Sygn. akt: KIO 2351/22
WYROK
z dnia 23 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Joanna Gawdzik-Zawalska
Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2022 r. przez
wykonawcę:
Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów
(ul. Jerzmanowska 6A, 54-519 Wrocław)
ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego:
Gmina Prusice (ul. Rynek 1, 55-110 Prusice)
przy udziale wykonawców:
1. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. (ul. Zjazd 23, 62-800
Kalisz)
2. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. (ul.
Rawicka 41, 63-700 Krotoszyn)
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów i:
3.1. zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz
poniesione przez odwołującego i zamawiającego kwoty po 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
3.2. zasądza od odwołującego - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład
Zagospodarowania Odpadów na rzecz zamawiającego - Gmina Prusice kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ...................................
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Prusice (dalej również „Zamawiający”) prowadzi w procedurze
otwartej na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., aktualnie tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) (dalej również:
„Ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia na: Świadczenie usług w
zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z
nieruchomości zamieszkałych, nieruchomości w części zamieszkałych z terenu Gminy
Prusice oraz PSZOK (Numer referencyjny: ZP.271.1.11.2022; ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 czerwca 2022 r. pod numerem
2022/S 112-315907) (dalej również: „Postępowanie”). Przedmiot zamówienia opisuje
specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”), w tym załącznik nr 3 do SWZ
opis przedmiotu zamówienia (dalej również: „OPZ”).
W dniu 9 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wykonawcy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie
zamówienia publicznego w ramach Postępowania.
W dniu 12 września 2022 r. do postępowania przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. i
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. ubiegający się wspólnie
o udzielenie zamówienia publicznego (dalej również „Przystępujący” lub „Konsorcjum EKO”).
Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających
na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Konsorcjum
EKO;
2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji, wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w
Rozdziale VI pkt 2 ppkt 1 SWZ, tj. gdy Partner Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. nie posiada wpisu do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Prusice (dalej; RDR), o którym mowa w art. 9b i
następnych ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach (dalej: „ucpg”), o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 1 SWZ w
zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia, określonym w tabeli nr 4 OPZ,
tj. w zakresie, w jakim Partner Konsorcjum ma świadczyć usługę odbioru odpadów
budowlanych i remontowych oraz odpadów o kodzie 20 01 08 w sposób opisany w
SWZ;
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji, gdy
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym
mowa w Rozdziale VI pkt 2 ppkt 2 SWZ, tj. zezwolenia na zbieranie odpadów o
kodzie 17 04 11;
4. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji, gdy treść tej
oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia wskazanymi w dalszej części
odwołania
ewentualnie:
5. zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu Oświadczenia podmiotu prowadzącego
instalację, które Konsorcjum EKO załączyło do pisma z dnia 26 sierpnia 2022 r., a
które zostało przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił:
1. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp w
zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum EKO, w sytuacji opisanej w pkt. 2 powyżej;
2. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp w
zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji opisanej w punkcie 3 powyżej;
3. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji opisanej w
punkcie 4 powyżej, w szczególności gdy treść tej oferty jest niezgodna z Rozdziałem
III pkt 1, 2 i 3 SWZ oraz Rozdziałem II pkt 1, Rozdziałem III pkt 1 ppkt 4 oraz pkt 2
ppkt 1 i 3 OPZ - w zakresie, w jakim Konsorcjum EKO nie posiada decyzji na
zbieranie umożliwiającej świadczenie usługi zbierania odpadów o kodzie 17 04 11, co
powoduje, że wykonawca ten nie może zgodnie z SWZ i przepisami powszechnie
obowiązującego prawa wykonać usługi odbierania z punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych (dalej: PSZOK) i zagospodarowania odpadu o kodzie 17 04
11, który to odpad jest w PSZOK gromadzony łącznie z kilkunastoma innymi
