funkcjonalności rzeczonego systemu, w tym m.in.:
a.„System CBDT powinien zapewnić:
Tworzenie własnych szablonów książek raportowych (formularzy) przy wykorzystaniu jednej z poniższych,
równoważnych metod:
•wbudowane narzędzia w Systemie CBDT,
•nakładki / pluginy w zewnętrznym oprogramowaniu, które pozwalają tworzyć i edytować szablony książek raportowych,
•wykorzystanie zewnętrznego oprogramowania (tzw. edytora), który pozwala tworzyć i edytować szablony książek
raportowych."
b."Każdy z Serwerów Komunikacyjnych powinien oferować odpowiedni interfejs webowy lub równoważnie,
dedykowaną aplikację, przeznaczoną do konfiguracji połączenia z serwerem głównym CBDT. "
Należy także podkreślić, że ani Odwołujący ani inni wykonawcy nie zadali pytań w zakresie równoważnych rozwiązań i
nie kwestionowali postanowień Projektu Centralnej Bazy Danych Technologicznych (także na etapie Analizy Rynku).
Należy zatem stwierdzić, że Wykonawcy składając ofertę potwierdzili, że są w stanie wykonać przedmiot Zamówienia
zgodnie z zapisami OPZ (w tym zgodnie z Projektem Centralnej Bazy Danych Technologicznych).
Zamawiający podkreśla także, że w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców dokonał w trakcie postepowania wielu
zmian w zakresie Opisu Przedmiotu Zamienienia, a w tym i w treści Projektu Centralnej Bazy Danych Technologicznych
(Zamawiający załącza treść zadanych pytań i odpowiedzi Zamawiającego).
Zatem twierdzenia Odwołującego, że PROCOM SYSTEM S.A., w związku z tym, że był bezpośrednio zaangażowany w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jako autor projektu Centralnej Bazy Danych Technologicznych
oraz z uwagi na fakt, że uczestniczył w oszacowaniu wartości zamówienia, spowodował zakłócenie konkurencji, którego
nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu - są
bezpodstawne. Zamawiający podjął odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego Wykonawcy w
postępowaniu nie zakłócił konkurencji (wskazane w pkt I) tj. Zamawiający w szczególności przekazał pozostałym
wykonawcom wszystkie istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem PROCOM
SYSTEM S.A. w przygotowanie postępowania, a także wyznaczył odpowiedni termin na złożenie ofert. (...)
Uczestnik PROCOM w piśmie procesowym z dnia 24.07.2024 r. odnosząc się do zarzutów odwołania, wskazał:
I. Zarzut odwołania jest spóźniony i z tego względu odwołanie podlega odrzuceniu
1. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy PZP: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
2. W niniejszym Postępowaniu Odwołujący pod pozorem żądania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu zakłóceń
konkurencji spowodowanych jego udziałem na etapie przygotowania postępowania, stawia w rzeczywistości zarzuty
wobec treści SWZ.
3. W związku z brakiem kluczowych elementów uzasadnienia faktycznego pozwalających chociażby na ocenę, czy
udział Przystępującego w przygotowaniu zakłóca konkurencję, a zakłóceń tych nie dało się usunąć w inny sposób, zarzut
odwołania sprowadza się do zakwestionowania samego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wskazał bowiem
na czym jego zdaniem polega przewaga Przystępującego, czy na możliwości obniżenia kosztów, czy też
zaoszczędzenia czasu, a może jest wyrażona w innych sposób. Nie wspomina również, czy działania podejmowane
przez Zamawiającego jak wydłużony termin składania ofert, udostępnienie wszystkich dokumentów, umożliwienie
wielokrotnej wizji lokalnej, zmiany SW Z w wyniku wniosków wykonawców, były w jego ocenie wystarczające dla
wyeliminowania tych zakłóceń, a jeśli nie to dlaczego. Odwołujący w rzeczywistości formułuje zarzuty wobec treści SW Z
wskazując, że opis ten narusza zasadę uczciwej konkurencji, przez to, że zawiera rozwiązania faworyzujące
oprogramowanie Proman. Jednakże taki ewentualny zarzut jest spóźniony. Odwołujący mógł dokonać analizy przedmiotu
zamówienia po opublikowaniu dokumentów zamówienia i sformułować zarzuty. Tymczasem na etapie przed upływem
terminu składania ofert w postępowaniu próżno szukać chociażby wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, w zakresie
wskazanych rozwiązań. Odwołujący dokonuje porównania poszczególnych rozwiązać dostępnych na rynku, wskazując
(nieprawidłowo – o czym będzie mowa w dalszej części pisma), że: W ocenie odwołującego, opis przedmiotu
zamówienia został skonstruowany w sposób faworyzujący rozwiązanie oferowane przez PROCOM SYSTEM S.A. –
platformę Proman, której funkcjonalności są niemalże tożsame, jak wymagania określone w zamówieniu, a to z
poniższych względów.
4. W tym miejscu należy posłużyć się wyrokiem KIO Sądu Okręgowy w Warszawiez dnia 01.10.2021 r., XXIII Zs 53/21
gdzie Sąd uznał, że: KIO zasadnie wskazała, że skoro (...) powziął wiedzę o okolicznościach, które jego zdaniem mogły
wpłynąć na potencjalną przewagę jednego z wykonawców to powinien sformułować niezwłocznie odwołanie na
zaniechanie modyfikacji SIW Z z uwagi na okoliczności, o których wówczas wiedzę powziął. Brak takiego działania
stanowi zaniechanie, którego konsekwencje podmiot profesjonalny powinien ponieść. Nie można bowiem zgodzić się, że
profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych może najpierw zaniechać odwołania na etapie przed otwarciem
ofert w sytuacji, kiedy powziął wiedzę, że postanowienia SIWZ nie zapewniają równego traktowania wykonawców z uwagi
na okoliczności faktyczne sprzyjające tylko jednemu z wykonawców. Nie można zgodzić się na to aby ten profesjonalny
podmiot miał prawo do złożenia odwołania w oparciu o okoliczności, które przemilczał na etapie budowania
konkurencyjnego SIW Z, a których skutki jak sam twierdzi w odwołaniu można było zniwelować odpowiednimi zapisami
SIW Z. (…) W konsekwencji uznać należy, iż KIO słusznie przyjęła, że posłużenie się konstrukcją „zarzutu zaniechania
wykluczenia” w sytuacji gdy z opisu stanu faktycznego i dowodów złożonych przez samego (...) wynika, że powinien on
był w odpowiednim terminie złożyć odwołanie na zaniechanie zmiany treści SIW Z - nie może być drogą do przywrócenia
sobie terminu na kwestionowanie legalności działań zamawiającego. Zdaniem Sądu decyzja KIO co do odrzucenia
opisywanego zarzutu nr 1 odwołania jako spóźnionego była trafna, ponieważ ustawodawca właśnie po to wprowadził
odpowiednie terminy na składanie odwołań, aby uniknąć sytuacji, w której wykonawca nagle zacznie kwestionował
zdarzenia, które miały miejsce na dużo wcześniejszych etapach postępowania.
5. W związku z tym Przystępujący wnosi o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie.
II. Treść zarzutu obejmuje tylko jeden element przesłanki wykluczenia wykonawcy
6. Odwołujący sformułował następujący zarzut:
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 p.z.p., art. 85 ust. 1 p.z.p. oraz art. 16 pkt 1 p.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PROCOM SYSTEM S.A., pomimo, iż wykonawca był bezpośrednio
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, jako autor dokumentacji przetargowej, w tym
projektu Centralnej Bazy Danych Technologicznych, przewidującego rozwiązania będące elementem platformy Proman
znajdującej się w ofercie PROCOM SYSTEM S.A., a także partycypował w oszacowaniu wartości zamówienia, czym
spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
7. Zarzut oparty jest o cztery przepisy ustawy PZP:
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP:
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania
lub art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP;
art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z
wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
art. 85 ust. 1 ustawy PZP:
1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r.
poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,
zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał
w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni
termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu
konkurencji.
art. 16 pkt 1 ustawy PZP:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
8. Rekonstrukcja normy prawnej wynikającej z ww. przepisów prowadzi do wniosku, że, odrzuceniu podlega oferta
wykonawcy, który:
•doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia;
•doszło do zakłócenia konkurencji;
•zakłócenie konkurencji wynikało z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy
•(chyba że) spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dlatego Zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w
postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności:
•przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem
wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz
•wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert.
Dopiero jeśli ww. środki nie są skuteczne lub wystraczające, możliwe jest odrzucenie oferty wykonawcy
uczestniczącego w przygotowaniu postępowania.
9.Odwołujący koncentruje się jedynie na pierwszym elemencie przesłanki, wskazując, że Przystępujący był
zaangażowany w przygotowanie Postępowania, twierdząc, że zawarł on w Projekcie Centralnej Bazy Danych
Technologicznych (dalej „Projekt CBDT”) rozwiązania charakterystyczne dla produktu Proman oferowanego przez
Przystępującego.
10. Dlatego Przystępujący w pierwszej kolejności odnosi się do tych właśnie argumentów:
11. W punkcie 2 odwołania Odwołujący zarzuca, że:
„wykonawca PROCOM SYSTEM S.A., jako autor dokumentacji przetargowej, w tym projektu Centralnej Bazy Danych
Technologicznych, przewidującego rozwiązania będące elementem platformy Proman znajdującej się w ofercie
PROCOM SYSTEM S.A. spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można było wyeliminować w inny sposób niż
poprzez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.”
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Przystępujący nie jest autorem dokumentacji przetargowej, a jedynie
Projektu CBDT z załącznikami. Dodatkowo załączniki 3 (Kosztorys wdrożenia CBDT) oraz 4 (Harmonogram wdrożenia
CBDT) zostały zmodyfikowane przez Zamawiającego i dostosowane do potrzeb docelowego wdrożenia.
