Sygn. akt: KIO 2360/22
WYROK
z dnia 22 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Osiecka-Baran
Aleksandra Patyk
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2022 r. przez
wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Gnom spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gnom
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi
na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..................................
Członkowie:
Sygn. akt KIO 2360/22
I. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
(prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Warszawie; dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 - Rejon w Zwoleniu”, nr
referencyjny O/WA.D-3.2421.23.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 076-208047 w dniu 19 kwietnia 2022 r.
W dniu 9 września 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Gnom spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2
i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie (dalej: Konsorcjum Abramss), która została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1
pkt 10 Pzp, który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących
zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego
do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego
rzetelności,
2) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum
Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych
części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego;
3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający
dostatecznej przejrzystości postępowania.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Abramss jako najkorzystniejszej w postępowaniu
w zakresie zadania nr 1;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu w zadaniu nr 1, a w jej
wyniku:
1) odrzucenia oferty Abramss, a w przypadku uznania, że nie ma do tego podstaw,
2) wezwania Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia istotnych części składowych ceny.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego Konsorcjum Abramss (dalej również: Przystępujący)
skutecznie zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego, a wykonawca Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie
Trybunalskim - po stronie Odwołującego.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie podlega oddaleniu.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy.
Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego
„samooczyszczenia”, dokonanego przez Konsorcjum Abramss, ustaliła co następuje.
1. W rozdziale 9 pkt 9.2. ppkt 10) tom I Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW),
stanowiącego część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Zamawiający
postanowił, że z postępowania wykluczy wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2. Konsorcjum Abramss wraz z ofertą złożyło Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
(dalej: JEDZ), podpisany przez pełnomocnika konsorcjum, Abramss spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej: Abramss). W sekcji dotyczącej „wprowadzenia w błąd, zatajenia
informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania
poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania” oraz w sekcji dotyczącej
„podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym” wpisano „TAK”.
3. Do formularza JEDZ Abramss załączył dokument, w którym oświadczył, że zachodzi
w stosunku do niego podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa
zamówień publicznych, równocześnie opisując przeprowadzoną przez niego procedurę
„samooczyszczenia” zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy. Wykonawca wyjaśnił fakty i
okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Wskazał, że w dniu 21
marca 2022 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach w
postępowaniu, którego przedmiotem było „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych
zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z
podziałem na 2 części” wykluczyła wykonawcę Abramss z postępowania na podstawie art.
109 ust. 1 pkt. 10 Prawa zamówień publicznych. Ówczesny zamawiający stwierdził, że
wykonawca wraz z ofertą złożył wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
przedmiotu umowy, w zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych
kryteriów oceny ofert. Wykonawca w załączonym do oferty wykazie osób ograniczył się
jedynie do wskazania miejsca pracy osób skierowanych do pełnienia wyznaczonych funkcji.
W ocenie zamawiającego tak sporządzony wykaz osób powinien był zostać uzupełniony, w
związku z czym zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu, które to zostało
dokonane w wyznaczonym terminie. Zamawiający powziął wątpliwości co do okoliczności
wskazanych w uzupełnionym wykazie tj. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji przez
wskazaną przez wykonawcę osobę. W związku z zaistniałymi wątpliwościami zamawiający
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 21 lutego 2022 r. Wykonawca
nie złożył wymaganych wyjaśnień w terminie, w konsekwencji czego zamawiający
zadecydował o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykonawca Abramss
przyznał, że wprowadził zamawiającego w błąd co do przedstawienia ww. informacji i
powinien upewnić się, czy deklarowany w oświadczeniach i dokumentach stan faktyczny
(dotyczący m.in. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji) odpowiada prawdzie, a czego
zaniechał uczynić.
4. Abramss opisał podjęte środki naprawcze:
1) zakończenie współpracy z osobami, w stosunku do których informacje okazały się być
nieprawdziwe,
2) wprowadzenia systemu weryfikacji ekspertów branżowych, na których doświadczenia
wykonawca ma zamiar się powoływał, polegające na obligatoryjnym żądaniu
udokumentowania określonego doświadczenia/wiedzy/uprawnień przez podmiot trzeci,
3) wprowadzenia systemu weryfikacji poprawności składania ofert, oświadczeń,
podmiotowych środków dowodowych oraz przedmiotowych środków dowodowych, a także
wszelkiej innej dokumentacji przedkładanej w ramach postępowań przetargowych, we
własnej organizacji poprzez tworzenie specjalnych trzyosobowych zespołów na potrzeby
każdego postępowania przetargowego.
