Sygn. akt: KIO 2358/24
WYROK
Warszawa, dnia 29 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 5 lipca 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Enprom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Enea Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
z udziałem przystępującego po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Elfeko
Spółka Akcyjna, ul. Hutnicza 20A, 81-061 Gdynia, Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego ELBUD Poznań
Spółka Akcyjna, ul. Zakładowa 10, 62-064 Poznań
orzeka:
1Oddala odwołanie.
2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Enprom Sp. z o.o. i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.290 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące dwieście dziewięćdziesiąt złotych, zero groszy) stanowiącą koszty dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego;
2.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.290 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
dziewięćdziesiąt złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego stanowiących
wynagrodzenie pełnomocnika strony i koszty dojazdu.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………………………………
Sygn. akt: KIO 2358/24
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Enea Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w trybie
podstawowym na Przebudowa linii 110 kV Żur-Tuchola-Chojnice Kościerska-Chojnice Przemysłowa – Sępólno Koronowo Miasto (nr postępowania: RPUZ/B/0286/2023/OD/ZZD/DR), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 06.02.2024 r., 2024/S 026-77043, wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie dla zadania nr 1 i 2, tj. ELFEKO S.A. i PBE ELBUD Poznań S.A. oraz dokonania
wyboru tej oferty w obu zadaniach, wniesione zostało w dniu 5.07.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie Wykonawcy ENPROM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 2358/24).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i 3, pkt 3, pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum ELFEKO S.A. i PBE ELBUD Poznań S.A. w zadaniu nr 1 i 2 pomimo, iż Konsorcjum nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, a oferta jest niezgodna z przepisami Pzp oraz jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia z uwagi na fakt, że oświadczenie złożone przez Konsorcjum na podstawie art. 117 ust. 3 i
4 Pzp dowodzi, że nie jest zapewnione realne udostępnienie zdolności Partnera Konsorcjum w toku realizacji
zamówienia, podczas gdy członkowie Konsorcjum połączyli potencjały (doświadczenie, zdolność kredytowa)
celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i 2 oferty
Konsorcjum pomimo, iż oferta ta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych w pkt 1 (powyżej);
3)art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania
wykonawców oraz niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji z uwagi na wybór oferty Konsorcjum w
zadaniu nr 1 i 2, podczas gdy oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c), pkt 3,
pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 i 2, odrzucenia oferty Konsorcjum na zadania nr 1 i 2 i powtórzenia czynności oceny
ofert złożonych na zadania nr 1 i 2.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej dla zadania nr 1 i 2 w dniu 25.06.2024 r.
Wybrane Konsorcjum połączyło zasoby w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.:
- w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej posiadają łącznie zdolność kredytową na poziomie 22.500.00,00 zł.
Żaden z członków konsorcjum osobno nie wykazał zdolności kredytowej na ww. kwotę, a partner konsorcjum osobno nie
spełnia natomiast warunku w zakresie OC;
- w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej żaden z członków konsorcjum osobno nie dysponował
doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej trzech zamówień wymaganych przez Zamawiającego. W wykazie
robót budowlanych wskazane zostały cztery zamówienia, z czego dwa zamówienia wykonał samodzielnie lider
konsorcjum, jedno samodzielnie wykonał partner konsorcjum i jedno zamówienie wykonane zostało przez lidera i
partnera wspólnie.
Na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum złożyło oświadczenie z dnia 26.04.2024 r., wymagane treścią swz (pkt 9.6
swz), w którym wskazane miało być, które roboty budowlane dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy
zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W oświadczeniu tym w odniesieniu do udziału członka konsorcjum PBE ELBUD
Poznań S.A. wskazane zostało, iż na tym etapie nie jest znany zakres prac przewidziany dla PBE ELBUD Poznań S.A.