odpadami w jednym kontenerze na odpady budowlane i rozbiórkowe, a co faktycznie
uniemożliwia odbiór tylko tego odpadu z PSZOK i następnie przetransportowanie go
bezpośrednio do wskazanej przez Konsorcjum EKO instalacji (jak oświadczyło
Konsorcjum EKO w wyjaśnieniach z dnia 26 sierpnia 2022 r.); tak bowiem
gromadzone w PSZOK odpady rozbiórkowe i budowalne muszą być poddane
wstępnemu sortowaniu (na co wymagane jest zezwolenie na zbieranie) celem
wyodrębnienia z nich odpadów o kodzie 17 04 11 ; ewentualnie
4. naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia
(udostępnienia Odwołującemu) Oświadczenia podmiotu prowadzącego instalację,
które Konsorcjum EKO załączyło do pisma z dnia 26 sierpnia 2022 r., a które zostało
przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, pomimo iż Wykonawca ten nie dokonał skutecznego zastrzeżenia
informacji tam zawartych.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum EKO jako najkorzystniej w Postępowaniu i
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach
tej czynności: a) odrzucenia oferty Konsorcjum EKO, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI pkt 2
ppkt 1 SWZ; b) odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum EKO, w sytuacji, gdy wykonawca
ten nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI
pkt 2 ppkt 2 SWZ; c) odrzucenia oferty Konsorcjum EKO, w sytuacji, gdy wykonawca ten
złożył ofertę o treści niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie (wyłącznie w
przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum EKO): d)
udostępnienia Odwołującemu Oświadczenia podmiotu prowadzącego instalację, które
Konsorcjum EKO załączyło do pisma z dnia 26 sierpnia 2022 r..
Zamawiający pismem z dnia 15 września 2022 r. wniósł o odrzucenie ewentualnie
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi w procedurze otwartej Postępowanie na usługi wywozu
odpadów, w którym termin składania ofert upływał 12 lipca 2022 r. Informacja o wyborze
oferty najkorzystniejszej przekazana została wykonawcom w dniu 29 sierpnia 2022 r. przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przedmiotem zamówienia w Postępowaniu jest
realizacja przez 12 miesięcy usługi polegającej na:
1. Odbieraniu i transporcie odpadów komunalnych odebranych: -
- z nieruchomości zamieszkałych, oraz nieruchomości w części zamieszkałych z
terenu Gminy Prusice;
- z PSZOK;
- z koszy ulicznych ustawionych na terenach przeznaczonych do użytku publicznego
w tym przystanków autobusowych, z placów zabaw, świetlic, boisk i ORLIKÓW;
- ze zbiórki odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego, przeprowadzonej z nieruchomości zamieszkałych w systemie
akcyjnym tzw. wystawki;
a także ich zagospodarowanie tj. odzysk lub unieszkodliwianie, w sposób
zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z
zapisami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888 ze zm.).
2. W ramach realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć nieruchomości
w worki lub kontenery/ pojemniki zgodnie z wymogami OPZ (w tym w worki w kolorze
brązowym do gromadzenia odpadów ulegających biodegradacji lub pojemniki na
bioodpady). Wykonawca nie jest zobowiązany do wyposażenia PSZOK. PSZOK
prowadzony jest przez Gminę Prusice (do czego gmina uprawniona jest zgodnie z
ustawą z dnia 14 grudnia 2012 o odpadach (tj. z dnia 3 marca 2022 r. (Dz.U. z 2022
r. poz. 699) art. 45 ust. 1 pkt. 11 ) w miejscowości Wszemirów 109 i Zamawiający
zbiera i zapewnia na terenie PSZOK wskazane w OPZ część II tabela 3 pojemniki/
kontenery na odpady.
3. Zgodnie z punktem III OBOWIĄZKI WYKONAWCY pkt. 1 OPZ: 1) Wykonawca
zobowiązany jest przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości położonych na
terenie Gminy Prusice, zmieszane odpady komunalne do Instalacji Komunalnych; 2)
Wykonawca zobowiązany jest wskazać w umowie instalacje komunalne, do których
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
przekazać odebrane zmieszane odpady komunalne; 3) O zmianie miejsc
przekazywania odpadów lub podpisania nowej umowy z dotychczasowym odbiorcą
Wykonawca jest zobowiązany poinformować Zamawiającego niezwłocznie, nie
później niż w ciągu 7 dni od daty zajścia zmiany. 4) Selektywnie zebrane odpady
komunalne Wykonawca przekazuje do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w
art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
4. Zakres odpadów podlegających odbiorowi określa tabela nr 4 OPZ, zgodnie z którą
Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów ulegających biodegradacji - kody
20 02 01, 20 01 08 oraz odpadów budowalnych i rozbiórkowych - kody 17 01 01, 17
01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 03 02, 17 03 80, 17 04
01, 17 04 02, 17 04 03, 17 04 04, 17 04 05, 17 04 06, 17 04 07, 17 04 11, 17 05 08,
17 06 04, 17 08 02, 17 09 04. Odpady ulegające biodegradacji z uwzględnieniem
bioodpadów odbierane są u źródła. Odpady budowlane i rozbiórkowe odbierane są z
PSZOK.