5. Na potwierdzenie ww. okoliczności Abramss przedstawił trzy dokumenty: dwa
oświadczenia Abramss oraz „Uchwałę nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z
o.o. z dnia 1 kwietnia 2022 r. w sprawie powołania stałego Zespołu ds. przygotowywania i
składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Z
oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B.,
wynika, że „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P.”.
6. Zamawiający zaakceptował oświadczenia załączone przez Przystępującego do oferty, i
nie wykluczył go z postępowania.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Twierdził, że
analiza wyżej opisanych wyjaśnień oraz dokumentów przedłożonych przez Abramss nie
pozwala na stwierdzenie jakoby Abramss udowodnił Zamawiającemu w myśl art. 110 ust. 2
Prawa zamówień publicznych, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki określone w hipotezie
art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych do skutecznego zastosowania instytucji „selfcleaningu”. W szczególności, w ocenie Odwołującego, Abramss nie wykazał, że podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, z dokumentów nie wynika, jakoby Abramss zerwał wszelkie
powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie
wykonawcy. W szczególności, w opinii Odwołującego, nie pozwala na takie twierdzenie
lakoniczna treść oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu
Panią J. B., zgodnie z którym „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z
Panem A. P., który był przewidziany do pełnienia funkcji Kierownika ds. utrzymania dróg”.
Odwołujący podnosił, że jest to oświadczenie własne Abramss, które może być
przedstawione na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie wiadomo natomiast na jakich zasadach była nawiązana współpraca z Panem A. P., na
podstawie jakiego tytułu (jaki był to rodzaj umowy), a już na pewno nie sposób stwierdzić, iż
przedmiotowe oświadczenie stanowi wypowiedzenie umowy/współpracy z Panem P..
Oświadczenie nie jest kierowane do Pana P., abstrahując od tego, że Abramss nie
przedstawił praktycznie żadnych dokumentów potwierdzających faktyczne zakończenie
współpracy z ww. osobą (nie ma nawet żadnego dowodu nadania takiego oświadczenia do
Pana P.). Niemniej jednak, jak można się domyślić z treści wyjaśnień, wyżej wskazane
oświadczenie dotyczy wyłącznie osoby, która została wskazana w wykazie osób jako
Kierownik ds. utrzymania dróg, która została skierowana przez podmiot trzeci udostępniający
zasoby Abramss w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA w Kielcach. Budzi to zatem
uzasadnione wątpliwości, czy rzeczywiście Abramss podjął skuteczne środki zaradcze i
zerwał wszelkie powiązania z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie
wykonawcy.
Odwołujący podnosił, że Abramss powinien był zweryfikować samodzielnie
prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób.
Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej
Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss.
Argumentował, że przecież podmiot trzeci nie tworzy oferty, a już na pewno nie osoba
pełniąca funkcję Kierownika ds. utrzymania dróg. Zauważyć należy, że Abramss nie
wskazuje takiej osoby i nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających zakończenie
współpracy z taką osobą (tym samym informacje wskazane w treści samooczyszczenia są
niekompletne i niewyczerpujące w myśl art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp).
Odwołujący zauważał, że osoby podpisujące dokumenty w imieniu spółki, biorą
przecież odpowiedzialność za składane w imieniu spółki oświadczenia. Tymczasem
Abramss nie przedstawił żadnego dokumentu (w tym nawet oświadczenia własnego), że
zakończył współpracę z takimi osobami. Wręcz przeciwnie, z przedłożonej Uchwały nr
1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o., wynika, że w skład stałego zespołu
ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego została powołana Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie
dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję
również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia
prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach.