Ratio legis przepisu art. 117 ust. 3 i 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy
członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jako podmiotowy środek dowodowy oświadczenie to nie może podlegać konwalidacji w drodze dalszego
wyjaśnienia/uzupełnienia treści oświadczenia (tak m.in. orzekła KIO w wyrok z dnia 7.07.2024 r., sygn. akt KIO 1602/22).
Ponieważ zakres prac partnera konsorcjum na dzień składania oferty nie był znany, nie zostało zapewnione realne
wykorzystanie zasobów partnera, które było konieczne do zsumowania dla wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum. Tym samym nie zostało wykazane przez Konsorcjum spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na dzień składania oferty. Z oświadczenia złożonego w dniu 26.04.2024 r. wynika, iż nie jest możliwe
uzupełnienie oświadczenia w sposób potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia
oferty, gdyż nie był znany na ten dzień podział prac pomiędzy członków konsorcjum. Oznaczałoby to konieczność
złożenia nowego oświadczenia zastępującego już uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, co prowadziłoby do
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpiło po stronie Zamawiającego Konsorcjum ELFEKO S.A. i PBE
ELBUD Poznań S.A. (dalej jako Konsorcjum).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, w tym swz, a także stanowiska stron i Przystępującego po stronie Zamawiającego prezentowane w
pismach oraz ustnie na rozprawie.
Stan sprawy co do okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania nie był sporny.
Istotne w świetle zakresu zarzutów pozostawały postanowienia swz w zakresie opisującym warunek udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności technicznych lub zawodowych, jak również złożone przez Konsorcjum podmiotowe
środki dowodowe w tym wykaz robót wraz z referencjami oraz oświadczenie opisujące zakres prac, jakie członkowie
Konsorcjum mieli wykonać w ramach obecnego zamówienia.
Odwołujący na rozprawie sprecyzował, iż wskazanie w odwołaniu na warunek dotyczący sytuacji finansowej nie ma
związku z zarzutem braku wykazania przez Konsorcjum spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający opisał w swz warunek dotyczący doświadczenia w pkt 5.1.4.2:
5.1.4.2. w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej 3 zamówienia równoważne, o wartości
powyżej:
·• dla Zadania 1: 10.000.000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) brutto każde,
·• dla Zadania 2: 10.000.000 zł (słownie: dziesięć milionów złotych) brutto każde,
·• dla Zadania 3: 2.500.000 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych) brutto każde,
gdzie jako zamówienie równoważne Zamawiający rozumie łącznie:
•a) zrealizowanie usługi, polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, niezbędnej do
zrealizowania roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie lub modernizacji linii
elektroenergetycznej WN 110 kV lub o napięciu wyższym, oraz:
•b) zrealizowanie roboty budowlanej, polegającej na budowie lub przebudowie, lub modernizacji linii
elektroenergetycznej WN 110 kV lub o napięciu wyższym
Zamawiający dopuszcza zarówno zamówienie wykonane w trybie „zaprojektuj i wybuduj” na kwoty co
najmniej wskazane w ppkt. 5.1.4.2 powyżej, jak również połączenie zamówień w zakresie realizacji usługi
projektowej na kwotę co najmniej 5% kwot wskazanych w ppkt. 5.1.4.2 powyżej, z zamówieniem na
realizację roboty budowlanej na kwotę co najmniej 95% kwot wskazanych w ppkt. 5.1.4.2 powyżej.
Zamawiający zastrzegł w pkt 6.5 swz, iż weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu dokonywana będzie na
podstawie podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta oceniona zostanie najwyżej
(procedura odwrócona).
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Zamawiający w pkt 9 swz wskazał w odniesieniu do
zdolności technicznej lub zawodowej, iż dopuszcza możliwość sumowania posiadanej zdolności technicznej lub
zawodowej. Zgodnie z pkt 9.6 swz Na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi
wykonają poszczególni Wykonawcy.
Zamawiający podzielił zamówienie na 3 zadania i dopuścił możliwość składania ofert na dowolną liczbę zadań (pkt 8.3
swz).