5. Zamawiający nie wymaga, aby Wykonawca dokonał odbioru odpadów i ich
zagospodarowania z podziałem na frakcje odrębnie, w tym dla odpadów ulegających
biodegradacji odrębnie dla odpadów kodu 20 02 01 i 20 01 08 lub odpadów
budowlanych i rozbiórkowych odrębnie dla odpadów kodu 17 04 11 - z przypisaniem
im kodu odpadu oraz masy. Zamawiający nie wymaga dokonania przez wykonawcę
sortowania odpadów zbieranych na PSZOK celem wyodrębnienia odpadu o kodzie
17 11 04 ani sortowania odpadów ulegających biodegradacji odbieranych u źródła na
odpady zielone oraz odpady spożywcze i kuchenne z gospodarstw domowych.
Zgodnie z Rozdziałem VI pkt. 2 ppkt 1 i 2 SWZ o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają 1) wpis do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Prusice, o którym mowa w art. 9b i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 roku o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r., poz. 875) w zakresie
odpowiadającym przedmiotowi zamówienia oraz 2) zezwolenie na zbieranie odpadów, o
których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 797).
Zamawiający intencjonalnie wymaga od Wykonawcy posiadania pozwolenia na
odbiór odpadów w całym zakresie przedmiotu zamówienia i nie doprecyzowuje zakresu
wymogu posiadania pozwolenia na zbieranie odpadów pozostawiając kwestię decyzji, co do
sposobu realizacji usługi wykonawcy.
Obaj członkowie Konsorcjum EKO posiadają wymagany SWZ wpis do Rejestru
Działalności Regulowanej - pozwolenie na odbiór odpadów w zakresie odpadów 17 04 11 i
20 01 08, z tym, że lider konsorcjum Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o.
dysponował pozwoleniem na dzień otwarcia ofert zaś konsorcjant - Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. ma pozwolenie od dnia 9 sierpnia 2022
r..
Konsorcjum EKO nie podsiada decyzji na zbieranie umożliwiającej świadczenie
usługi zbierania odpadów o kodzie 17 04 11.
Przystępujący złożył ofertę w ramach konsorcjum. Członkowie konsorcjum wstępnie
dokonali terytorialnego podziału realizacji obowiązków w ramach realizacji zamówienia z
zastrzeżeniem, że każdy z członków konsorcjum odbierze jedynie te odpady, które będzie
mógł odebrać w ramach posiadanych uprawnień.
Zamawiający prowadzi odbiór odpadów komunalnych zgodnie z Uchwałą z dnia 19
sierpnia 2020 r. poz. 4743 nt XXV/151/20 Rady Miejskiej w Prusicach w sprawie regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Prusice wymagając zbierania
selektywnego odpadów komunalnych w odniesieniu do bioodpadów łącznie: odpady zielone
oraz odpady spożywcze i kuchenne z gospodarstw domowych (20 02 01 i 20 01 08 ) do
wspólnego worka, zaś w zakresie wszystkich frakcji odpadów budowlanych i rozbiórkowych
prowadzi zbiórkę w formie PSZOK do jednego kontenera Mulda A-7m3 . Zamawiający
przewiduje zmniejszenie ilości nieruchomości objętych systemem zbiórki bioodpadów, ze
względu na możliwość kompostowania przez właścicieli nieruchomości, bioodpadów w
przydomowych kompostownikach. Właściciele nieruchomości, którzy zobowiążą się do
kompostowania bioodpadów nie będą otrzymywać worków na bioodpady. O zmianie ilości
nieruchomości Zamawiający na bieżąco będzie informował Wykonawcę w formie pisemnej
lub elektronicznej.