Odwołujący zwracał uwagę na treść drugiego oświadczenia własnego Abramss z
dnia 1 kwietnia 2022 r. stanowiącego de facto gołosłowne zapewnienie (a już na pewno nie
można poczytać takiego dokumentu jako dowód na okoliczność rzetelności), że spółka
w ramach przygotowanych i składanych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, będzie dokonywała bardziej wnikliwej weryfikacji potencjalnych podmiotów
trzecich. Odwołujący podnosił, że tego rodzaju weryfikacja powinna być standardem
u wykonawców składających oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
którzy są przecież profesjonalistami. Od takich podmiotów wymaga się dołożenia należytej
staranności w prowadzeniu spraw związanych z działalnością gospodarczą. Nie jest to
zatem, w ocenie Odwołującego, jakiś szczególny środek techniczny, organizacyjny czy też
kadrowy, który odpowiednio zapobiegałby w przyszłości podobnym sytuacjom. Tego rodzaju
oświadczenie spółka może wytworzyć w każdym czasie i przedstawić na potrzeby każdego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego, wymowne jest również to, iż w trzecim dokumencie uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu
zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania
ofert, nie wskazuje w punkcie 3., kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie
podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu:
„pracownik ds. zamówień publicznych”. Nie wiadomo zatem, czy osoba ta dawałaby rękojmię
„zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania
ofert”. Równie dobrze może być to wadliwej, która wcześniej była pracownikiem ds.
zamówień publicznych biorącym udział w przygotowaniu „wadliwej” oferty skutkującej
koniecznością wykluczenia wykonawcy Abramss z postępowania prowadzonego przez
GDDKiA w Kielcach. Już sam brak tego rodzaju informacji, nie pozwala na zweryfikowanie,
czy rzeczywiście zerwano wszelkie powiązania z osobami i podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, a już na pewno nie wiadomo czy w ogóle
poczyniono jakiekolwiek faktyczne czynności w stosunku do personelu Abramss
odpowiedzialnego za sporządzenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach.
Dodatkowo Odwołujący zgłaszał wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności
przedłożonego dokumentu zatytułowanego „uchwała zgromadzenia wspólników”. Nie
wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie
z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238
k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie
przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego
zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta
skutecznie). Natomiast z danych widniejących w rejestrze przedsiębiorców KRS spółki
Abramss wynika, iż spółka posiada więcej niż jednego wspólnika. Tymczasem przedłożony
dokument zawiera podpis wyłącznie Pani J. B. (nie przedłożono listy obecności, protokołu
zgromadzenia, potwierdzenia wysłania zawiadomienia o Zgromadzeniu Wspólników itp.).
Zdaniem Odwołującego, Abramss nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu
z art. 110 ust. 2 Pzp i nie udowodnił, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki do wykazania
jego rzetelności oraz, że przedstawione przez Abramss środki są odpowiednie dla
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu.
W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić
ofertę Abramss na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp
w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp która została złożona przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10
Pzp i który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie
tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że
podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, wykonawca
podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 110 ust. 2
Prawa zamówień publicznych, wykonawca nie podlega wykluczeniu w powyższych
okolicznościach, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:
1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne;
2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub
swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie
współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub
zamawiającym;
3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w
szczególności:
a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za
nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,
b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,
d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów,
wewnętrznych regulacji lub standardów,
e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.
Dla rozstrzygnięcia zarzutu postawionego przez Odwołującego konieczne było
ustalenie, czy dokumenty i oświadczenia przedstawione przez wykonawcę Abramss
spełniają łącznie przesłanki wymienione w wyżej przywołanym przepisie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie można czynić zarzutu, że procedura
samooczyszczenia jest oparta o dokumenty własne wykonawcy Abramss. Nie można mieć
wątpliwości, że „self-cleaning” jest procedurą autonaprawczą, przeprowadzaną samodzielnie
przez wykonawcę, u którego nastąpił, nazywając to ogólnie, incydent, o którym mowa w art.
art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Można dywagować, że incydenty te
mogą być różnej wagi (co czynił Odwołujący na rozprawie), jednak art. 110 ust. 2 nie
uzależnia procedury samooczyszczenia od „wagi” incydentu, lecz jedynie od skuteczności
(wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) środków
naprawczych. Trzeba więc wnioskować, że intencją ustawodawcy było, aby bez względu na
wagę i rodzaj incydentu, wymienionego w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5
i 7-10 Prawa zamówień publicznych, który zaistniał u wykonawcy, można zapobiec
wykluczeniu z postępowania, jeżeli podejmie się odpowiednie środki zaradcze, które
wyeliminują (przynajmniej ograniczą możliwość) powstawania analogicznych incydentów w
przyszłości.