Konsorcjum złożyło ofertę na trzy zadania.
W celu wykazania spełnienia warunku z pkt 5.4.1.2 swz Konsorcjum przedłożyło na wezwanie podmiotowe środki
dowodowe, tj. wykaz robót wraz z referencjami.
Wykaz obejmuje cztery pozycje, których zakres rzeczowy nie jest kwestionowany w odwołaniu. Nie było również
spornym, iż roboty z poz. 2 i 3 wykazu stanowiły doświadczenie Lidera Konsorcjum, a prace opisane w poz. 4 realizował
Członek Konsorcjum. Roboty wskazane w poz. 1-3 wykazu realizowane były na rzecz obecnego Zamawiającego, który
wystawił referencje przedstawione przez Konsorcjum. Okolicznością sporną było natomiast ustalenie, czy
doświadczenie opisane w poz. 1 wykazu mogło być ocenione jako doświadczenie Lidera Konsorcjum, czy też jako
doświadczenie wspólne obecnych konsorcjantów, co miało w ocenie Odwołującego znaczenie dla ustalenia, czy
Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu w związku z treścią oświadczenia uzupełnionego na wezwanie
Zamawiającego z dnia 25.04.2024 r. Umowa zawarta została bowiem przez konsorcjum w składzie obecnie
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a jej wartość łączna wyniosła 13.774.770,00 zł brutto.
Konsorcjum w odpowiedzi z dnia 25.04.2024 r. uzupełnił oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 Ustawy,
którego nie zostało złożone wraz z ofertą. W jego treści wskazano:
„ELFEKO S.A. jako lider konsorcjum oświadcza, że poszczególni partnerzy wykonają następujący zakres prac :
·ELFEKO S.A. (lider konsorcjum) :
- Główne prace projektowe, budowlane oraz dostawy materiałów.
·PBE ELBUD Poznań S.A. (członek konsorcjum) :
- Na tym etapie nie jest znany zakres prac przewidziany dla PBE ELBUD Poznań S.A.”
Na rozprawie Przystępujący po stronie Zamawiającego przedstawił dowód w postaci Protokołu odbioru technicznego nr
OD1/72/2023 z dnia 12.12.2023 r. dla zadania z poz. 1 wykazu robót, w którym jako wykonawca wskazana została
spółka ELFEKO z siedzibą w Gdyni.
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Na wstępie należy wskazać, iż zarzuty w odwołaniu faktycznie odnoszą się do oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia wymaganego w zakresie zadania nr 1 i 2 przez Konsorcjum wybrane. Nie jest
natomiast kwestionowane wykazanie przez Konsorcjum środków finansowych wymaganych w zakresie dotyczącym obu
wskazanych zadań (części zamówienia). Odwołujący nie kwestionuje przy tym zakresu i rodzaju prac objętych wykazem
wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie obu konsorcjantów. Zasadniczym natomiast dla uznania, iż
Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zadaniu nr 1 i 2 miało być oświadczenie
Konsorcjum dotyczące podziału prac pomiędzy konsorcjantów złożone na podstawie art. 117 ust. 4 Ustawy. Odwołujący
wywodził, iż w sytuacji gdy nie zostało określone jaki zakres prac miałby być realizowany przez Członka Konsorcjum –
spółkę PBE ELBUD Poznań S.A, doświadczenie tego współkonsorcjanta nie mogło być uwzględnione, jako realnie
możliwe do wykorzystania na etapie realizacji prac. Tym samy, Konsorcjum miało nie wykazać spełnienia warunku
doświadczenia wymaganego w zadaniach nr 1 i 2.
W odniesieniu do tak opisanego zarzutu zasadniczym było odniesienie się do znaczenia oświadczenia składanego na
podstawie art. 117 ust. 4 Ustawy dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dla zadania nr 1 i 2.