Zamawiający wskazywał w OPZ ilość odpadów zebranych w roku 2021 na terenie
Gminy dla odpadów komunalnych podlegających biodegradacji łącznie bez wskazywania
ilości danej frakcji / kodu odpadu oraz odpadów budowlanych i rozbiórkowych łącznie bez
podawania danego kodu odpadu, wskazując, że te ilości odpadów w rozbiciu na
poszczególne frakcje podano w oparciu o miesięczne raporty przedkładane przez podmiot
świadczący usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych z terenu Gminy Prusice w roku
2021 r. , co dodatkowo wskazuje w ocenie Izby na oczekiwania co do sposobu realizacji
usługi w postaci odbioru a nie zbierania odpadów z ich selekcją.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że na dzień upływu terminu składania
ofert Konsorcjum spełniało warunki udziału w postępowaniu a oferta zgodna była z
warunkami zamówienia.
Ustalając powyższy stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez Strony
i oparła się na dokumentacji Postępowania, uwzględniając stanowiska i oświadczenia Stron i
Uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 528 Ustawy.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia
szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.
Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i
uczestnika Izba oddaliła odwołanie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b lub pkt. 5 Ustawy w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 2
Ustawy w zw. z art. 116 ust.1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: (...) została złożona przez wykonawcę: (...) b) niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, lub gdy jest niezgodna z warunkami zamówienia, w związku z obowiązkiem
zamawiającego określenia warunków udziału w postępowaniu, które mogą dotyczyć
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów w związku z możliwością zamawiającego określenia warunków
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej dotyczących niezbędnego wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może
wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w
tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, w związku z obowiązkiem zamawiającego
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający poszanowanie zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 i ust. 3 Ustawy w zw. z art. 74 ust. 2 Ustawy w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne.(...) 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.; Art. 74. 2 Załączniki do protokołu postępowania udostępnia
się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym
że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później
jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art.
291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z
załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych
w toku negocjacji lub dialogu; art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Odrzucenie oferty z powodu niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału, w
tym przypadku legitymowania się stosownymi wpisami do Rejestru Działalności Regulowanej
w zakresie odbioru odpadów, nie ma podstaw faktycznych. Lider Konsorcjum EKO posiadał
na dzień upływu wymagany wpis do RDR - pozwolenie w zakresie odbioru odpadów
wymaganym przez Zamawiającego. Zgodnie zaś z art. 112 ust. 2 pkt 2 Ustawy w
odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
zamawiający uznaje, że warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej lub zawodowej, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z członków
konsorcjum posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub
zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te
uprawnienia są wymagane, co potwierdziły wyjaśnienia Konsorcjum KIO, którym Izba dała
wiarę.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty z powodu niespełniania przez wykonawcę
warunków udziału, w tym przypadku wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie
zbierania odpadów frakcji kwestionowanych przez Odwołującego (20 01 08 oraz 17 04 11)
również nie został wykazany. Przedmiot zamówienia obejmuje odbiór odpadów a w niniejszej
sprawie Wykonawca nie wykazał konieczności posiadania pozwolenia na zbieranie odpadów
w zakresie wskazanym odwołaniem, a obowiązek taki nie wynika z przepisów.