W ocenie składu orzekającego Abramss podjął skuteczną - adekwatną do
zaistniałego wcześniej incydentu - procedurę naprawczą, mającą zapobiegać wystąpieniu
podobnych incydentów w przyszłości. W innym postępowaniu wykonawca Abramss podał
nieprawdziwe informacje. Elementem procedury samooczyszczenia jest przyznanie się do
błędu i szczegółowe opisanie zaistniałych okoliczności, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, co w ocenie Izby Przystępujący uczynił w załączonych do oferty
formularzu JEDZ i innych dokumentach. Abramss opisał również w sposób wystarczający
i adekwatny do zaistniałej sytuacji, środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, zgodnie z art.
110 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych: zerwał współpracę z osobą, która podała
nieprawdziwe informacje, zreorganizował personel, wdrożył odpowiedni system
sprawozdawczości i kontroli.
W ocenie składu orzekającego, oświadczenie Abramss o „zerwaniu współpracy”
z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, jest wystarczające. Oświadczenie to nie
musi, wbrew oczekiwaniom Odwołującego, precyzować rodzaju współpracy, która nie będzie
podejmowana. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a Prawa zamówień publicznych mówi
o „wszelkich powiązaniach”, a w pojęciu „współpraca” mieszą się powiazania jakiegokolwiek
rodzaju, formalne i nieformalne. Trudno też zaakceptować wywody Odwołującego, że
oświadczenie o zerwaniu współpracy powinno być czynnością prawną dwustronną. Wydaje
się, że zupełnie wystarczające jest wyrażenie woli w tym zakresie w dowolny sposób (choć
dla celów dowodowych pożądana jest forma pisemna) i faktyczne wykonywanie takiej woli
(choćby przez nieodbieranie telefonów, brak odpowiedzi na wiadomości itd.).
Nie można się nie zgodzić z Odwołującym, że to Abramss „powinien był
zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są
wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w
strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i
składaniem ofert w Abramss”. Słuszny również jest argument, że tego rodzaju procedury u
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinny być standardem. Jednak
tego rodzaju argumenty nie mogą deprecjonować aktualnej procedury samonaprawczej
wprowadzonej Abramss. Skoro okazało się, że podejmowane wcześniej środki były
niewystarczające, to wprowadzenie nowych rozwiązań powinno być bardziej efektywne.
Odwołujący postulował zmianę zarządu Abramss - z jego argumentacji wynika, że
uważa to za element konieczny skutecznej procedury self-cleaning. Jednak z żadnego
przepisu Prawa zamówień publicznych nie wynika, że konieczna jest zmiana zarządu spółki.
Wszak w każdej sytuacji, kiedy w ofercie podano nieprawdziwe informacje, za ostateczną
treść oferty odpowiedzialność podnosi zarząd spółki. Z dokumentów przedstawionych przez
Abramss wynikało, że czynności naprawcze są skupione na wzmożonej weryfikacji i kontroli
informacji podawanych w ofertach. Stąd powołanie stałego zespołu ds. przygotowywania
i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przedłożonej
(Uchwała nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o.), w skład którego
wchodzi Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi
(odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie
wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego
przez GDDKiA w Kielcach.
Zdaniem Odwołującego, wadą procedury samooczyszczenia Abramss jest również to,
iż w trzecim dokumencie - uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół
zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie
przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje, kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego
zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na
sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Jednak w ocenie składu
orzekającego taka argumentacja jest wbrew jasnym wytycznym art. 110 ust. 2 pkt 3 Prawa
zamówień publicznych, gdzie mowa o reorganizacji, wdrożeniu systemu, utworzeniu struktur
- a więc stworzeniu odpowiednich algorytmów postępowania; powołanie zespołu
zadaniowego odpowiada takiego rodzaju wytycznym. Gdyby wskazano konkretną - z imienia
i nazwiska, zgodnie z postulatami Odwołującego - osobę, można byłoby z kolei zarzucać,
że system naprawczy załamie się, gdy umowa o pracę z tą konkretną osobą zostanie
rozwiązana.
Odwołujący zgłaszał również wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności uchwały
zgromadzenia wspólników: podnosił, że nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie
wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z
odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i
czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów
potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej
zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie).
Wydaje się, że tego rodzaju argumenty Odwołujący podnosi wyłącznie dla polemiki.