Zgodnie z tym przepisem wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie składają oświadczenie, z którego wynika,
które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Oświadczenie to związane jest z
badaniem spełnienia warunku dotyczącego, m.in. kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub doświadczenia wymaganego
dla wykazania zdolności do realizacji zamówienia publicznego, przez wykazanie realnego zaangażowania podmiotu
spełniającego warunek do wykonania prac, do realizacji, których doświadczenie lub kwalifikacje są konieczne.
W oświadczeniu z 26.04.2024 r. Konsorcjum wskazało, iż to Lider (ELFEKO) wykonagłówne prace projektowe,
budowlane oraz dostawy materiałów. Zakres ten odpowiada zatem w całości zamówieniu równoważnemu opisanemu dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obejmującego zarówno prace projektowe, jak i roboty budowlane na linii
elektroenergetycznej. Zakres prac jakie miałby natomiast wykonać Członek Konsorcjum nie był znany w momencie
składania oświadczenia i nie został w nim wskazany.
Uwzględniając okoliczności niniejszej sprawy, skład orzekający stwierdza, iż weryfikacja zakresu w jakim Członek
Konsorcjum miał być zaangażowany w prace, nie miała zasadniczego znaczenia, gdyż doświadczenie samego Lidera
Konsorcjum wskazane w wykazie robót pozwalało uznać, iż Konsorcjum spełnia warunek udziału opisany w swz dla
zamówień równoważnych o wartości dla każdego z dwóch zadań po 10 mln zł brutto. Ponieważ Lider Konsorcjum co
najmniej doświadczeniem opisanym w poz. 2 i 3 wykazu samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu i jest
podmiotem, który będzie zaangażowany realnie w wykonanie prac, nie ma podstaw do twierdzenia, iż wymagane
doświadczenie nie będzie wykorzystane, której to ocenie służyć miało oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4
Ustawy.
Należy również wskazać, iż Odwołujący błędnie wywodził potrzebę wykazania zakresu, w jakim Członek Konsorcjum
będzie zaangażowany w prace, w sytuacji gdy jego doświadczenie pozostawało irrelewantne dla potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący ograniczając zakres zarzutu do zadań nr 1 i 2, nie mógł
rozszerzać oceny spełnienia warunku również na zadanie nr 3, dla którego znaczenie miałoby zaliczenie doświadczenia
z poz. 1 wykazu, w tym ocena, czy może być ono zaliczone w całości jako zdobyte przez Lidera Konsorcjum, czy też z
udziałem Członka Konsorcjum, co ewentualnie mogło pozostawać otwartą ocenę potrzeby wskazania na prace, jakie
Członek Konsorcjum miałby wykonać w zamówieniu.
Ponieważ Odwołujący wyłącznie opierał zarzuty na analizie oświadczenia i ustaleniu, iż nie jest możliwe zidentyfikowanie
w jakim zakresie Członek Konsorcjum miał być zaangażowany w realizację prac, w ocenie składu orzekającego nie
mogło to prowadzić do stwierdzenia, iż Konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zadaniach nr 1 i 2.
Okolicznością niesporną było, iż Lider Konsorcjum posiada doświadczenie pozwalające wykazać spełnienie warunku
wymaganego dla zadania nr 1 i 2 i to ten podmiot został wskazany do realizacji zasadniczych elementów prac,
stanowiących element badania podmiotowego wykonawcy. Tym samym doświadczenie samego Lidera było
wystarczające dla potwierdzenia zdolności Konsorcjum, a udział Członka Konsorcjum i jego doświadczenie nie wpływa
na tą ocenę.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 20.000 zł oraz uzasadnione koszty pełnomocnika
Zamawiającego wykazane w spisie kosztów złożonym przed zamknięciem rozprawy obejmujące wynagrodzenie w
wysokości 3.600 zł oraz koszty dojazdu w wysokości 690,00 zł i obciążyła nimi w całości Odwołującego.
Przewodnicząca:.……………………..….