Jednocześnie, w sprawie ustalono, że odpady w kwestionowanym zakresie zgodnie z SWZ
nie podlegają obowiązkowi segregacji przy odbiorze na odrębne frakcje przez wykonawcę,
który zobowiązany jest wyłącznie do ich odbioru i przekazania do punktu selektywnej zbiórki
(OPZ przewiduje obowiązek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów wyłącznie w
sytuacji gdy wynika do z przepisów) a Przystępujący nie zamierza w tym zakresie
przeprowadzać czynności wymagających zezwolenia na zbieranie odpadów. Jednocześnie
charakter współpracy podmiotów ubiegających wspólnie o udzielenie zamówienia pozwala
na w zasadzie dowolne kształtowanie wzajemnych obowiązków i praw, w tym również
rozdział obowiązków, do jakich zobowiązany jest wykonawca w świetle SWZ. Odwołujący nie
wykazał by w tym zakresie istniały przeszkody do ukształtowania sposobu wykonania
zamówienia przez Przystępującego zgodnie z SWZ lub że Przystępujący w ramach
konsorcjum ukształtowali je sprzecznie z SWZ. W tym miejscu warto odwołać się także do
objaśnień Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r. znak DGO.VI.021.26.2020.MD,
1204624.3867369.3035827 wydanych w związku potrzebą ujednolicenia stosowania z
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (zwanej dalej „uucpg”) odnośnie
obowiązku posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości zezwolenia na zbieranie odpadów, gdzie stwierdzono, że: „Ustalenie
obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w bazie magazynowotransportowej przez podmiot obierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
kwestią wtórną w stosunku do ustalenia, czy taki podmiot jest obowiązany prowadzić
zbieranie odbieranych odpadów komunalnych w tej bazie. (...) Odbieranie odpadów
komunalnych jest pojęciem niezdefiniowanym, ale w kontekście całości przepisów ustawy o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy stwierdzić, że działalność ta obejmuje
zabieranie, wywożenie odpadów komunalnych z terenów nieruchomości na podstawie
umowy z gminą lub z właścicielem nieruchomości. (...) Z przepisów ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach nie wynika ani obowiązek samodzielnego zbierania
odbieranych odpadów komunalnych przez podmiot odbierający te odpady, ani w ogóle
obowiązek prowadzenia zbierania odebranych odpadów komunalnych przed ich
przekazaniem do przetwarzania. (...) Selektywnie zebrane odpady komunalne odebrane od
właścicieli nieruchomości podmiot odbierający jest obowiązany przekazywać bezpośrednio
lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub
unieszkodliwiania odpadów . (...) Obowiązek prowadzenia zbierania przez odbierającego
odpady komunalne musiałby być wyrażony w ustawie wprost, nie można bowiem
domniemywać istnienia takiego obowiązku. Odebrane odpady komunalne podmiot
odbierający jest obowiązany przekazać do posiadacza odpadów mającego zezwolenie na
zbieranie lub przetwarzanie odpadów lub do własnego miejsca prowadzenia działalności w
zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów (i wówczas podmiot odbierający musi mieć
zezwolenie na prowadzenie tej działalności). Jeżeli odbierający odpady komunalne ma tak
zorganizowany proces odbierania odpadów komunalnych, że nie wymaga on od niego
magazynowania tych odpadów, bo bezpośrednio przekazuje te odpady do instalacji, w której
zostaną przetworzone, albo przekazuje te odpady do innego podmiotu, który działając na
podstawie stosownego zezwolenia zbiera te odpady przed transportem do instalacji do
przetwarzania odpadów, uzyskiwanie zezwolenia na zbieranie odpadów przez podmiot
odbierający jest zupełnie zbędne i nieracjonalne, a nawet niemożliwe do spełnienia.
Przyjęcie interpretacji, że podmiot odbierający odpady komunalne jest obowiązany do
uzyskania zezwolenia na zbieranie selektywnie zbieranych odpadów komunalnych bez
względu na to, czy zamierza w rzeczywistości te odpady zbierać, pozostawałoby w
sprzeczności z przepisami dotyczącymi uzyskiwania zezwoleń na zbieranie odpadów. (.).”
W niniejszej sprawie Zamawiający w dokumentach zamówienia nie wymagał
magazynowania lub segregacji odpadów przez wykonawcę, pozostawiając tę kwestię jego
decyzji. Przystępujący zaś zapewnił, że odbiór odpadów odbywać się będzie wyłącznie w
ramach posiadanych przez niego zezwoleń na odbiór i w zakresie opisanym warunkami
zamówienia. Jednocześnie w załączniku nr 2 do oferty Przystępujący wskazał listę instalacji
komunalnych tj. podmioty, którym przekazywać będzie odpady komunalne. Załącznik nr 2
nie był kwestionowany przez Odwołującego i Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu ani że oferta i realizacja obowiązków umowy
odbywać miała się z naruszeniem warunków zamówienia.