Co do skuteczności podjętej uchwały - Odwołujący nie podał żadnych powodów, aby
kwestionować jej legalność i prawidłowość. Izba nie dopatrzyła się konieczności załączania
do uchwały potwierdzeń prawidłowego zwołania zgromadzenia wspólników, listy obecności
itd. O ile nie pojawiają się żadne wątpliwości co do dokumentu, nie ma powodów do dalszej
weryfikacji. Gdyby przyjąć odmienny pogląd, każdorazowa weryfikacja jakiegokolwiek
dokumentu mogłaby posuwać się do absurdalnych granic (np. trzeba byłoby badać, czy
osoba, która podpisała dokument, miała pełną zdolność do czynności prawnych itp.).
Reasumując, Izba nie znalazła żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 1,
2 i ust. 3 w zw. z art. 111 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Abramss. W ocenie Izby
Konsorcjum Abramss wykazało, że procedura samooczyszczenia została skutecznie
przeprowadzona, zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny
w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego.
W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
1. W ofercie należało wycenić różne grupy prac, m. in. grupę prac nr 1 - w zakresie
nawierzchni.
2. Wycena tej grupy prac przez Przystępującego w jego ofercie jest na poziomie wyceny
z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego (co zasadniczo nie było sporne;
Przystępujący zawarł takie porównanie w zestawieniu - dowodzie przedstawionym na
rozprawie, a Odwołujący go nie zakwestionował).
3. Zamawiający zaakceptował wycenę Przystępującego, tymczasem zdaniem
Odwołującego powinien był go wezwać w tym zakresie do wyjaśnień.
Odwołujący argumentował, że niewątpliwie istotną częścią składową ceny ofertowej
w przedmiotowym postępowaniu jest wycena dotycząca grupy prac nr 1 w zakresie
nawierzchni. Odwołujący porównywał wycenę Przystępującego z wyceną w innych ofertach
złożonych w postępowaniu. I tak: grupa tych prac w ofercie Odwołującego wynosi
43 546 000,00 zł, w ofercie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. (dalej
„PRD-M”) wyniosła 36 376 087,00 zł, w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Polbud Partners sp. z o.o., Romil sp. z o.o., Wegarten sp. z o.o., Wegarten
BAU sp. z o.o. wyniosła 35 922 392 zł, a w ofercie Przystępującego - 27 990 350,00 zł.
Zdaniem Odwołującego powyższe porównanie oraz okoliczność, że grupa prac nr 1 to
najistotniejsza (najdroższa) pozycja cenowa w każdej ze złożonych ofert bez wątpienia
prowadzi do konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224
ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje.
Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnej przekonującej argumentacji na poparcie
stawianego przez siebie zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych podlegał oddaleniu.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych.
Odwołujący twierdził, że oferta Przystępującego jest niedoszacowana, jednak nie
oparł swoich wyliczeń na żadnych środkach dowodowych. Przedstawił jedynie ofertę
swojego kontrahenta na wycenę mas bitumicznych i zauważał, że w innych postępowaniach
Przystępujący na analogiczne nawierzchnie oferuje wyższe ceny. Powyższe dowody w
ocenie składu orzekającego nie są w żaden sposób wystarczające: okoliczność, że
Odwołującemu zaoferowano wycenę mniej korzystną, niż innym wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu (jego oferta w zakresie grupy prac obejmujących nawierzchnię jest
najdroższa spośród ofert złożonych w postepowaniu) nie może przesądzać o tym, że inni
wykonawcy nie mogli otrzymać od swoich kontrahentów korzystniejszych, niż Odwołujący,
wycen. Przystępujący może w innych postępowaniach oferować inne ceny - cena zależy od
wielu czynników, m.in. od czasu (daty) złożenia oferty, a w tym wypadku również - od
miejsca realizacji zamówienia/położenia zakontraktowanej wytwórni mas bitumicznych.
Faktem notoryjnie znanym jest to, że obecnie ceny materiałów budowlanych rosną.
Jednak sama ta okoliczność nie może przesądzać o konieczności wezwania
Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Wycena Przystępującego koresponduje z wyceną zawartą w kosztorysie inwestorskim
Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił przekonujących dowodów, a nawet nie wzbudził
wątpliwości, że za cenę podaną w ofercie Przystępującego nie da się zrealizować
przedmiotu zamówienia. Reasumując, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Ponieważ nie potwierdził się żaden z podnoszonych zarzutów, nie było również
postaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej
przejrzystości postępowania.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ............................