12. Co więcej, jak słusznie wyjaśnia KIO w wyroku z dnia 12.05.2021 r., KIO 994/21: Udział w przygotowaniu
postępowania, który polega na opracowaniu dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanek
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót
budowlanych na podstawie tej dokumentacji. Pogląd ten jest wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide
wyroki z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 233/18, 234/18, z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 437/18 oraz z dnia
25 maja 2020 r., sygn. akt KIO 440/20). Odnosząc ww. orzeczenie do obecnego Postępowania, należy przyjąć, że
przygotowanie Projektu CBDT nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
13. Odwołujący zarzuca również, że Przystępujący w formularzu JEDZ wskazał, że opracowana przez niego
dokumentacja została opracowana „uwzględniając systemy dostępne na rynku”. Tymczasem – jak dodaje - przewidziane
w projekcie funkcjonalności systemu nie są standardem w systemach monitorowania i raportowania parametrów
technologicznych. Dalej wskazuje, że: W istocie takie funkcjonalności systemu jak zintegrowany moduł CMMS,
zintegrowany moduł wagowy oraz zintegrowany moduł elektronicznego obiegu dokumentów (workflow) są cechą
charakterystyczną i niejako wyróżniającą Platformę Proman. Wymienionych funkcjonalności próżno szukać w
produktach dostępnych na rynku, jak np. produktach: Ignition od Inductive Automation, WinCC Open Architecture od
Siemens, GENESIS64 od Iconics, Zenon od COPADATA czy PI System od AVEVA
. I dalej: Przy czym, jak już
wcześniej wspomniano, zintegrowany moduł wagowy nie jest standardem w systemach monitorowania i raportowania
parametrów technologicznych.
Wydaje się, że sformułowanie „uwzględniając systemy dostępne na rynku” Odwołujący mylnie utożsamia z deklaracją o
standaryzacji oprogramowania w sposób, który umożliwia zaoferowanie przez każdego uczestnika rynku jego
standardowego oprogramowania. Owszem na rynku jest wiele rozwiązań, różniących się poszczególnymi
funkcjonalnościami, modułami itd. Jednakże żadne z nich nie satysfakcjonowało Zamawiającego, dlatego zdecydował się
na zlecenie opracowania projektu dostosowanego do jego potrzeb, a nie do tego co aktualnie oferuje rynek. Przedmiotem
umowy nie jest dostarczenie gotowego, „pudełkowego” produktu. Dlatego bez znaczenia w tym kontekście pozostaje, co
na rynku „jest standardem”, czyli w rzeczywistości co oferują poszczególni jego uczestnicy. Istotne jest natomiast to, czy
możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia tj. zbudowanie systemu odpowiadającego potrzebom
Zamawiającego.
14. Przedmiotem zamówienia jest budowa systemu Centralnej Bazy Danych Technologicznych dla MPWiK w
Warszawie. Jak wskazano w OPZ: Celem zamówienia jest uzyskanie systemu, pozwalającego na gromadzenie danych
wskazanych w projekcie w centralnym miejscu tak aby w sposób bezpieczny umożliwić użytkownikom Spółki dostęp do
danych. Przystępujący opracował Projekt CBDT zgodnie z opisem przedmiotu do zamówienia zdefiniowanego w
Umowie nr 1005/US/PW/PZP-DRZ-WRP/U/21 z dnia 20.09.2021 r.
Jednym z etapów było przeprowadzenie szczegółowej identyfikacji potrzeb Zamawiającego w zakresie informacyjnym i
raportowym. Dodatkowo, z uwagi na potrzeby zgłaszane przez pracowników Zamawiającego dotyczące raportowania i
funkcjonalności CBDT, dnia 25.03.2022 r. strony zawarły Aneks nr 1, w którym zwrócono uwagę na konieczność
zaspokojenia dodatkowych potrzeb zwiększających funkcjonalność CDBT, w tym pozyskiwania danych z wag
samochodowych, systemu BDO i innych, które pozwolą na zautomatyzowanie wielu czasochłonnych procesów
wykonywanych dotychczas przez pracowników Zamawiającego.
Dowód: Wyciąg z Aneksu nr 1 do Umowy nr 1005/US/PW/PZP-DRZ-WRP/U/21 z dnia 20.09.2021 r.
Dzięki temu Projekt CBDT, zawiera rozwiązania dostosowane do potrzeb Zamawiającego umożliwiające realizację
funkcjonalności koniecznych do wykonywania jego zadań. Projekt CBDT uwzględnia potrzeby Zamawiającego
wynikające z umowy, na podstawie której był realizowany, aneksu do niej oraz zgłaszanych w ramach jej wykonywania
potrzeb użytkowników. Efektem tej pracy było opisanie wymagań funkcjonalnych w sposób możliwy do realizacji przez
dostępne technologie, bez wskazywania konkretnej z nich. Istotny był opis funkcjonalny zapewniający ergonomię pracy
użytkowników. Projekt nie wskazuje technologii jakiej należy użyć do wytworzenia danej funkcjonalności, a tempo
postępu technologicznego nie pozwala przewidzieć technologii, jakie będą możliwe do wykorzystania w przyszłości. W
momencie tworzenia Projektu nie była znana data realizacji oprogramowania opisanego w projekcie.
15. Projekt CBDT nie zawiera żadnych postanowień wskazujących, że wszystkie moduły czy zdefiniowane
funkcjonalności muszą być jej nieodłączną, „wbudowaną” częścią. Konieczność zintegrowania określonych
funkcjonalności oznacza ich połączenie, współpracę, w taki sposób, który pozwala na automatyczną wymianę informacji.
Ponadto mając na uwadze definicje umieszczone przez Zamawiającego w treści PPU oraz OPZ, w tym definicje:
Systemu Centralnej Bazy Danych Technologicznych, Oprogramowania, Oprogramowania dedykowanego,
Oprogramowania Osób Trzecich, Oprogramowania Bazodanowego, Oprogramowania CBDT, należy jednoznacznie
przyjąć, że Zamawiający dopuszcza zastosowanie komponentów, które nie są w posiadaniu Wykonawcy, a stanowią
uzupełnienie, rozszerzenie w celu dostosowania Oprogramowania Dedykowanego czy Oprogramowania Osób Trzecich
do wymagań wynikających z umowy.
System Centralna
Baza Danych
Technologicznych
(zwana też System
CBDT, System,
CBDT)
Planowany system informatyczny (w tym oprogramowanie i sprzęt teleinformatyczny),
który zostanie wybudowany w ramach przedmiotowego zamówienia na podstawie
dostarczonego przez Zamawiającego projektu technicznego.
Oprogramowanie
Ogólne określenie używane w niniejszym dokumencie, pod którym należy rozumieć
odpowiednio Oprogramowanie Dedykowane, Oprogramowanie Osób Trzecich,
Oprogramowanie Bazodanowe, w zależności od kontekstu zdania.
Oprogramowanie
Dedykowane
Oprogramowanie stworzone przez Wykonawcę w związku z realizacją przedmiotu umowy
od podstaw w wyniku prac programistycznych, wdrożeniowych na podstawie
Oprogramowania Bazodanowego lub Oprogramowania Osób Trzecich lub
poszczególnych ich elementów. W szczególności Oprogramowaniem Dedykowanym są:
modyfikacje, rozszerzenia wykonane w celu dostosowania Oprogramowania
Bazodanowego lub Oprogramowania Osób Trzecich do wymagań wynikających z umowy
(dotyczy to głównie programów/kodów źródłowych sterowników PLC, aplikacji
wykonanych w Oprogramowaniu CBDT – aplikacja CBDT, konfiguracji baz danych,
makr, skryptów, zaimplementowanych algorytmów, itp.).
Oprogramowanie
Osób Trzecich
Oprogramowanie Bazodanowe i inne niezbędne oprogramowanie dostarczone
Zamawiającemu w ramach realizacji przedmiotu umowy niestanowiące Oprogramowania
Dedykowanego. W szczególności Oprogramowaniem Osób Trzecich będą systemy
operacyjne, Oprogramowanie CBDT, bazy danych, dedykowane drivery komunikacyjne,
oprogramowania narzędziowe (np. do sterowników PLC, paneli operatorskich,
konfiguracji urządzeń, tworzenia projektów).
Oprogramowanie
Bazodanowe
Oprogramowanie
CBDT
oprogramowanie działające w oparciu o technologię klient – serwer odpowiedzialne za
gromadzenie, przechowywanie, udostępnianie i aktualizację danych
jest to system informatyczny, licencjonowany przez producenta, umożliwiający
wykonanie w nim Aplikacji CBDT, która zawiera najczęściej: wizualizacje procesu w
postaci grafik synoptycznych, umożliwia archiwizacje danych i ich dystrybucję, zawiera
moduł raportowy, moduł alarmowy, moduł podglądu i analizy danych historycznych oraz
umożliwia udostępnianie/wymianę danych z innymi systemami informatycznymi;
Projekt zawiera rozwiązania znajdujące się w ofertach wielu dostawców systemów, w tym systemu dostarczanego
przez Odwołującego. Uwzględnia on to co obecnie oferuje rynek i został ukształtowany w taki sposób, aby jego
uczestnicy mogli wykonać przedmiot zamówienia bazując na posiadanym już oprogramowaniu – dostosowując je do
potrzeb Zamawiającego.
16. Co istotne również Przystępujący musi dostosować swoje oprogramowanie, gdyż jego standardowa wersja nie
spełnia wymagań opisanych w Projekcie CBDT. Przystępujący nie posiada, ani nie integruje się z Modułem Bilansowania
i Monitorowania Przepływu Odpadów BDO. Przyjmując argumentację Odwołującego, Przystępujący mając możliwość
wpływu na dodawanie / usuwanie funkcjonalności, nie wprowadzałby do zakresu wymagań, dla których musiałby
wykonać dodatkowe prace implementacyjne, a co za tym idzie ponieść dodatkowe koszty. Zarzuty Odwołującego oparte
są na przekonaniu, że jakikolwiek punkt zbieżności pomiędzy Projektem CBDT, a oprogramowaniem Przystępującego
stanowi podstawę do odrzucenia jego oferty. Jednakże samo nawet stwierdzenie pewnych podobieństw nie przesądza o
zaistnieniu podstawy wykluczenia wykonawcy, konieczne jest bowiem wykazanie (nie gołosłowne stwierdzenie), że
powyższe podobieństwa prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, czyli stanowią o przewadze
Przystępującego.
17. Odnosząc się do wskazanych w odwołaniu rozwiązań i funkcjonalności, które mają rzekomo faworyzować produkt
Przystępującego, należy wskazać, że:
a. W zakresie zintegrowanego modułu elektronicznego obiegu dokumentów (workflow)
Jak wynika z Projektu CBDT:
2.4.3. Książki raportowe (raporty z przebiegu zmiany)
Użytkownicy końcowi wskazali fakt wykorzystywania w ich codziennej pracy, tekstowo – liczbowych, raportów zmianowych. Dokumenty
te, są wypełniane w formie papierowej lub z wykorzystaniem plików .xls. W związku z tym, w aktualnym procesie mamy do czynienia z
wydłużonym czasem dostępu do informacji i ich zaburzonym przepływem. (…)
System CBDT powinien zapewnić:
a. Tworzenie własnych szablonów książek raportowych (formularzy) przy wykorzystaniu jednej z poniższych, równoważnych metod:
i. wbudowane narzędzia w Systemie CBDT,
ii. nakładki / pluginy w zewnętrznym oprogramowaniu, które pozwalają tworzyć i edytować szablony książek raportowych,
iii. wykorzystanie zewnętrznego oprogramowania (tzw. edytora), który pozwala tworzyć i edytować szablony książek raportowych. (…)
d. Możliwość odwzorowania dowolnego procesu przepływu pracy tzw. workflow:
i. kto, kiedy i jakie dane uzupełnia w raporcie, ii. kto, kiedy i jak powinien być powiadamiany o konieczności wykonania
działań w raporcie.
e. Możliwość uruchomienia workflow dla przygotowanego formularza książki raportowej.
Odwołujący powołuje się na postanowienia wskazane w lit d. wskazując, że: (…) na stronie internetowej Platformy
Proman zawarto zbliżone informacje o funkcjonalności elektronicznego obiegu dokumentów. Nie zauważa jednak, że
powyższe stanowi jedynie funkcjonalność, którą można osiągnąć na wiele sposobów, na co wprost wskazano w lit a.
Fakt zbieżności rozwiązania Przystępującego z jedną z trzech możliwych ścieżek osiągnięcia ww. funkcjonalności
świadczy właśnie o tym, że Przystępujący na etapie Przygotowania Projektu CBDT dbał o dopuszczenie różnorakich
rozwiązań w celu dopuszczenia jak najszerszej konkurencji.
Odwołujący nie dostrzega jednak, że producent nie musi posiadać tego modułu w ramach licencji. Świadczy o tym
wprost przytoczona wyżej definicja „Oprogramowanie CBDT”, z której wynika, że poza najczęściej spotykanymi
wymienionymi tam wymogami „umożliwia udostępnianie/wymianę danych z innymi systemami informatycznymi”, np.
modułem elektronicznego obiegu dokumentów.
Na rynku istnieją rozwiązania, które ze względu na swoją otwartą architekturę (możliwość dodawania kolejnych pluginów
oraz pisania własnych skryptów), w tym posiadanie szyny do komunikacji z innymi systemami
Dowód: Informacja o możliwości zintegrowania Proficy Workflow wraz z tłumaczeniem
https://pisquare.osisoft.com/s/Blog-Detail/a8r1I000000GvcGQAS/pi-and-mes-example-geproficy-workflow
b. W zakresie zintegrowania z miernikami wagowymi
Jak wynika z Projektu CBDT:
2.1.8. Integracja z wagami samochodowymi
Systemy wagowe wdrożone u Zamawiającego przeznaczone są do prowadzenia statycznego procesu ważenia na wagach
samochodowych – najazdowych. Wykonywane pomiary wykorzystywane są do raportowania przepływu odpadów, w tym
osadów ściekowych. (…)
Przewiduje się integrację Systemu CBDT z najazdowymi wagami samochodowymi, znajdującymi się w poszczególnych
zakładach, umożliwiającą dostęp do standardowego zestawu danych z poziomu interfejsu.
a. Jedną z możliwych, równoważnych opcji, jest integracja z systemami wagowymi, aktualnie wykorzystywanymi do
wykonywania ważeń w poszczególnych zakładach, w skład których wchodzą: oprogramowanie SCALEX 2000 (eko) dla
zakładów „Czajka”, „Czajka” STUOŚ oraz „Południe”, a także oprogramowanie RADWAG dla zakładu „Pruszków”. (…)
b. Alternatywną możliwością jest bezpośrednia integracja Systemu CBDT z miernikami wagowymi. W tym przypadku,
wymagane jest udostępnienie dedykowanego interfejsu umożliwiającego wykonywanie ważeń bezpośrednio z poziomu
Oprogramowania CBDT.
Odwołujący wskazał, że: W przypadku 3 systemów zewnętrznych integralną częścią OPZ są oferty na integrację od
producentów systemów. W przypadku wag, brak jest analogicznych ofert, jest natomiast informacja o rekomendowanym
rozwiązaniu polegającym na osadzeniu funkcjonalności systemu wagowego w ramach oprogramowania CBDT.
Po pierwsze w toku wniosków o wyjaśnienie SW Z, żaden z wykonawców nie zgłaszał braków w tym zakresie i nie wnosił
o przekazanie takich ofert.
Po drugie, Odwołujący nie wykazał, że w ogóle się o nie starał i np. nie mógł ofert takich uzyskać lub ich koszt znacznie
wpływał na cenę oferty, co ewentualnie wpłynęło na sporządzaną przez niego ofertę.
Po trzecie, w toku postępowania, żaden z wykonawców nie wskazywał na jakiekolwiek trudności w zakresie uzyskania tej
funkcjonalności systemu ani nie kwestionował zasadności jej wprowadzenia.
Argumentacja Odwołującego sprowadza się zatem do stwierdzenia, że jedno z rozwiązań zaproponowanych w Projekcie
CBDT jest zbliżone do rozwiązania oferowanego w systemie Proman. Jednak okoliczność ta sama w sobie nie może
stanowić o zakłóceniu konkurencji, w szczególności w sytuacji, gdy w samym Projekcie CBDT szczegółowo opisano
rozwiązania alternatywne, czego Odwołujący nie kwestionuje.
Nie jest niczym nowym, że systemy wagowe są integrowane z systemami nadrzędnymi, w tym klasy ERP czy
produkcyjnymi – czego Odwołujący nie kwestionuje, nie wskazuje bowiem, że inni dostawcy oprogramowania rozwiązań
takich nie oferują.
Dowód: Broszura One Scalex Truck Software oraz informacja handlowa o systemie Scaleo potwierdzająca, że na rynku
oferowane są rozwiązania umożliwiające odczytywanie ważeń z wag najazdowych w czasie rzeczywistym.
Sam Przystępujący nie dysponuje rozwiązaniem w pełni odpowiadającym wymaganiom Projektu CBDT. Musi uwzględnić
prace implementacyjne w zakresie integracji z miernikami wagowymi.
c. W zakresie konieczności zapewnienia Bazy Środków Trwałych Zamawiającego,
Jak wynika z Projektu CBDT:
System CBDT powinien składać się z następujących baz danych / podsystemów obejmujących następujące obszary funkcjonalne: (…)
h. Baza Środków Trwałych Zamawiającego wprowadza wyższy poziom abstrakcji. Podstawowym obiektem w tej bazie jest Miejsce
Zabudowy (czasem spotykana nazwa Lokalizacja Funkcjonalna). Miejsce Zabudowy jest dowolnym zasobem materialnym będącym w
posiadaniu przedsiębiorstwa. Może nim być całe przedsiębiorstwo, zakłady, instalacje, węzły, maszyny/urządzenia, elementy maszyn,
podzespoły itp.
i. Miejsca Zabudowy tworzą hierarchię. Struktura hierarchii może odzwierciedlać schemat organizacyjny przedsiębiorstwa, lokalizację
czy też typy zasobów. Głębokość hierarchii jest dowolna. Baza Środków Trwałych Zamawiającego przechowuje dowolne informacje o
zasobie materialnym takie jak:
i. parametry: technologiczne, eksploatacyjne i handlowe,
ii. dokumentację techniczną, iii. historię: pracy, awarii, zabiegów konserwacyjnych.
Odwołujący zarzuca, że: Na stronie internetowej Platformy Proman znajduje się natomiast informacja, zgodnie z którą
„system pozwala odwzorować hierarchię urządzeń pracujących w zakładzie. Katalog informacji o urządzeniu może
zawierać parametry urządzenia, wartość parametrów systemów sterowania, wskaźniki, dokumentację techniczną oraz
pełną historię obsługi”.
Tymczasem pobieżna już nawet lektura zacytowanego fragmentu Projektu CBDT wskazuje, że parametry,
dokumentacja techniczna i historia to tylko przykłady, a sama Baza Środków Trwałych ma być tak skonstruowana, aby
pozwalać na przechowanie dowolnych informacji o zasobie materialnym. Oznacza to, że Baza ta musi być tak
zdefiniowana, aby umożliwić wpisywanie i przechowywanie dowolnych danych na różnych poziomach.
Wymóg ten związany jest z umożliwianiem uwzględniania postępowania zgodnie ze standardem KKS (Kraftwerk –
Kennzeichen – System) stanowiącym jednolity system kodowania i zapisywania danych do zarządzania i przetwarzania
informacji dotyczących urządzeń i kabli na obiektach przemysłowych, w elektrowniach oraz w elektrociepłowniach.
Innym powodem jest możliwość dostosowania struktury do standardu MPK, stanowiącego system ewidencjonowania
wydatków na każdym poziomie.
Odwołujący w żaden jednak sposób nie wykazał w jaki sposób zbieżności przykładowych informacji jakie będą
przechowywane wpływają na przewagę konkurencyjną Przystępującego. Rozwiązanie takie jest odpowiedzią na
podstawowe potrzeby każdego potencjalnego użytkownika, zatem jego obecność w oprogramowaniu oferowanym przez
Przystępującego nie jest niczym nadzwyczajnym ani wyjątkowym.
Dowód: Informacja o systemie Zarządzania Środkami Trwałymi Unisoft Sp. z o.o. w celu potwierdzenia, że na rynku
istnieją podobne rozwiązania
d.W zakresie wdrożenia CMMS
Jak wynika z Projektu CBDT:
6. Opis możliwych kierunków rozwoju CBDT
CBDT jako rozwiązanie nadrzędne, integrujące oraz obsługujące wiele źródeł danych, powinno zapewniać możliwość rozszerzania
funkcjonalności dostępnych z poziomu centralnego Oprogramowania.
Przeprowadzona analiza potrzeb i wymagań użytkowników końcowych, wskazała dwa główne obszary, których uruchomienie w
przyszłości, ułatwiłoby pracę i zapewniło dodatkową standaryzację oraz łatwość w dostępie do kluczowych danych z poziomu jednego
systemu:
a. Wdrożenie funkcjonalności modułu CMMS (Computerised Maintenance Management System) wspierającego pracę służb
technicznych i Utrzymania Ruchu, cechującego się:
b. Integracja z systemami klasy ERP (IFS, EOF) i bilingowymi:
Wdrożenia funkcjonalności modułu CMMS nie jest elementem przedmiotu zamówienia. System CBDT powinien
posiadać taką architekturę, która w przyszłości umożliwi rozbudowę go o funkcjonalności CMMS lub integrację z
systemem tej klasy. Powyższe stanowi standard w takich systemach jak PI System czy WinCC OA Open Architecture.
Co więcej nawet sam Odwołujący nie kwestionuje postanowień wskazujących na zapewnienie możliwości rozszerzania
funkcjonalności dostępnych z poziomu centralnego Oprogramowania o ww. moduły. Swój zarzut koncentruje na
podobnych w zakresie 5 z 14 opisanych tam cech z prezentacją rozwiązania Przystępującego.
e.W zakresie możliwości ręcznego wprowadzania danych
Jak wynika z Projektu CBDT:
2.1.1. Ręczne wprowadzanie danych
Punkty pomiarowe są rozproszone po instalacjach sieci i część z nich nie jest podłączona do systemów gromadzących oraz
przetwarzających dane, CBDT powinna zapewniać funkcjonalność ręcznego wprowadzania danych.
W przypadku uzupełniania wartości, które nie są odczytywane zdalnie z systemów czy urządzeń automatyki (np.
parametry liczników czy przepływomierzy), niebędących wpiętymi do sieci, dane powinny móc być wprowadzane do
Systemu CBDT po czasie (za przeszłość) i przetwarzane w Systemie zgodnie z czasem za jaki pochodzą (wykonanie
wszelkich aktualizacji obliczeń, raportów oraz powiadomień).
Grupy Objazdowe dokonywać będą pomiarów organoleptycznych, a następnie wprowadzą wyniki do CBDT w sposób
ręczny, de iniując ich wartości, a także stempel czasu za jaki pochodzi wartość. CBDT po dodaniu wartości pomiarowej za
przeszłość, dokona wszystkich niezbędnych aktualizacji wyliczeń wskaźników, raportów oraz powiadomień.
Dane ręczne są kluczowe, gdyż prowadzone badania przez Laboratorium Zamawiającego (np. wery ikacja jakości wody i
ścieków) stanowią źródło danych dla przygotowywanych raportów CBDT. Wartości pomiarów powinny być udostępniane
do CBDT w ramach integracji z zewnętrznym systemem MbGIS.
Zarzut Odwołującego opiera się na tym, że: (…) na stronie internetowej Platformy, jako cechę produktu, wskazano
„możliwość wprowadzania danych ręcznych za przeszłość (badania laboratoryjne, stany liczników) – logowanie zmian,
aktualizacja wskaźników oraz raportów.
Również w tym zakresie, clue zarzutu nie jest fakt umożliwienia ręcznego wprowadzania danych, ale podobieństwo tego
rozwiązania do rozwiązań systemu Przystępującego. Mowa jest jednak o podstawowej funkcjonalności jaką można sobie
wyobrazić, czyli możliwości ręcznego dodania określonych danych.
W tym miejscu warto też zwrócić uwagę na pewną niespójność zarzutów, z jednej bowiem strony Odwołujący zarzuca,
że pewne dane muszą zaciągać się automatycznie poprzez np. zintegrowanie systemów wagowych, a w innym miejscu
kwestionuje konieczność umożliwienia ręcznego ich wpisywania.
Bez znaczenia pozostaje zatem zawarte w ostatnim akapicie na stronie 3 odwołania wyjaśnienie z czego wynika brak
zintegrowanych modułów CMMS, wagowego oraz workflow w systemach raportowania i monitorowania parametrów
technologicznych. Istotą jest, czy integracja taka jest możliwa. Przystępujący potwierdza możliwość zintegrowania tych
modułów, a Odwołujący temu nie zaprzecza, a nawet potwierdza złożeniem oferty.
f. Reasumując:
W projekcie wprowadzono pozycje wynikające z potrzeb i oczekiwań kluczowych użytkowników końcowych, będących
przedstawicielami Zamawiającego, na co wskazują załączniki do Projektu CBDT.
Odwołujący nie kwestionuje potrzeby wprowadzenia przywołanych w odwołaniu rozwiązań, nie wskazuje na niemożność
ich zagwarantowania, nie wskazuje jakiego rzędu koszty musi ponieść inny wykonawca w stosunku do Przystępującego,
aby uzyskać podobny efekt. Nie twierdzi nawet, że inni wykonawcy nie posiadają takich rozwiązań.
Jedynie z ostrożności Przystępujący zaznacza jednak, że wymagane funkcjonalności zapewniają rozwiązania dostępne
na rynku, które mogą być zintegrowane z Oprogramowaniem CBDT i/lub zostać dostosowane do potrzeb użytkowników
końcowych.
Ponadto na rynku występują rozwiązania / oprogramowania / moduły dostarczające funkcjonalności z zakresu
elektronicznego przepływu informacji (workflow), zarządzania transportem (wagi samochodowe), prowadzenia Bazy
Środków Trwałych, CMMS, które jednocześnie są dostosowane do integracji z innymi systemami nadrzędnymi.
W ocenie Przystępującego, Odwołujący prawidłowo odczytał treść SW Z, w związku z czym nie zadawał w tym zakresie
pytań, a następnie wycenił i złożył ofertę. Prezentowane obecnie rozumienie SW Z, które sugeruje, że wariantowość
dotyczy tylko 3 systemów zewnętrznych, a w pozostałym zakresie opis wskazuje na rozwiązanie Przystępującego,
oznaczałoby, że Odwołujący nie mógłby złożyć oferty. Powyższe – jak wykazano szczegółowo wyżej, nie jest prawdą.
Oferty złożyło trzech wykonawców, każdy z nich oferując wykonanie umowy w oparciu o inne rozwiązanie, co stanowi
dowód na to, że na rynku istnieją przynajmniej dwa inne niż Proman rozwiązania, które można wykorzystać w celu
wybudowania systemu opisanego w SWZ.
III. W zakresie udziału Przystępującego w oszacowaniu wartości zamówienia
18. Odwołujący wskazał, że: W ramach tychże czynności dokonał on wyceny przedmiotu zamówienia na kwotę
5.929.000,00 zł netto. Jednakże, w postępowaniu złożył najniższą ofertę opiewającą na kwotę 2.248.400,00 zł netto.
Oznacza to, że wykonawca zaoferował cenę niższą o ponad 3,5 miliona zł netto(!), niż wynikałoby to z przygotowanego
przez niego oszacowania kosztów realizacji zamówienia.
Zamawiający w ramach upublicznionej czynności rozeznania rynku, w której mógł wziąć udział każdy wykonawca,
uzyskał następujące wyceny:
Kwota wyceny PROCOM SYSTEM S.A.: 5 929 000,00 PLN
Kwota ostatecznej wyceny ConnectPoint: 6 930 000,00 PLN
Przystępujący zgodnie z wymaganiami Umowy nr 1005/US/PW/PZP-DRZ-W RP/U/21 z dnia 20.09.2021 r. przygotował
kosztorys wdrożenia systemu CBDT, uwzględniając przy tym standardowe marże dla wdrożeń systemów IT oraz
katalogowe ceny (bez uwzględnienia dodatkowych rabatów na licencje czy dostawy). Dokument stanowił rekomendację,
gdzie poprawność przyjętych szacunków została potwierdzona przez Przystępującego na etapie Analizy Rynku. Jej
poprawność potwierdza również wycena przygotowana przez ConnectPoint.
Jedynie z ostrożności Przystępujący poskreśla, że sam udział w szacowaniu wartości zamówienia nie stanowi podstawy
do uznania, że w stosunku do Przystępującego zachodzi podstawa wykluczenia określona w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy
PZP.
Odwołujący dodał również, że: Ta rażąca dysproporcja między ceną ofertową a oszacowaniem wskazuje, że PROCOM
SYSTEM S.A., jako autor dokumentacji przetargowej, mógł celowo zawyżyć wartość zamówienia, aby stworzyć pozory
konkurencyjności, jednocześnie mając pewność, że dzięki posiadanemu już produktowi będzie w stanie złożyć ofertę
znacznie poniżej tego poziomu. Potwierdzeniem tej tezy miałoby być potwierdzenie tej kwoty w ramach tzw. aktualizacji
szacowania wartości zamówienia. Nie jest jednak jasne w jaki sposób rzekomo: Powyższe, niewątpliwie wpłynęło na
ograniczenie konkurencji, dając wykonawcy znaczącą przewagę.
Po pierwsze, teza ta jest niczym niepopartym przypuszczeniem Odwołującego. Podanie wyższej kwoty w ramach
szacowania wartości zamówienia i niższej w ofercie nie ma żadnego wpływu na konkurencyjność. Kwota szacunkowej
wartości zamówienia pozwala Zamawiającemu na określenie sposobu postępowania. Wykonawca, który miałby rzekomo
przewagę konkurencyjną nie ma żadnego interesu w jej zawyżaniu. Może jedynie w ten sposób doprowadzić do tego, że
Postępowanie prowadzone jest w trybach unijnych i wydłużenia terminu składania oferty – w tym czasu na zapoznanie
się pozostałych wykonawców z dokumentami zamówienia.
Dlatego niezrozumiałe jest w jaki sposób wskazanie wyższej kwoty w ramach rozeznania rynku (czynności szacowania
wartości zamówienia) miałoby świadczyć o konieczności odrzucenia oferty Przystępującego z powodu zakłócania
konkurencji.
Przeciwnie, Przystępujący mając świadomość, że opis przedmiotu zamówienia został stworzony w sposób otwarty na
konkurencję, na etapie składania ofert musiał dokonać starań w celu obniżenia kosztów i marż, aby obniżyć cenę oferty.
Gdyby konkurencja była ograniczona, a wykonawca nie spodziewałby się konkurentów w Postępowaniu, działanie takie
nie byłoby konieczne, a cena oferty byłaby wyższa.
Stąd też udział Przystępującego w szacowaniu wartości zamówienia nie ma żadnego wpływu na konkurencyjność w
Postępowaniu.
O tym, że argumentacja Odwołującego jest nietrafna świadczą chociażby bardzo zbliżone ceny ofert Odwołującego i
Przystępującego. Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń co do możliwości wyceny świadczenia na podstawie opisu
przedmiotu zamówienia, zatem jako profesjonalny uczestnik rynku miał możliwość dokonania własnej wyceny – co
uczynił.
IV. W zakresie braku wykazania na czym miałyby polegać rzekome zakłócenia konkurencji:
19. Poza ogólnym stwierdzeniem, że wymienione w odwołaniu rozwiązania występują w oprogramowaniu
Przystępującego, Odwołujący nie wskazał na czym miałaby polegać przewaga tego wykonawcy. Czy chodzi o czas
niezbędny do ich wdrożenia, czy koszt tego wdrożenia, czy konieczna jest pomoc podwykonawcy, czy podraża to cenę
oferty (jeśli tak to dlaczego i o ile).
Brak tak istotnego elementu zarzutu (w warstwie uzasadnienia faktycznego), czyni ten zarzut blankietowym. Nie jest
bowiem podstawą wykluczenia wykonawcy sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania, ale wynikające z tego faktu
zakłócenie konkurencji; dopiero te dwie przesłanki spełnione łącznie mogą stanowić podstawę do dalszych rozważań co
do tego, czy zakłócenie takie zostało wyeliminowane i w jaki sposób. Odwołujący w ogóle elementu tego nie wykazał
(nawet o nim nie wspomniał).
Jednocześnie sam powołuje się na treść wyroku KIO 2640/21, podkreślając część odnoszącą się do wywierania wpływu
na warunki zamówienia, pomijając zupełnie ostatnie przytoczone przez Odwołującego zdanie ww. orzeczenia: Takie
zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu.
Podobnie w wyroku z dnia 21.04.2021 r., KIO 793/21: Udział w przygotowaniu postępowania nie jest samoistną i
automatyczną przesłanką wykluczenia wykonawcy, ponieważ pomiędzy udziałem pracownika wykonawcy a uzyskaniem
nieuprawnionej przewagi konkurencyjnej musiałby istnieć związek przyczynowo- skutkowy polegający na tym, że osoba
ta pozwoliła uzyskać wykonawcy przewagę w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, np. poprzez
możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających znaczenie dla wykonania
umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są możliwe do uzyskania w ramach SIW Z danego
postępowania.
W wyroku z dnia 07.04.2021 r., KIO 732/21 Izba wskazuje, że: Do wykluczenia wykonawcy (…) dojdzie, gdy udział w
przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego będzie naruszał konkurencję. To oznacza, że
wykonawca będzie w posiadaniu takich informacji, które dają mu przewagę konkurencyjną pozwalając na łatwiejsze,
szybsze czy też tańsze złożenie korzystniejszej oferty. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z dnia 21.09.2022 r., KIO 2354/22:
Przepis art. 85 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której podmiot biorący udział w
postępowaniu (tj. podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu) to jednocześnie podmiot, zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie tego zamówienia. Ziszczenie się tego warunku jest zatem niezbędne, by zamawiający był
obowiązany do podjęcia odpowiednich środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji. Artykuł 108 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy określa kiedy wykonawca określony w art. 85 ust. 1 ustawy ma
zostać wykluczony z postępowania. Musi dojść do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego
zaangażowania tego wykonawcy oraz to zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy.
W niniejszym postępowaniu wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego nie doszło do zakłóceń konkurencji.
Przystępujący nie ma żadnej dodatkowej wiedzy o przedmiocie zamówienia w stosunku do pozostałych wykonawców.
Nie jest rolą Izby, Zamawiającego czy Przystępującego snucie domysłów na temat charakteru zakłócenia konkurencji i
znaczenia. Sam fakt zbieżności niektórych rozwiązań z rozwiązaniem oferowanym przez Przystępującego na rynku nie
jest wystarczający dla uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji, zważywszy, że Odwołujący nie kwestionuje
potrzeby ich wprowadzenia.
V. W zakresie działań podjętych przez Zamawiającego
20. Odwołujący nie odniósł się również do kwestii działań podejmowanych przez Zamawiającego w celu wyeliminowania
ewentualnych zakłóceń konkurencji.
W ocenie Przystępującego oznacza to, że Odwołujący nie kwestionuje ich skuteczności. Tymczasem z dokumentów
zamówienia jasno wynika, że:
a)Zamawiający przedłużył termin składania ofert na wniosek wykonawców.
Ogłoszenie opublikowano w dniu 19.04.2024 r. Pierwotny termin składania ofert został ustalony na dzień 24.05.2024 r. a
ostatecznie w wyniku wniosków wykonawców przesunięty na dzień 04.06.2024 r.
Sam Odwołujący w przedstawionym przez siebie kosztorysie ofertowym nie zakładał rezerw, co w ocenie
Przystępującego wskazuje na to, że miał dostateczny czas na wnikliwą analizę opisu przedmiotu zamówienia i
dokonanie rzetelnej wyceny.
b)Zamawiający zapewnił dostęp do wszystkich załączników Projektu CBDT, w tym dokumentów zawierających dane
wrażliwe:
Pytanie nr 64
Wnioskujemy o zapewnienie przez Zamawiającego dostępu do wszystkich materiałów i dokumentów, stanowiących załączniki do
projektu CBDT.
Zakładamy, iż dostęp mógłby zostać zapewniony zdalnie lub w siedzibie Zamawiającego, po uprzednim podpisaniu przez Oferenta,
stosownej umowy NDA lub z zastosowaniem innych procedur zapewniających bezpieczeństwo przekazywanych danych.
Odpowiedź nr 64
Zamawiający informuje, że udostępni do wglądu materiały o których mowa w projekcie (stanowiące załączniki do projektu które są
nieopublikowane) po podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności.
Pytanie nr 85
W załączonych plikach nie ma wszystkich wymienionych w Projekcie Centralnej Bazy Danych Technologicznych załączników. Czy
Zamawiający udostępni brakujące załączniki lub pozwoli się z nimi zapoznać?
Odpowiedź nr 85
Zamawiający informuje, że udostępni wszystkie wymienione w projekcie (a nieopublikowane) załączniki podczas wizji lokalnej, po
podpisaniu oświadczenia o zachowaniu poufności. Jednocześnie Zamawiający informuje, że wszystkie załączniki będą
udostępnione Wykonawcy na Etapie realizacji.
c)Zamawiający zapewnił nieograniczoną liczbę wizji lokalnych, podczas których Oferenci mogli zapoznać się z
aktualnymi warunkami infrastruktury teleinformatycznej Zamawiającego oraz wszystkimi materiałami stanowiącymi
załączniki do projektu CBDT.
Pytanie nr 65
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający zapewni odpowiednią liczbę wizji lokalnych (minimum 2), pozwalających Oferentom na
zapoznanie się z udostępnionymi materiałami oraz bieżącym stanem środowiska, w którym zostanie zainstalowana,
skonfigurowana i uruchomiona CBDT (Centralna Baza Danych Technologicznych). Odpowiedź nr 65
Zamawiający informuje że zgodnie z punktem 4.2 SWZ zapewni możliwość dokonania wizji lokalnej. Zamawiający nie ogranicza
ilości przeprowadzania wizji lokalnej.
d)Zamawiający zmieniał postanowienia Projektu CBDT w wyniku wniosków o wyjaśnienie treści SWZ np.:
Pytanie nr 83
W rozdziale 1.2 Wykaz Skrótów i Terminów podana jest definicja Bazy Wartości Pomiarowych. Czy zamawiający dopuszcza
przechowywanie pomiarów w relacyjnej bazie danych (RDBMS) ?
Odpowiedź nr 83
Zamawiający dopuszcza pod warunkiem, że nie wpłynie to negatywnie na wymagania wydajnościowe dla systemu CBDT.
Pytanie nr 138
Dotyczy serwer. Punkt 2 Minimalna specyfikacja serwerów
Mając na uwadze dostępność wyspecyfikowanego CPU/platform w których jest dostępny zwracamy się z prośbą o informacje, czy
możliwe jest zaoferowanie rozwiązania z nowszymi CPU min. 8 rdzeniowymi o wyższym taktowaniu, cechujących się inna
maksymalną liczą kanałów pamięci?
Odpowiedź nr 138
Zamawiający informuje, że nie może odpowiedzieć na tak zadane pytanie, w którym nie wskazano proponowanego modelu
procesora. Jednocześnie Zamawiający informuje, że dopuszcza rozwiązania o parametrach nie gorszych niż wskazane w projekcie,
w tym te z nowszymi CPU z min. 8 rdzeniami o taktowaniu nie niższym niż wskazane w specyfikacji zawartej w Tabeli 11 projektu.
Pytanie nr 140
Dotyczy serwer. Punkt 10 Minimalna specyfikacja serwerów
Zwracamy się z prośbą o zmianę wymagań dotyczących „1 x wewnętrzny slot na kartę microSD/SD z obsługą kart o pojemności
minimum 16GB.” na rozwiązanie bazujące na wewnętrznym kluczu USB z slotem/slotami na kartę/ty micro SD.
Odpowiedź nr 140
Zamawiający dopuszcza zaproponowane rozwiązanie.
Pytanie nr 141
Dotyczy serwer. Punkt 10 Minimalna specyfikacja serwerów
Zwracamy się z prośbą o zmianę wymagań dotyczących „• możliwość równoczesnej obsługi przez 6 administratorów,.” na minimum
2 administratorów jednocześnie.
Odpowiedź nr 141
Zamawiający dopuszcza możliwość równoczesnej obsługi przez minimum 2 administratorów.”
Podobnie odpowiedzi na pytania 79, 94, 105, 136.
e)Zamawiający już na etapie Analizy Rynku udostępnił OPZ, w tym Projekt CBDT,harmonogram, kosztorys. Oznacza to,
że uczestnicy rynku już od 10.05.2023 mogli zapoznać się z przedmiotem zamówienia, oszacować swoje koszty,
przygotować szczegółowy zestaw pytań technicznych, wnioskować o dokonanie zmian. .
VI. W zakresie obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień przed ewentualnym odrzuceniem jego oferty
21. Wreszcie Odwołujący zupełnie pominął treść art. 85 ust. 2 ustawy PZP, z której jednoznacznie wynika nakaz
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień przed ewentualnym odrzuceniem jego oferty.
2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania
wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia
temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji.
Norma ta wskazuje, na dwa elementy, których zaistnienie jest konieczne, aby odrzucić ofertę wykonawcy, który brał
udział w postepowaniu:
•spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy
•wykonawca (na wezwanie zamawiającego) nie udowodnił, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o
udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji
Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 24.09.2020 r., KIO 2256/20: W ocenie Izby do powstania zakłócenia konkurencji nie
dochodzi wówczas, gdy podmiot zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną takiego
wykonawcy, czy to przez udostępnienie pozostałym wykonawcom określonych informacji, czy przez ustalenie
adekwatnego terminu składania ofert, bądź też na skutek podjęcia innych czynności zaradczych. Wówczas zakłócenie to
jest eliminowane już na etapie przygotowania postępowania przez samego zamawiającego.
W wyroku z dnia 07.04.2021 r., KIO 732/21 Izba wskazuje, że:Ustawodawca określił, że wykluczenie wykonawcy z
postępowania nie następuje, jeżeli zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie. To natomiast wymaga od zamawiającego przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania - obowiązek
zamawiającego - zapewnić takiemu wykonawcy możliwość wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie
naruszył konkurencji. Wykonawca winien wykazać brak naruszenia konkurencji za pomocą dowodów. Dlatego też
powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania może być zastosowana, gdy Zamawiający wyczerpie
regulacje z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 85 ust. 2 ustawy
PZP). W wyroku z dnia 06.06.2018 r., KIO 992/18, Izba uznała równie że: (…)nie jest dopuszczalne wykluczenie
wykonawcy bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień. Automatyczne wykluczenie wykonawcy za udział w
przygotowaniu postępowania prowadziłoby do złamania zasady proporcjonalności. Zasadnym jest wezwanie wykonawcy
do złożenia wyjaśnienia celem udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie zakłóci konkurencji”. Podobnie w wyroku z dnia 22.03.2021 r., KIO 484/21, Izba uznała, że:Udział
wykonawcy w przygotowaniu zamówienia co do zasady uznaje się za zakłócenie konkurencji w postępowaniu, skutkujące
koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, chyba że zakłócenie konkurencji może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jeżeli zamawiający uzna, że zakłócenie
konkurencji spowodowane (potencjalnym) udziałem w postępowaniu jednego z wykonawców biorących udział w
przygotowaniu postępowania może zostać wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie tego wykonawcy, jest on
obowiązany podjąć odpowiednie działania, a informacje o tych działaniach winien przedstawić w protokole postępowania.
W takiej sytuacji zarzut konkurencyjnego wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności
udziału innego wykonawcy w przygotowaniu postępowania czy brak zasadności wyjaśnień przedstawionych przez tego
wykonawcę, lecz na niewystarczający charakter działań podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania
zakłócenia konkurencji. Zakładając nawet hipotetycznie, że doszło do zakłócenia konkurencji, Zamawiający przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu ma obowiązek zapewnienia możliwości udowodnienia, że jego zaangażowanie w
przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. Odwołujący nie był do takich wyjaśnień wzywany. Nie ma zatem
podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego bez uprzedniego wezwania”.
VII. Podsumowanie
W ramach podsumowania warto również zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 04.10.2021 r. KIO 2640/21, gdzie Izba
wskazała, że: Przygotowanie dokumentacji stanowiącej opis przedmiotu zamówienia zawsze będzie wiązało się ze
znajomością po stronie tworzącej takie dokumenty pewnych założeń i przyjęciu określonych rozwiązań. Nie powoduje to
jeszcze uzyskania przewagi nad innymi wykonawcami, którzy z zastosowanymi rozwiązaniami mogli zapoznać się na
etapie ogłoszonego postępowania. Opracowana koncepcja stanowi ogólny zarys przedmiotu zamówienia, na bazie
którego ma powstać dopiero szczegółowa i kompleksowa dokumentacja projektowa. To wykonany przez wybranego
wykonawcę projekt, w tym specyfikacja techniczna będzie precyzowała właściwości materiałów i technologii. Przepis art.
85 Prawa zamówień publicznych reguluje kwestię zakłócenia konkurencji na etapie uczestnictwa w postępowaniu.
Postępowanie kończy się z momentem zawarcia umowy, a więc okoliczności odnoszące się do jej realizacji co do
zasady nie mają związku z uzyskaniem przewagi w procesie ofertowania i uzyskania zamówienia.
Z ostrożności Przystępujący wskazuje, że niniejsze pismo odnosi się do argumentów, które podniesiono w odwołaniu
oraz okoliczności, które pominięto, a są niezbędne dla wykazania, że wobec Odwołującego zachodzi podstawa
wykluczenia. Posługując się wyrokiem KIO z dnia 29.09.2023 r., KIO 2342/23, KIO 2353/23, wskazać należy, że wszelkie
dalsze faktyczne podstawy zarzutu zgłaszane przez odwołującego uznać należy za spóźnione.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10) Pzp „odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”, a Izba, mając
na względzie art. 555 Pzp, stanowiący, że „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”,
wydając wyrok orzeka w granicach tych okoliczności faktycznych i prawnych. Nie mogą być więc brane pod uwagę
okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie ww. przepisów, które nie zostały zawarte w Odwołaniu, a
zostały powołane w piśmie Odwołującego datowanym na 28 sierpnia 2023 r. (po upływie terminu na wniesienie odwołania
– przyp. autora).
Ponadto, w świetle art. 534 ust. 1 Pzp, stanowiącym że „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”, na Odwołującym spoczywał obowiązek
wskazania dowodów dla stwierdzenia, iż Przystępujący doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie
Postępowania oraz że w wyniku owego wcześniejszego zaangażowania Przystępującego doszło do zakłócenia
konkurencji, a tym samym i ciężar udowodnienia (wykazania) tych okoliczności. W niniejszej sprawie Odwołujący
wymogom tym nie sprostał, a wszelkie ewentualne argumenty mające na celu rozszerzenie podstaw faktycznych
odwołania należy uznać za spóźnione. W ocenie Przystępującego całokształt działań Odwołującego nakierowany jest na
cel w postaci odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący nie zgłaszał uwag wobec wskazanych w odwołaniu
funkcjonalności, nie wnosił o ich zmianę. Pismo o zbieżnościach systemu z rozwiązaniem Przystępującego zgłosił
dopiero po otwarciu ofert, pomimo tego, że nazwa Przystępującego widnieje na każdej stronie Projektu CBDT. Składając
odwołanie wskazuje na pewne punktowe podobieństwa Projektu i rozwiązań Przystępującego domagając się odrzucenia
jego oferty, bez żadnego uzasadnienia w zakresie zakłócenia konkurencji licząc prawdopodobnie, że wystarczy to dla
uzyskania zamówienia.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 24.07.2024 r. podał: (...)
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 19.07.2024 r. oraz na pismo Przystępującego PROCOM SYSTEM
S.A., z dnia 24.07.2024 r. wskazujemy, że:
1. Argumentacja Zamawiającego dotycząca rzekomego przekroczenia terminu na wniesienie odwołania jest
całkowicie chybiona, gdyż:
a. Nasze odwołanie dotyczy bezpośrednio czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie treści Specyfikacji
Warunków Zamówienia (SW Z). Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, odwołanie wnosi
się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia,
jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W tym przypadku, odwołanie
dotyczy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, która nastąpiła znacznie później niż publikacja SWZ.
b. Nasze odwołanie opiera się na nowych okolicznościach i informacjach, które ujawniły się dopiero po otwarciu
ofert. Dopiero na tym etapie możliwe było zapoznanie się z listą firm, które złożyły oferty w postępowaniu. W związku z
tym, Odwołujący skierował do Zamawiającego pisma datowane na 14.06.2024 r. oraz 19.06.2024 r., zawierające istotne
pytania i wątpliwości dotyczące postępowania. Niestety, Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na te pisma. W
konsekwencji, skuteczne wniesienie odwołania stało się możliwe dopiero po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty, gdy pełen obraz sytuacji stał się jasny dla Odwołującego.
c. Zamawiający w pkt. I pisma z dnia 19.07.2024 r. bezpodstawnie próbuje wykazać rzekome przekroczenie
terminu na wniesienie odwołania.
d. Zamawiający w pkt. I pisma z dnia 19.07.2024 r. podejmuje się recenzji czynności, które co prawda wydarzyły
się w toku postępowania przetargowego, analizy rynku i opracowywania dokumentacji projektowej, lecz nie stanowią one
w żaden sposób odpowiedzi na sprecyzowane przez nas, konkretne zarzuty merytoryczne.
2. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez ukształtowanie projektu pod konkretne rozwiązanie
Przystępującego PROCOM SYSTEM S.A.:
a. Analiza dokumentacji przetargowej ujawnia liczne zbieżności między wymaganiami projektu a
funkcjonalnościami oferowanymi przez produkt Platforma Proman firmy PROCOM SYSTEM S.A.
b. PROCOM SYSTEM S.A., jako autor projektu, miał możliwość ukształtowania jego wymagań w sposób
odpowiadający funkcjonalnościom swojego produktu, co stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
c. Mimo że PROCOM SYSTEM S.A. nie jest autorem treści całego postępowania, a jedynie autorem projektu, to
właśnie realizacja oprogramowania zgodnie z projektem stanowi główny czynnik kosztogenny dla tego postępowania.
Przy czym należy zaznaczyć, iż:
i. Oprogramowanie posiadające wymagane funkcjonalności w standardzie (Platforma Proman) jest znacząco
tańsze w implementacji niż integracja wielu odrębnych systemów, co stawia innych wykonawców w
niekorzystnej pozycji ekonomicznej.
ii. Warianty i alternatywne rozwiązania przedstawione w projekcie tworzą jedynie pozory konkurencyjności, gdyż
nie niwelują przewagi ekonomicznej PROCOM SYSTEM S.A.
d. PROCOM SYSTEM S.A. podnosi, że "strony zawarły Aneks nr 1, w którym zwrócono uwagę na konieczność
zaspokojenia dodatkowych potrzeb zwiększających funkcjonalność CDBT". Jednakże, jako projektant, PROCOM
SYSTEM S.A. miał możliwość wpływania na określenie potrzeb przez prezentowanie rozwiązań sprzyjających
posiadanemu przez siebie rozwiązaniu. Fakt ten został wykazany poprzez analizę zbieżności wymagań projektu z
funkcjonalnościami Platformy Proman.
e. Możliwość kształtowania projektu przez PROCOM SYSTEM S.A. nie ograniczała się tylko do początkowej fazy,
ale rozciągała się na cały proces projektowy, włącznie z wprowadzaniem zmian i rozszerzeń funkcjonalności przez
Aneks nr 1. Ta ciągła możliwość wpływu na kształt projektu dodatkowo wzmacnia przewagę konkurencyjną PROCOM
SYSTEM S.A.
f. Mimo że Zamawiający udostępnił informacje wszystkim uczestnikom postępowania, istnieją poważne
wątpliwości co do zachowania zasad uczciwej konkurencji, gdyż:
i. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na to, że podjął skuteczne środki w celu zniwelowania
potencjalnej przewagi, jaką mógł uzyskać PROCOM SYSTEM S.A. jako autor projektu systemu. Brak jest informacji o
działaniach mających na celu weryfikację, czy wymagania projektowe nie faworyzują rozwiązań charakterystycznych dla
jednego konkretnego produktu.
ii. Analiza dokumentacji przetargowej ujawniła liczne zbieżności między wymaganiami projektu a
funkcjonalnościami oferowanymi przez produkt Platforma Proman firmy PROCOM SYSTEM S.A.
iii. Mając wiedzę o tym, że PROCOM SYSTEM S.A. posiada gotowy produkt spełniający znaczną część
wymagań, oraz nie zamierzając wykluczyć tej firmy z postępowania, Zamawiający był bezwzględnie zobowiązany do
podjęcia ponadstandardowych środków w celu zapewnienia równego traktowania wszystkich oferentów. Standardowe
działania zastosowane w tym postępowaniu są ewidentnie niewystarczające do zniwelowania znaczącej przewagi
PROCOM SYSTEM S.A.
iv. W zaistniałej sytuacji (brak zamiaru wykluczenia projektanta, zbieżność projektu z produktem oferowanym
przez PROCOM SYSTEM S.A.) Zamawiający powinien był zastosować bardziej rygorystyczne rozwiązania, takie jak
rozdzielenie postępowania na dwa odrębne etapy: pierwszy na zakup licencji oprogramowania, drugi na wykonanie
systemu w oparciu o zakupione licencje. Takie podejście zapewniłoby wszystkim oferentom równe szanse i
wyeliminowałoby nieuczciwą przewagę wynikającą z posiadania gotowego produktu.
v. Brak zastosowania takich środków stanowi rażące naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych i jednoznacznie potwierdza faworyzowanie PROCOM SYSTEM S.A. w postępowaniu, co podważa jego
ważność.
3. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na nasze pisma z dnia 14.06.2024 r. oraz 19.06.2024 r., które zawierały
istotne pytania i wątpliwości dotyczące postępowania. To rażące zaniedbanie stanowi naruszenie zasady
transparentności postępowania i równego traktowania wykonawców, określonej w art. 16 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, gdyż:
a. Działania Zamawiającego, w szczególności akceptacja oferty znacząco odbiegającej od pierwotnych
szacunków, budzą poważne wątpliwości co do zgodności z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. Przepis ten
wymaga, aby wydatki publiczne były dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów.
b. Analiza dokumentacji projektowej, w szczególności rozdziału 6, str. 94 "Opis możliwych kierunków rozwoju
CBDT", wskazuje, że część potencjalnie istotnych funkcjonalności została pominięta w projekcie ze względu na
zawyżony kosztorys przedstawiony przez PROCOM SYSTEM S.A. na etapie projektowania. To ograniczenie może
skutkować nieosiągnięciem optymalnego zwrotu z inwestycji w długim okresie.
4. Pragniemy zwrócić szczególną uwagę Krajowej Izby Odwoławczej na kwestię monopolizacji rynku, która
będzie bezpośrednim rezultatem wyboru oferty PROCOM SYSTEM S.A. Zamawiający w swojej odpowiedzi nie odniósł
się do naszego zarzutu dotyczącego braku dystrybutorów i integratorów rozwiązania oferowanego przez PROCOM
SYSTEM S.A. Ta sytuacja rodzi poważne obawy o długoterminowe konsekwencje dla konkurencyjności rynku i interesu
publicznego, gdyż:
a. Z publicznie dostępnych informacji wynika, że PROCOM SYSTEM S.A. nie posiada sieci dystrybutorów ani
certyfikowanych integratorów swojego rozwiązania - Platformy Proman. To oznacza, że Zamawiający będzie uzależniony
od jednego dostawcy w zakresie wsparcia, rozwoju i modyfikacji systemu.
b. Brak możliwości korzystania z usług innych firm w zakresie utrzymania i rozwoju systemu efektywnie eliminuje
konkurencję w przyszłych zamówieniach związanych z tym systemem. To może prowadzić do nieuzasadnionego
wzrostu kosztów w długim terminie.
c. Sytuacja ta nosi znamiona klasycznego "vendor lock-in", gdzie Zamawiający zostaje "uwięziony" w rozwiązaniu
jednego dostawcy, co jest sprzeczne z zasadami efektywnego zarządzania systemami IT w sektorze publicznym.
d. Akceptacja takiej sytuacji przez Zamawiającego narusza art. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,
który zakazuje praktyk ograniczających konkurencję.
e. Wybór rozwiązania bez otwartego ekosystemu partnerskiego jest sprzeczny z dobrymi praktykami w zakresie
zamówień publicznych, które zalecają preferowanie rozwiązań umożliwiających konkurencję na etapie utrzymania i
rozwoju systemu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący - Biuro Inżynierskie Automatyki Przemysłowej Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu w odwołaniu wskazał na
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 85 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, żądając uwzględnienia odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności
wyboru oferty PROCOM SYSTEM S.A., b) wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wykonawcy PROCOM
SYSTEM S.A. z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert..
Z kolei Zamawiający jak i Uczestnik PROCOM kwestionując wskazane naruszenie przepisów ustawy Pzp wnieśli
w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania wskazując na art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z jej art. art. 515 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp
Izba zatem rozpatrując w pierwszej kolejności wniosek o odrzucenie odwołania, stwierdziła, że wniosek
Zamawiającego jak i Uczestnika PROCOM SYSTEM S.A (Uczestnik PROCOM) o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 528 pkt 3 ustawy Pzp nie jest zasadny. Wskazane bowiem w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 tej ustawy oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp związane są z badaniem i oceną ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu, w tym oferty wykonawcy PROCOM SYSTEM S.A., które to czynności
zostały definitywnie zakończone wyborem najkorzystniejszej oferty tego wykonawcy. O tej decyzji uczestnicy zostali
powiadomieniu w dniu 28 czerwca 2024r. a odwołanie zostało wniesione w dniu 8 lipca 2024r. Tym samym również
wskazywane naruszenie art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie jest zasadne, albowiem odwołanie – uwzględniając literalnie
podnoszone w nim zarzuty - zostało wniesione w wymaganym terminie 10 dni.
Rozpoznając następnie podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z
art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 85 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że nie podlega
on uwzględnieniu.
W odwołaniu w uzasadnieniu wskazany zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust.
1 pkt 6 tej ustawy oraz art. 85 ust.1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący oparł na twierdzeniu, że (...) wykonawca
PROCOM SYSTEM S.A., jako autor dokumentacji przetargowej, w tym projektu Centralnej Bazy Danych
Technologicznych, przewidującego rozwiązania będące elementem platformy Proman znajdującej się w ofercie
PROCOM SYSTEM S.A. spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można było wyeliminować
w inny sposób niż
poprzez wykluczenie tego wykonawcy z udziału w postępowaniu”.
Podnoszone w odwołaniu w zakresie tego zarzutu przepisy ustawy Pzp stanowią:
a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp:
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania
lub art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP;
b) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp:
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z
wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym
zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
c) art. 85 ust. 1 ustawy Pzp:
1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r.
poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,
zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie
zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał
w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni
termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu
konkurencji.
d) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Izba ponadto zwraca uwagę na ust. 2 art. 85 ustawy Pzp zgodnie z którym:
„2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego
postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być
wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem
wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”.
Tak jak prawidłowo wskazywał Zamawiający i Uczestnik PROCOM rekonstrukcja normy prawnej wynikającej z
cytowanych przepisów, których dotyczy odwołanie prowadzi do wniosku, że odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, który
doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, czego
skutkiem doszło do zakłócenia konkurencji i, które to zakłócenie konkurencji wynikało z wcześniejszego zaangażowania
tego wykonawcy, o ile spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż
poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dalej z tych przepisów wynika, że Zamawiający jest zobowiązany podjąć odpowiednie środki w celu
zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności: (1) przekazać
pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub
tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz (2) wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert. Tylko w sytuacji,
gdy te środki nie są skuteczne lub wystarczające, możliwe jest odrzucenie oferty wykonawcy uczestniczącego w
przygotowaniu postępowania, jednakże również konieczne jest zapewnienie wykonawcy – tak jak stanowi art. 85 ust.2
ustawy Pzp - możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania nie zakłóci konkurencji.
Odwołujący w odwołaniu skoncentrował się tylko na jednym, pierwszym elemencie przesłanki, wskazując, że
wykonawca PROCOM był zaangażowany w przygotowaniedokumentacji przetargowej, w tym projektu Centralnej Bazy
Danych Technologicznych, przewidującego rozwiązania będące elementem platformy Proman znajdującej się w ofercie
PROCOM SYSTEM S.A.
W dalej podnoszonej argumentacji Odwołujący wskazał, że: (a) przewidziane w projekcie
funkcjonalności systemu nie są standardem w systemach monitorowania i raportowania parametrów technologicznych;
(b) Projektant założył wariantowość rozwiązania, dopuszczając przy tym zróżnicowane metody wdrożenia, w tym m.in.
integracji danych z systemami zewnętrznymi Zamawiającego; (c) w projekcie wprowadzono pozycje generujące wysokie
koszty dla dostawców rozwiązań specjalizujących się w monitorowaniu i raportowaniu parametrów technologicznych,
które jednocześnie są elementem Platformy Proman znajdującej się w ofercie PROCOM SYSTEM S.A.;
(d) w toku
przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawca PROCOM SYSTEM S.A. uczestniczył również w
oszacowaniu kosztów realizacji zamówienia. W ramach tychże czynności dokonał on wyceny przedmiotu zamówienia
na kwotę 5.929.000,00 zł netto, a w postępowaniu złożył najniższą ofertę opiewającą na kwotę 2.248.400,00 zł netto.
Z przytoczonych przepisów jednoznacznie wynika, że uczestnictwo wykonawcy w przygotowaniu postępowania,
które polega na opracowaniu dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia
wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie zamówienia na jego wykonanie na podstawie tej
dokumentacji. Tym samym również przygotowanie Projektu CBDT przez PROKOM SYSTEM S.A. nie oznacza
automatycznie wykluczenia tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania.
Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp: (...) „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. W niniejszym postępowaniu
ciężar udowodnienia (wykazania), że Uczestnik PROKOM doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w
przygotowanie Postępowania oraz, że w wyniku tego zaangażowania doszło do zakłócenia konkurencji, które nie może
być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu, spoczywał
niewątpliwie na Odwołującym.
Odwołujący nie kwestionuje w odwołaniu skuteczności działań podejmowanych przez Zamawiającego w celu
wyeliminowania ewentualnych zakłóceń konkurencji na które zwracał uwagę Zamawiający, także w odpowiedzi na
odwołanie jak również Uczestnik, a co znajduje potwierdzenie w dokumentacji tego postępowania. Z dokumentów
zamówienia wynika, że Zamawiający: (a) przedłużył termin składania ofert na wniosek wykonawców; (b) zapewnił dostęp
do wszystkich załączników Projektu CBDT, w tym dokumentów zawierających dane wrażliwe; (c) zapewnił
nieograniczoną liczbę wizji lokalnych, podczas których Oferenci mogli zapoznać się z aktualnymi warunkami
infrastruktury teleinformatycznej Zamawiającego oraz wszystkimi materiałami stanowiącymi załączniki do projektu
CBDT; (d) zmieniał postanowienia Projektu CBDT w wyniku wniosków o wyjaśnienie treści SWZ; (e) już na etapie Analizy
Rynku udostępnił OPZ, w tym Projekt CBDT, harmonogram, kosztorys. Z kolei Odwołujący nie wykazywał, że nie
wszystkie informacje dostępne wykonawcy PROKOM zostały mu udostępnione.
Izba zwraca też uwagę, że argumenty związane z opisem przedmiotu zamówienia jak również przedkładane
dowody nie mogły być przedmiotem szczegółowej analizy przez Izbę i decydować o rozstrzygnięciu w tej sprawie. Przed
złożeniem oferty Odwołujący nie zgłaszał uwag wobec wskazanych w odwołaniu funkcjonalności, nie wnosił o ich
zmianę. Pismo o zbieżnościach systemu z rozwiązaniem Uczestnika PROCOM zgłosił dopiero po otwarciu ofert i na
etapie ich oceny. Jest to tym samym działanie spóźnione na co zwracał uwagę Zamawiający i Uczestnik PROCOM we
wnioskach o odrzucenie odwołania. Ponadto o znajomości projektu przez Odwołującego – szerszej nawet wiedzy niż
innych wykonawców - niewątpliwe świadczy złożony przez Uczestnika PROCOM dowód w postaci aneksu nr 1 do
Umowy nr 1005/US/PW/PZP-DRZ-W RP/U/21 z dnia 20.09.2021 r., która to umowa dotyczyła wykonania projektu dla
Centralnej Bazy Danych Technologicznych. W tym przypadku bowiem podpisującymi ten aneks ze strony PROCOM
SYSTEM były osoby aktualnie reprezentujące wykonawcę wnoszącego odwołanie Biuro Inżynierskie Automatyki
Przemysłowej Sp. z o.o. Ta okoliczność, tym samym obiektywnie mogła również świadczyć, że Odwołujący miał
podstawy mieć przekonanie o uczestnictwie wykonawcy PROCOM w tym przetargu jak również o dostępnych dla tego
wykonawcy funkcjonalnościach możliwych do zastosowania w tym projekcie.
Izba mając na uwadze także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 01.10.2021r., XXIII Zs 53/21
stwierdza, że Odwołujący dysponując wiedzą o okolicznościach, które jego zdaniem mogły wpłynąć na potencjalną
przewagę jednego z wykonawców powinien sformułować przed złożeniem oferty – po ogłoszeniu przetargu w dniu
19.04.2024 r. i udostępnieniu przez Zamawiającego dokumentacji - odwołanie z żądaniem modyfikacji SIW Z z uwagi na
okoliczności, o których wówczas wiedzę powziął lub mógł powziąć wiedzę. Izba zwraca uwagę na brzmienie przepisu
art. 515 ust.3 pkt 1: „3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia;(...). Brak takiego działania stanowi zaniechanie, którego konsekwencje ponosi
podmiot profesjonalny. Nie można bowiem zgodzić się, że profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych może
najpierw zaniechać wniesienia odwołania przed złożeniem ofert na postanowienia SW Z w sytuacji, gdy już wówczas
powziął lub mógł powziąć wiedzę, że postanowienia SW Z nie zapewniają – jego zdaniem - równego traktowania
wykonawców z uwagi na okoliczności faktyczne sprzyjające tylko jednemu z wykonawców, którego udział w
postępowaniu jest obiektywnie niewątpliwy, a następnie wskazywać na takie okoliczności w odwołaniu wniesionym po
złożeniu ofert. W konsekwencji uznać należy, że z opisu stanu faktycznego i dowodów złożonych także przez
Odwołującego wynika, że było możliwe złożenie odwołania przed dniem 19.04. 2024 r. na funkcjonalności uznawane
przez wykonawcę w tym odwołaniu wniesionym po wyborze oferty wykonawcy PROKOM za świadczące o preferowaniu
tego wykonawcy. Niewątpliwie podnoszenie w odwołaniu z dnia 8 lipca 2024 r. zarzutów do dokumentacji udostępnionej
w dniu 19.04.2024r. nie może być drogą do przywrócenia wykonawcy terminu na kwestionowanie legalności działań
Zamawiającego związanych ze wskazanym w odwołaniu zarzutem naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w
zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, art. 85 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Tak jak wskazał Sąd w
wyroku, (...) ustawodawca wprowadził odpowiednie terminy na składanie odwołań, aby uniknąć sytuacji, w której
wykonawca nagle zacznie kwestionował zdarzenia, które miały miejsce na dużo wcześniejszych etapach postępowania”.
Odnośnie udziału wykonawcy PROCOM w szacowaniu wartości zamówienia, Izba zwraca uwagę na niewielką
ca’ 6% różnicę w cenach wynikających z oferty wykonawcy PROCOM System S.A. (2.765.532 zł) w stosunku do ceny z
oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie Biuro Inżynierskie Automatyki Przemysłowej Sp. z o.o. (2.939.700 zł) i tym
samym ta okoliczność nie może świadczyć, że w projekcie CBDT wprowadzono pozycje generujące wysokie koszty i w
konsekwencji nie może to świadczyć, że udział wykonawcy PROCOM w szacowaniu wartości zamówienia i następnie w
przetargu powodował zakłócenie konkurencji.
Odnośnie argumentu związanego z dokumentem JEDZ złożonym przez wykonawcę PROCOM SYSTEM S.A. a
powołanego na okoliczność: podania nieprawdziwych danych przez wykonawcę, istotnego zakłócenia konkurencji w
postępowaniu, Izba zwraca uwagę, że rozpoznając odwołanie Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w
przepisach ustawy Pzp. W tym przypadku wynikające z art. 555 tej ustawy w myśl którego: „Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” . Zarzut podania nieprawdziwych informacji nie został podniesiony w
odwołaniu, a ponadto tych twierdzeń nie poparto żadnym dowodem. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp
„odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okoliczności”.
W konkluzji, Izba zwraca uwagę na cytowany już art. 85 ust.2 ustawy Pzp jego zdanie drugie zgodnie z którym
zastosowanie wskazywanej w odwołaniu podstawy prawnej wykluczenia wykonawcy wymaga od zamawiającego przed
podjęciem takiej decyzji zapewnienia takiemu wykonawcy możliwości wykazania, że jego udział w przygotowaniu
postępowania nie naruszył konkurencji. Zakładając zatem nawet hipotetycznie, że doszło do zakłócenia konkurencji,
Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu miałby obowiązek w pierwszej kolejności zapewnienia możliwości
udowodnienia wykonawcy PROKOM, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji.
Odwołujący nie był do takich wyjaśnień wzywany. Nie byłoby zatem podstaw do nakazania Zamawiającemu odrzucenia
oferty Przystępującego bez uprzedniego wezwania. Z tych też również względów podnoszony w odwołaniu zarzut
zaniechania wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 p.z.p. wykonawcy PROCOM SYSTEM S.A. z postępowania i
w konsekwencji odrzucenia jego oferty, nie mógł podlegać uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) (rozporządzenie) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 tego rozporządzenia.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
……………………………..