Analogicznie nieuzasadniony jest zarzut nieodrzucenia oferty z powodu jej
niezgodności z warunkami zamówienia, której Odwołujący upatrywał w realizacji czynności
przez Przystępującego, dla których wymagane jest zezwolenie na zbieranie odpadów w
zakresie zakwestionowanych frakcji. W tym przypadku również odrzucenie może mieć
miejsce, gdy niezgodność jest bezsprzeczna. Niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia polega zaś na sporządzeniu i przedstawieniu oferty oraz innych dokumentów
dookreślających i precyzujących zobowiązanie wykonawcy, składanych wraz z formularzem
ofertowym lub na żądanie zamawiającego w sposób nieodpowiadający wymaganiom
zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz
innych warunków zamówienia. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla
wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 5 Ustawy, jeżeli SWZ nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących
jej treści. Skoro z SWZ ani przepisów nie wynika jednoznaczny obowiązek wykonawcy
realizowania czynności, dla których niezbędne jest działanie w ramach zezwolenia na
zbieranie odpadów, to Zamawiający nie może odrzucić oferty wobec nieposiadania przez
wykonawcę takiego pozwolenia, ani wobec tego, że część kwestionowanych przez
Odwołującego czynności na dzień upływu terminu składania ofert realizowana mogła być
wyłącznie przez jednego z dwóch konsorcjantów. W niniejszym sprawie odwołanie nie
sprostało wymogowi wykazania spełnienia przesłanek odrzucenia oferty a treść oferty oraz
złożone w toku Postępowania wyjaśnienia Przystępującego wskazują na jej zgodność z
warunkami zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia Oświadczenia podmiotu
prowadzącego instalacje Izba wskazuje, że uznanie za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i jej uzasadnienia (niezależnie od treści i zakresu tychże) jeśli zostało
złożone przez Wykonawcę już po przedłożeniu Zamawiającemu informacji stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji uznać należy za naruszające art. 18 ust. 3 Ustawy. W niniejszej
sprawie Odwołujący nie wskazał jednak dochowania terminu zaskarżenia zachowania
Zamawiającego, istotności wpływu jaki ma lub mogło mieć zaniechanie Zamawiającego na
rozstrzygnięcie Postępowania, w tym także, że dokument ten potwierdza, zgodnie z wolą
Zamawiającego, wymagania Zamawiającego określone SWZ. Oświadczenie podmiotu
prowadzącego instalację nie jest dokumentem wymaganym przez Zamawiającego a jedynie
załącznikiem do żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień, które były jawne i co do których
Odwołujący nie złożył środka odwoławczego. Treść wyjaśnień wobec ich prawnego
charakteru oraz przedstawionego w nich założonego przez Przystępującego sposobu
realizacji zamówienia, także w świetle oferty i jej załączników, wystarczały do uznania ich za
właściwe. Załącznik do wyjaśnień dotyczy kwestii nie wymaganych odrębnie przez
Zamawiającego jednocześnie odnosząc się do danych, jakich Zamawiający wymagał
załącznikiem nr 2 do oferty, który został złożony przez Przystępującego, objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa i do którego Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń. Wyjaśnienia odnoszą się
do kwestii, które przesądzone zostały przez Izbę w niniejszym postępowaniu. W
Postępowaniu zaś Zamawiający za wystarczające uznał przedłożenie wykazu podmiotów
prowadzących instalacje, do których podmiot odbierający odpady komunalne zobowiązany
będzie je przekazać i ten dokument stanowił podstawę oceny dokonanej przez
Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał składania w tym zakresie żadnych innych
dodatkowych dokumentów. Odwołujący nie wykazał, by Oświadczenie podmiotu
prowadzącego instalację stanowiło podstawę oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu lub oceny oferty, podczas gdy dokumentacja zamówienia wskazuje, że
podstawą tejże było wyłącznie oświadczenie wykonawcy oraz dodatkowo dla oceny
zgodności z warunkami zamówienia stanowiący załącznik nr 2 do oferty wykaz podmiotów
prowadzących instalację, co do której Przystępujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa a
Odwołujący tej czynności nie zaskarżył. Tym samym brak jest podstawy do przyjęcia, że
zaniechanie Zamawiającego ma lub może mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (...) 8)
zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10)
wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz
dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”.
W niniejszej sprawie, w odniesieniu do zarzutów oddalonych odwołanie nie zawierało
uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą
zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których
naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i
art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący