Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 lipca 2024 r., sygn. KIO 2339/24

Sygn. akt: KIO 2339/24

Sygn. akt: KIO 2340/24

WYROK

Warszawa, dnia 30 lipca 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca:Irmina Pawlik

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej:

A.w dniu 3 lipca 2024 r. przez wykonawcę Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Rzeszowie – sygn. akt KIO 2339/24,

B.w dniu 3 lipca 2024 r. przez wykonawcę Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie –

sygn. akt KIO 2340/24,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Siennica Różana

przy udziale uczestników po stronie zamawiającego:

A.wykonawcy Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 2339/24,

B.wykonawcy M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach – sygn. akt

KIO 2339/24, KIO 2340/24

orzeka:

Sygn. akt: KIO 2339/24

1.oddala odwołanie;

2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Rzeszowie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Sygn. akt: KIO 2340/24

1.oddala odwołanie;

2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę

338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu

na rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego

tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:………….………….................

Sygn. akt: KIO 2339/24

Sygn. akt: KIO 2340/24

Uzasadnienie

Zamawiający Gmina Siennica Różana (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia

w trybie podstawowym pn.: „Budowa oświetlenia ulicznego na terenie gminy Siennica Różana” (numer referencyjny:

GK.271.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia

2024 r. pod numerem 2024/BZP 00270543. Do postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa

Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

Sygn. akt KIO 2339/24

W dniu 3 lipca 2024 r. wykonawca Linter Energia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez wykonawcę M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach(dalej

jako „Przystępujący Anmax”), wobec odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp pomimo iż zgodnie ze złożonymi w dniach 30.04.2024 r. oraz 13.06.2024 r. przez wykonawcę wyjaśnieniami

jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny oraz wobec zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj.

oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:

1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na to, że Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę, oraz uwagi na to, że zdaniem Zamawiającego potwierdzały to

wyjaśnienia Odwołującego, podczas, gdy wyjaśnienia Odwołującego zostały skonstruowane w sposób prawidłowy, a

wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący podał koszt pracy wykorzystywanych przez siebie urządzeń, robót

ziemnych, kosztów wykonania dokumentacji projektowej oświetlenia, inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, a

także zysk wykonawczy, jak również podana przez Odwołującego stawka roboczogodziny nie jest niższa od stawki

minimalnej obowiązującej w roku 2024;

2.art. 239 ust. 1 w zw. art. 252 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej

przez Przystępującego Anmax, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego;

3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania, w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz

równe traktowanie wykonawców, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, a w konsekwencji

poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego Anmax jako najkorzystniejszej, a w ślad za tym zaniechanie

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, jak również poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu

pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny;

4.art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego

uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego co do 2 części zamówienia,

dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert, co do 2 części zamówienia, z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności powołany przez Zamawiającego przepis art. 224 ust. 6

ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie

udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w

ofercie ceny lub kosztu. Wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO jak i Sądów Okręgowych punktem

odniesienia dla oceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny zawsze jest przedmiot danego zamówienia. Zamawiający

w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nigdzie nie wskazał, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu

zamówienia za zaoferowaną przez Odwołującego cenę. Wskazał on jedynie, że odrzuca ofertę z uwagi na rażąco niską

cenę, ponieważ zdaniem Zamawiającego Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację rażąco niskiej ceny, w

której nie wykazał wszystkich kluczowych elementów składowych mających wpływ na cenę oferty, w szczególności

Zamawiający zarzucił Wykonawcy brak podania kosztu pracy dźwigu, zagęszczarek, sprężarek, przewodów

elektrycznych, szaf sterujących, robót ziemnych oraz nie wykazuje kosztów wykonania dokumentacji projektowej

oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej a także zysku wykonawcy. Ponadto zdaniem

Zamawiającego w dołączonej przez Wykonawcę kalkulacji kosztów pozycja pn.: „Zakup materiałów w oparciu o

przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na materiały” na kwotę 810.200 zł netto nie

była uszczegółowiona, więc nie jest możliwa ocena jakie elementy składają się na ww. kwotę. Ponadto Zamawiający

zarzucił Wykonawcy, że nie wskazał w oparciu o jakie wartości skalkulował koszty zakupu oprawy, jak również nie

uwzględnił wzrostu tej stawki w ciągu roku 2024. Odwołujący wskazał, że skalkulował swoją ofertę w stosunku do

postanowień SW Z Zamawiającego. Podkreślił okoliczność, iż Zamawiający ani w treści SW Z ani też w dokumentacji do

niego dołączonej nie przedstawił przedmiaru robót, ani też projektów, zgodnie z którymi należałoby wykonać zlecenie.

Stąd wszelkie kalkulacje Odwołującego z oczywistych względów musiały mieć charakter szacunkowy. Zamawiający

zdecydował się na rozpisanie przetargu w zakresie drugiej części zadania w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Ze

względu na ww. formułę, Odwołujący przyjął tylko kluczowe składniki cenotwórcze i zostawił miejsce na uzupełnienie

kosztów, bowiem nie miał możliwości dopasowania ich do przedmiarów, których Zamawiający nie przedstawił.

Odwołujący zauważył również, że dokumentacja dołączona do SW Z dla Części 2 zdania była bardzo ograniczona i

składała się głownie z załączników graficznych. Stąd Odwołujący zgłaszając ofertę zabezpieczył ewentualną sytuację, w

której konieczne byłoby wykonanie prac w wymiarze większym niż początkowo sądzono. W związku z powyższym

Odwołujący dokonał kalkulacji kosztów zakupu materiałów w oparciu o dostępne mu na tym etapie informacje

udostępnione w dokumentacji Zamawiającego z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na te materiały, a następnie

podniósł uzyskaną kwotę o 100% i w ten sposób uzyskał cenę ujętą w przedstawionej kalkulacji, która zabezpieczała

ewentualne wyższe zużycie materiałów w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący przedstawił w formie tabeli

kalkulację ww. ceny. Wskazał, że podana tabela zawierająca ceny jednostkowe materiałów zawarta została w ofercie

dołączonej do wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że w niniejszej sytuacji, w żaden sposób nie może być mowy o rażąco

niskiej ceny, bowiem łączna cena wskazana w kwestionowanej przez Zamawiającego pozycji kalkulacji jest wyższa od

wstępnych szacunków Odwołującego i ma na celu zabezpieczać ewentualne nieprzewidziane na etapie składania oferty

wyższe zużycie materiałów.

Odnosząc się do poszczególnych materiałów wymienionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia

oferty, wraz z zarzutem braku uwzględnienia ich przez Odwołującego w kalkulacji kosztów, Odwołujący podniósł, że

koszt opraw oświetleniowych stanowi iloczyn ilości (230 szt.) wynikającej z SW Z i ceny jednostkowej 610 zł netto

stanowiącej koszt zakupu pojedynczej oprawy. Ww. cena nie powinna budzić żadnych wątpliwość Zamawiającego,

ponieważ w hurtowniach elektrycznych lub nawet bezpośrednio u któregokolwiek z producentów czy w hurtowniach

internetowych ceny opraw oświetleniowych spełniających wymagania Zamawiającego wynoszą średnio ok 550 zł netto.

Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych niskich cen, preferencyjnych upustów itd., a kalkulował swoje ceny w oparciu o

ceny rynkowe. Odwołujący, który powołuje się na normalne ceny rynkowe nie musi udowadniać tych cen rynkowych. Na

marginesie Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem KIO wykonawca może zastosować ceny nawet niższe od

średnich cen rynkowych i mimo to zachować realny charakter ceny swojej oferty (Odwołujący powołał się na

orzecznictwo). Tym bardziej realny charakter zaoferowanej ceny zostaje zachowany przy uwzględnieniu cen wyższych

niż średnie ceny rynkowe, tak jak w przypadku ww. opraw oświetleniowych.

Odwołujący wskazał także, że nie jest prawdą, jakoby Odwołujący nie wykazał „kosztów wykonania dokumentacji

projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej”, ponieważ w złożonych wyjaśnieniach w ramach

ponoszonych kosztów pracy Odwołujący wskazał stanowisko „Projektanta Elektrycznego” (w wymiarze aż 640 godzin)

jako osoby odpowiedzialnej za przygotowanie całej dokumentacji związanej z prowadzonym projektem, a więc również

dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Zaznaczył, że do wykonania

inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej nie jest konieczne dysponowanie szczególnymi uprawnieniami, co mogłoby

stanowić podstawę dla wymogu zatrudnienia innego projektanta niż „Projektanta Elektrycznego”. Stąd Odwołujący mógł

wyznaczyć jedną osobę do wykonania całości dokumentacji w ramach przedmiotowego zamówienia.

Odnosząc się do rzekomego braku podania kosztów poszczególnych urządzeń wykorzystywanych przez

Odwołującego się do realizacji zamówienia, Odwołujący wskazał, że za nieprawdziwy należy uznać zarzut braku

wskazania kosztu dźwigu, bowiem w kalkulacji przedstawionej oferty Odwołujący wskazał koszt eksploatacji dwóch

podnośników koszowych stanowiących jego własności (koszt brutto 4.735,50 zł). Podnośnik koszowy jest wyposażony w

dźwig, z pomocą którego będą odbywały się prace montażowe urządzeń oświetleniowych. Zamawiający całkowicie

pominął również wskazane przez Odwołującego koszty eksploatacji trzech minikoparek (w stosunku do każdej koszt:

19.372,50 zł brutto). Na dowód posiadania powyższych urządzeń Odwołujący przedstawił również faktury zakupowe.

Bezzasadny jest również zarzut dotyczący braku uwzględnienia przez Odwołującego kosztów zagęszczarki.

W przedmiotowym przypadku taka zagęszczarka w ogóle nie jest potrzebna, ponieważ Odwołujący używa do

zagęszczania koparki wyposażonej w odpowiednie akcesorium, która wykonuje tę samą prace. Ponadto należy

wskazać, że nawet gdyby doliczyć czas pracy zagęszczarki (koszt zakupu wynosi ok. 1400 zł), to całkowity koszt jej

eksploatacji w ramach przedmiotowego zlecenia stanowić będzie marginalny i niezauważalny element skalkulowania

oferty, co z kolei stanowi znikomy koszt względem całej wartości oferty. Zarzut braku uwzględnienia w kalkulacji

przewodów elektrycznych oraz kosztów szaf sterujących również jest niezasadny, ponieważ zostały one wskazane w

ofercie cenowej dołączonej do wyjaśnień (przewód napowietrzny, ASXSN 2x35mm2 - cena jednostkowa: 4,06 zł, kabel

YAKXS 4x35mm2 – 14 452,50 zł za 1km brutto oraz szafa SOU - cena 1.512,90 zł brutto). Jeżeli natomiast chodzi o

koszty robót ziemnych, tj. koszt koparki, koszt pracowników ogólnobudowlanych, wskazać należy, że zostały one

uwzględnione w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacja szczegółowej kosztowej, gdzie koszt pracownika

ogólnobudowlanego - operator koparki został wskazany na kwotę 29.760,00 zł (suma kosztów zatrudnienia), koszt

pracownika ogólnobudowlanego na kwotę 28.800,00 zł, koszt kierownika robót na kwotę 33.600,00 zł. Nie jest zatem

prawdziwa teza Zamawiającego, jakoby wymienione w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego koszty nie zostały

ujęte w ofercie.

Również nieprawdziwy w ocenie Odwołującego jest zarzut braku wskazania przez Odwołującego zysku jaki

zamierza on osiągnąć realizując przedmiotowe zlecenie. Zysk ten został bowiem wskazany w ostatnim wierszu

przedstawionej kalkulacji jako kwota 319 687,04 zł brutto. Wartość ta jest wynikiem prostej operacji rachunkowej, która

wprost wynika z lektury ww. kalkulacji. Kwotę z pozycji „Wartość oferty” (1.627.260,16 zł netto) należy pomniejszyć

o „Sumy wszystkich kosztów” (1.119.252,00 zł netto) oraz koszty pracy pracowników etatowych (248.100,00 zł netto), co

daje wartość stanowiącą zysk Odwołującego z realizacji przedmiotowego zamówienia – 259 908,16 zł netto, a to stanowi

po doliczeniu podatku od towarów i usług kwotę 319 687,04 zł brutto. Odwołujący wskazał na orzecznictwo dotyczące

cen jednostkowych i ich istotności, gdzie wskazano, że „przyczyną odrzucenia oferty może być wyłącznie rażące

zaniżenie całej ceny lub jej części składowych, ale tylko takich, które mają charakter istotny. Istotne składniki ceny to

takie gdzie „wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne

znaczenie - zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane”. Powyższe rozumowanie

zdaniem Odwołującego należy odnieść również do żądania przez Zamawiającego wykazywania kosztów wszystkich

urządzeń wykorzystywanych w ramach danej inwestycji. Żądając uwzględniania w przedstawionej kalkulacji Wykonawcy

całkowicie wszystkich kosztów jednostkowych, nawet tych najbardziej podstawowych, dochodziłoby do sytuacji

absurdalnych. Przykładowo Odwołujący, że pracownicy do realizacji przedmiotowego zadania będą musieli mieć

zakupioną wodę mineralna, odzież służbową (w tym: buty, skarpetki, koszulki, kamizelki, kaski, rękawice), natomiast w

użytkowanych np. samochodach musi znajdować się płyn do spryskiwaczy i czynnik chłodniczy do klimatyzacji, płyn

hamulcowy itp. Ww. koszty jednak są zdecydowanie marginalne i nieistotne, w związku z czym każdy Wykonawca

uwzględnia je albo zbiorczo, bądź też całkowicie pomija w kalkulacji. Idąc dalej tym tokiem rozumowania, Wykonawca

musiałby również wykazywać, że w sytuacji prac prowadzonych w okresach wzmożonych opadów deszczu pracownicy

będą wyposażeni w gumiaki, odzież przeciwdeszczową których koszt byłby wyszczególniony w odrębnej pozycji

kosztorysu. Taki sposób rozumowania zawsze będzie umożliwiał zarzucenie Wykonawcy, że nie uwzględnił kosztu

jakiegoś użytego przez siebie sprzętu/materiału, nawet jeżeli jego cena byłaby w kontekście całej oferty znikoma.

Odwołujący wskazał jednocześnie, że w kalkulacji kosztowej przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 30.04.2024r.

wskazał on materiały niezbędne do wykonania zlecenia materiały w pozycji „zakup materiałów w oparciu o przedmiar

dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztówoferty zewnętrznej na materiały”, która to pozycja zawierała w sobie koszt

zakupu wysięgników, szafy SOU, przewodów napowietrznych oraz kabli. Ceny jednostkowe powyższych zostały zawarte

w ofercie dołączonej do kalkulacji.

Odwołujący zauważył ponadto, że wynagrodzenie z tytułu realizacji przedmiotowego zadania zostało określone

jako wynagrodzenie ryczałtowe. Jak słusznie podkreśla w swoim orzecznictwie KIO w takiej sytuacji nie ma konieczności

przedstawienia szczegółowego kosztorysu i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji. Wykonawca

nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Możliwe

jest zatem zbiorcze ujęcie tych kosztów w odpowiedniej pozycji. Jeżeli jednak Zamawiający dalej kwestionuje ww.

pozycję kalkulacji, to powinien ewentualnie wezwać do jej doprecyzowania, a nie odrzucać oferty z powodu rzekomo zbyt

ogólnikowo opisanej pozycji w kosztorysie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego nigdzie takiego wpływu ww. pozycji kalkulacji nie wskazał. Przyjęcie przez Zamawiającego, że ww.

pozycja kosztowa z uwagi na rzekomo stwierdzony przez Zamawiającego brak możliwości zweryfikowania

prawidłowości danych, wskazuje na konieczność odrzucenia oferty Odwołującego, należy uznać za nieuzasadnione,

w szczególności biorąc pod uwagę, że do wyjaśnień została załączona m.in. oferta cenowa nr 54/03/2024, w której

Odwołujący wyszczególnił ceny jednostkowe kluczowych i cenotwórczych materiałów, które zamierza zakupić do

realizacji zlecenia. Nie doszło zatem do sytuacji, w której Zamawiający nie uzyskałby od Odwołującego informacji

umożliwiających weryfikację podanych w ofercie Odwołującego danych. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że

przedmiotowe postępowanie realizowane jest w formule zaprojektuj – wybuduj i na tym etapie nie są znane szczegółowe

drobne elementy infrastruktury oświetleniowej ponieważ nie powstały jeszcze projekty budowlane. Wskazał, że

Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dwukrotnie. Pomimo to, w uzasadnieniu

odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazuje elementy związane z treścią jego pierwszych wyjaśnień. Takie

zachowanie Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego co najmniej niespójne. Skoro Zamawiający zdecydował się

wezwać Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny ponownie, tym razem w zakresie kalkulacji wynagrodzenia

zatrudnianych pracowników, to musiał uznać jego wcześniejsze wyjaśnienia za prawidłowe.

Jeżeli chodzi o koszty pracownicze Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach przedstawił szczegółowe wyliczenie

wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do wykonania przedmiotowej inwestycji. Odwołujący wskazał jakie

poszczególne pozycje składają się na zastosowaną przez niego stawkę godzinową. Zauważył, że stawki uwzględnione

przez Odwołującego się nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.

z 2020 r. poz. 2207) lub właściwych przepisów odrębnych. Minimalna stawka godzinowa wynosi (od 1 stycznia 202r.)

27,70 zł brutto, natomiast od 1 lipca 2024 r. wzrasta do kwoty 28,10 zł brutto. Odnosząc powyższe do wyjaśnień

Odwołującego z 30.04.2024r. oraz 13.06.2024r. Odwołujący zastosował trzy różne stawki dla danych grup pracowników,

tj. kolejno 30 zł, 31 zł oraz 35 zł brutto za godzinę. Zarówno stawki 31 zł brutto, jak i 35 zł brutto są wyższe od minimalnej

stawki godzinowej, co zostało w prosty sposób wykazane w tabeli dołączonej do wyjaśnień z 13.06.2024 r.

Wynagrodzenie zasadnicze powiększone o wszystkie należne składki ZUS, tj. emerytalną, zdrowotną, wypadkową, na

Fundusz Pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych daje kwotę stawki kolejno 30,33 zł oraz 34,89

zł. Wątpliwości Zamawiającego mogły zatem dotyczyć wyłącznie stawki 30 zł za godzinę. Jednak w tych samych

wyjaśnieniach Odwołujący wskazywał, że stawka ta dotyczy pracowników, którzy skończyli 55 lat w przypadku kobiet i 60

lat w przypadku mężczyzn, których obejmuje zwolnienie z obowiązku opłacania przez pracodawcę składek na Fundusz

pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Stąd w przypadku tych osób podana stawka będzie

pomniejszona o nieodprowadzane składki na ww. fundusze. Tym samym podane przez Odwołującego stawki godzinowe

pracowników są zgodne minimalną stawką godzinową, ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) oraz właściwych przepisów odrębnych.

Odwołujący wskazał także na obowiązek przedstawienia przez Zamawiającego szczegółowego uzasadnienia

faktycznego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak również pośrednio z zasady jawności postępowania, o

której stanowi art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że podane w niniejszym postępowaniu wyjaśnienie faktyczne ww.

decyzji Zamawiającego nie spełniało standardów wynikających z orzecznictwa, bowiem Zamawiający nie odniósł się

szczegółowo do przedstawionych przez Odwołującego wyliczeń oraz załączonych do wyjaśnień dokumentów, w

szczególności Zamawiający nie wykazał, że podane przez Odwołujące wyliczenia poszczególnych pozycji zawartych w

kalkulacji były nierealne, bądź nierynkowe. Również Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wyjaśnień

Odwołującego z 13.06.2024r. w zakresie wyliczenia części składowych wynagrodzenia pracowników.

W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący podniósł, że racjonalnym działaniem jest nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego co do 2 części zamówienia.

Zamawiający w dniu 22 lipca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w

całości.

Pismo procesowe w sprawie w dniu 22 lipca 2024 r. złożył wykonawca M.M. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W tym samym dniu pismo procesowe w sprawie złożył również wykonawca Light On Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Sygn. akt KIO 2340/24

W dniu 3 lipca 2024 r. wykonawca Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy M.M. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach(dalej jako „Przystępujący Anmax”) jako najkorzystniejszej

w zakresie części nr 2 oraz zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art.

226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy

Anmax, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a

wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o

uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w zakresie części numer 2 oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części numer

2, w tym odrzucenie oferty Przystępującego Anmax.

Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Anmax zawierają następujące uchybienia,

których wystąpienie musi prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy: 1) ogólny charakter wyjaśnień, 2) brak

przedstawienia istotnych dowodów, 3) nieweryfikowalny charakter kosztorysu, 4) niezgodność z przepisami dotyczącymi

kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Odnosząc się do pierwszego z ww. aspektów, Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia wykonawcy Anmax mają

bardzo ogólny charakter. Wyjaśnienia tego wykonawcy to tak zwana w orzecznictwie KIO „beletrystka wyjaśnienia”

składająca się z samych ogólnych stanowisk, pozbawionych jakiegokolwiek rzeczywistego znaczenia, która nie zawiera

również żadnych możliwych do uchwycenia wartości ekonomicznych. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej podkreśla się, że wyjaśnienia muszą być konkretne oraz możliwe do weryfikacji. Wskazał

przykładowe wyroki. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy Anmax w zakresie posiadanych rabatów oraz wysokiego

stopnia zmechanizowania i usprzętowienia Odwołujący podniósł, że brak jest ze strony wykonawcy informacji, ile

dokładnie wynoszą ceny, po których wykonawca zakupuje materiały. Bez tej informacji sama informacja na temat rabatu

jest bezużyteczna. Ponadto, informacja na temat rabatu jest również niedookreślona. Wykonawca wskazuje, że rabat

„często wynosi nawet 30%”. Nie wiadomo jednak, ile rabat wynosi w pozostałych przypadkach. Brak jest jednak

informacji, co dokładnie wykonawca rozumie poprzez „wysoki poziom zmechanizowania i usprzętowienia”. Nie wiadomo,

na czym to dokładnie polega i czy faktycznie stanowi wyróżnik wśród innych wykonawców. Wszak każdy wykonawców

korzysta z urządzeń mechanicznych i sprzętów. Natomiast z zestawienia środków trwałych wynika, że są to

standardowe sprzęty, którymi współcześnie dysponuje każdy przedsiębiorca działający w tej branży. Nie wiadomo

również, o ile dokładnie pozwala to obniżyć koszty pracy ludzi i jakie konkretnie oszczędności można dzięki temu

osiągnąć. Wykonawca nie wyjaśnił również, ile dokładnie oszczędza dzięki posiadaniu urządzeń na własność względem

sytuacji, w której musiałby wynajmować te urządzenia. Odnosząc się do twierdzeń Anmax o tym, że kadra kierownicza

posiada uprawnienia budowlane Odwołujący wskazał ponownie, że brak jest informacji, jakie konkretnie (w jakiej

konkretnie wysokości) oszczędności wykonawca może uzyskać z tego tytułu. Zdaniem Odwołującego żaden element

wyjaśnień wykonawcy Anmax nie wnosi żadnej konkretnej informacji w zakresie przyczyn, dla których wykonawca mógł

zaoferować konkretną cenę.

W zakresie drugiego z ww. aspektów odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby

Odwoławczej, do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy dołączyć odpowiednie dowody. Sama kalkulacja kosztów nie jest

wystarczającym dowodem (Odwołujący wskazał przykładowe orzeczenia). Tymczasem jako „dowody” wykonawca

Anmax dołączył zestawienie środków trwałych oraz oświadczenie swojego przedstawiciela w przedmiocie odbycia wizji

lokalnej. Te dokumenty nie mają jednak znaczenia w kontekście ustalenia, czy wykonawca ma możliwość wykonania

zamówienia za zaoferowaną cenę. Zestawienie środków trwałych zawiera wyłącznie nazwę posiadanego sprzętu oraz

numer rejestracyjny. Brak jest natomiast informacji odnoszących się do zaoferowanej ceny, takich jak chociażby: jakie

jest spalanie tego sprzętu, przez ile godzin/jaką liczbę kilometrów sprzęt będzie pracował przy realizacji tego

zamówienia, a w konsekwencji, ile wynoszą koszty sprzętu. Natomiast oświadczenie przedstawiciela w przedmiocie

wizji lokalnej również nie zawiera żadnej możliwej do uchwycenia wartości ekonomicznej, która pozwoliłaby chociaż

w jakimkolwiek zakresie odnieść się do zaoferowanej ceny. Zdaniem odwołującego realnymi dowodami, jakie należało w

niniejszym przypadku przedstawić były: dokumenty pochodzące od dostawców materiałów, tj. oferty, faktury lub cenniki –

na okoliczność ustalenia cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia; dokumenty potwierdzające wysokość

rzekomych rabatów, jakie posiada wykonawca; zanonimizowane umowy o pracę z pracownikami lub zanonimizowane

listy płac – na okoliczność ustalenia wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca wypłaca pracownikom. Dopiero

przedstawienie powyższych dowodów pozwoliłoby Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca Anmax jest

faktycznie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę.

Dalej Odwołujący wskazał na nieweryfikowalny charakter kosztorysu złożonego przez wykonawcę Anmax.

Zaznaczył, że kosztorys ten ma charakter uproszczony (tj. poszczególne pozycje jednostkowe kosztorysu nie zostały

podzielone na materiały, robociznę oraz sprzęt, przez co nie jest możliwa weryfikacja, jak wykonawca kalkulował

poszczególne pozycje jednostkowe). Przykładowo w pozycji numer 1.14.1 wykonawca wskazuje, że prace polegające na

montażu przewodów izolowanych linii napowietrznej wykona w cenie 15 235,86 zł za 1 kilometr. Nie wiadomo jednak: 1)

Ile w tej cenie 15 235,86 zł stanowi koszt materiałów, ile koszt robocizny, a ile koszt pracy sprzętu. 2) Jakie materiały

zostaną użyte do wykonania tej pozycji oraz w jakiej ilości. 3) W jakiej cenie wykonawca zakupi materiały. 4) Ile

roboczogodzin wykonawca planuje przeznaczyć na realizację tej pozycji. 5) Jaki sprzęt zostanie wykorzystany do

wykonania tej pozycji. 6) Jaki jest koszty pracy sprzętu do wykonania tej pozycji. 7) A w konsekwencji – czy wykonawca

jest w stanie wypracować jakikolwiek zysk. Gdyby bowiem wyjaśnienia miały szczegółowy charakter, był do nich

dołączony kosztorys szczegółowy (czyli z rozbiciem każdej pozycji jednostkowej na robociznę, materiały oraz sprzęt)

oraz do wyjaśnień zostałyby dołączone dowody (w szczególności w zakresie kosztów robocizny, materiałów oraz

sprzętu), to Zamawiający mógłby dokonać stosownego sprawdzenia, czy założenia wykonawcy Anmax są prawidłowe.

Natomiast bez tych danych weryfikacja jest niemożliwa. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał orzecznictwo, w którym

Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się na temat charakteru zbyt ogólnych i nieweryfikowalnych kalkulacji jako

niewystarczających do merytorycznej weryfikacji. Dodatkowo w odwołaniu podkreślono, że wykonawca Anmax w

złożonym kosztorysie wskazał wprawdzie, że zamierza wypracować zysk, niemniej zysk został określony jako: 10,00%R

+ 10,00%S + 10,00%Kp(R) + 10,00Kp(S). Oznacza to więc że wykonawca Anmax planuje wypracować zysk jako

określony procent od kosztów robocizny, sprzętu, kosztów pośrednich robocizny oraz kosztów pośrednich sprzętu. Brak

jest jednak informacji na temat wartości, od których należy policzyć określony procent. W konsekwencji Zamawiający nie

dysponuje nawet tak podstawową informacją, ile dokładnie (w konkretniej kwocie) ma wynosić zysk wykonawcy Anmax.

Następnie Odwołujący wskazał na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z

zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Wskazał na wynikający z rozdziału 24 ust. 24.1. SW Z obowiązek

zatrudnienia części personelu, w tym pracowników fizycznych, na umowę o pracę. Dalej podniósł, że należy wyraźnie

rozróżnić minimalne wynagrodzenie za pracę od minimalnej stawki godzinowej. Zastosowanie w tym zakresie znajdzie

ustawa z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 2207,

z późn. zm.) [dalej: „ustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”]. Ustawa ta określa minimalne wynagrodzenie za

pracę oddzielnie dla umów o pracę i oddzielnie minimalną stawkę godzinową dla tzw. umów cywilnoprawnych (umów

zlecenie i umów o świadczenie usług). Wskazał na art. 6 ust. 1 oraz art. 8a ust. 1 ww. ustawy podkreślając, że pojęcie

minimalnej stawki godzinowej dotyczy wyłącznie umów, o których mowa w art. 734 i art. 750 ustawy z dnia 23 kwietnia

1964 r.- Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1610, z późn. zm.) (czyli umów zlecenia i umów o

świadczenie usług), a pojęcie minimalnego wynagrodzenia dotyczy wyłącznie umowy o pracę. Zgodnie z postanowienia

SW Z wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia wszystkich pracowników fizycznych na podstawie umowy o pracę. Z

tego powodu pod uwagę należy brać minimalne wynagrodzenie za pracę (nie bierzemy pod uwagę minimalnej stawki

godzinowej, ponieważ ona jest właściwa dla umów cywilnoprawnych, a wykonawcy takich umów nie mogą stosować).

Tymczasem wykonawca Anmax jako właściwą wskazał stawkę 28,10 zł, czyli minimalną stawkę godzinową, która jest

właściwa dla umów zlecenie i umów o świadczenie usług.

Odwołujący podniósł, że aby ustalić właściwą stawkę roboczogodziny dla niniejszego zamówienia należy najpierw

policzyć, jaki jest minimalny koszt robocizny zgodny z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz

zgodny z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W przypadku umów o pracę ustalenie wynagrodzenia

opiera się na rozliczeniu miesięcznym ustalonym w odpowiednim rozporządzeniu. I tak zgodnie z rozporządzeniem

Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości

minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1893) [dalej: „rozporządzenie w sprawie minimalnego

wynagrodzenia 2024”] wynagrodzenie brutto dla pracownika zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę musi wynosić

więc od dnia 1 lipca 2024 r. kwotę 4 300 zł. Ponadto poza wynagrodzeniem brutto wykonawca ma obowiązek również

ponieść inne koszty związane z zatrudnieniem pracownika. Są to następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z

dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych: a) Art. 16 ust. 1 Składki na ubezpieczenia emerytalne

pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią

art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b) Art. 16 ust. 1b Składki na

ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5%

podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c) Art. 16 ust. 3 Składki na

ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków,

płatnicy składek. 2) Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku

pracy: a) składka na Fundusz Pracy wynosi 1,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe,

natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 1,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez

płatnika składek (pracodawcę); 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń

pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy: a) Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od

której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika

składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc

20,48% wysokości wynagrodzenia brutto. Wykonawca kalkulując cenę musi wziąć pod uwagę również te koszty.

Odwołujący podniósł, że obowiązek doliczenia do kosztów wynagrodzenia również kosztów pracodawcy znajduje

również potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wskazał przykładowe wyroki). Oznacza to, że

kalkulując cenę roboczogodziny nie można brać pod uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto, lecz trzeba wziąć

pod uwagę całkowity koszt związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto

brutto”). Całkowity koszt pracodawcy, zgodnie z ww. założeniami wynosi więc 5 180,64 zł (zakładając zatrudnienie

pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę).

Odwołujący wskazał, że w następnej kolejności należy przeliczyć całkowity miesięczny koszt zatrudnienia pracownika na

1 roboczogodzinę. W tym celu należy podzielić całkowity miesięczny koszt zatrudnienia pracownika (5 180,64 zł) przez

liczbę godzin roboczych w miesiącu. 46. Liczba godzin roboczych w poszczególnych miesiącach 2024 r. roku wygląda

następująco: 1) Styczeń – 168 godzin; 2) Luty – 168 godzin; 3) Marzec – 168 godzin, 4) Kwiecień – 168 godzin; 5) Maj –

160 godzin; 6) Czerwiec – 160 godzin; 7) Lipiec – 184 godzin; 8) Sierpień – 168 godzin; 9) Wrzesień – 168 godzin; 10)

Październik – 184 godzin; 11) Listopad – 152 godzin; 12) Grudzień – 160 godzin. Łącznie w ciągu 2024 roku jest 2008

godzin roboczych, czyli przeciętnie w miesiącu 167,33 godzin roboczych. W związku z powyższym należy całkowity

miesięczny koszt pracodawcy (5 180,64 zł) podzielić przez przeciętną liczbę godzin roboczych w miesiącu (167,33).

Otrzymujemy wartość 30,96 zł. W przypadku zatrudnienia pracowników za minimalnym wynagrodzeniem za pracę

minimalna cena roboczogodziny, jaką należy przyjąć, żeby uwzględnić wszystkie elementy to 30,96 zł. Zdaniem

Odwołującego przyjęcie niższe ceny oznaczałoby, że oferta wykonawcy jest niezgodna z przepisami dotyczącymi

kosztów pracy, przyjęto stawki niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę lub też oferta jest niezgodna z przepisami

z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie

(czyli w Polsce). Tymczasem wykonawca Anmax przyjął cenę roboczogodziny w wysokości 28,10 zł. Oznacza to, że

wyjaśnienia wykonawcy Anmax wskazują na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz niezgodność z

przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Odwołujący wskazał ponadto, że nie ma możliwości wezwania wykonawcy Anmax do złożenia kolejnych wyjaśnień

dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienia dowodów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza

się ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień tylko w sytuacji, gdy wykonawca już za pierwszym razem udzielił

konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia.

Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który jedynie dla formalności udzielił zamawiającemu

odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą,

skąd wynika taka, a nie inna cena oferty. Stanowiłoby to bowiem w istocie danie wykonawcy drugiej szansy na udzielenie

wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co stoi w sprzeczności z zasadami równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji (Odwołujący wskazał przykładowe orzecznictwo). Z daleko idącej ostrożności procesowej, w

przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w niniejszym stanie faktycznym należy jednak wezwać

wykonawcę Anmax do ponownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny (chociaż zdaniem Odwołującego oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu bez konieczności wzywania do ponownych wyjaśnień), to Odwołujący stawia również zarzut

ewentualny naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Anmax do

ponownych wyjaśnień zaoferowanej ceny, podczas gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą dalsze wątpliwości co do

możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.

Podsumowując Odwołujący wskazał, że w niniejszym stanie faktycznym wykonawca Anmax otrzymał wezwanie

do wyjaśnień zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy nie wykazały, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 1)

Wyjaśnienia wykonawcy mają bardzo ogólny charakter. 2) Wykonawca nie przedstawił istotnych dowodów. 3) Do

wyjaśnień został dołączony kosztorys, natomiast ma on charakter nieweryfikowalny. 4) Wyjaśnienia wykonawcy

wskazują na niezgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego. W tych okolicznościach oferta wykonawcy Anmax podlega odrzuceniu na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał odrzucenia, czym naruszył wskazane

wyżej przepisy. Jednocześnie naruszenie to miało wpływ (mogło mieć istotny wpływ) na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.

Zamawiający w dniu 22 lipca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w

całości.

Pismo procesowe w sprawie w dniu 22 lipca 2024 r. złożył wykonawca M.M. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą M.M. PPHU „Anmax” w Uniszowicach, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Odwołujący Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w dniu 25 lipca 2024 r.

złożył pismo procesowe, stanowiące replikę na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie oraz pismo procesowe

Przystępującego Anmax.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO

2339/24 po stronie Zamawiającego przez wykonawców M.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M.

PPHU „Anmax” w Uniszowicach oraz Light On Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt

KIO 2340/24 po stronie Zamawiającego przez wykonawcęM.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M.

PPHU „Anmax” w Uniszowicach.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z

odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2339/24,jako podmiot, którego oferta została odrzucona i

który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia

czynności odrzucenia jego oferty wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba uznała, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 2340/24,jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i

który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności

badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu

zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba rozstrzygając odwołania uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez

Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, wezwania i wyjaśnienia wykonawców w zakresie

wyliczenia ceny, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert.

W sprawie o sygn. akt KIO 2339/24 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez

Odwołującego na rozprawie (drogą elektroniczną) w postaci trzech umów o pracę oraz wydruku karty katalogowej

zagęszczarki, dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie: dwa wydruki stron

internetowych dotyczące poziomu wynagrodzenia projektanta instalacji elektrycznych, dokumentów załączonych do

pisma Przystępującego Anmax: instrukcja eksploatacji podnośnika koszowego, instrukcja montażu i użytkowania słupów

oświetleniowych stalowych i aluminiowych (Elektromontaż Rzeszów S.A.), instrukcja montażu słupa oświetleniowego na

stopie fundamentowej oraz bezpośrednio do gruntu (Elmonter) oraz dokumentu złożonego przez Przystępującego

Anmax na rozprawie: oferta firmy Usługi Geodezyjne GEOMAP -na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów,

podane przez Strony i Uczestnika w pismach bądź do protokołu rozprawy. Zestawienie zawierające opis materiałów

niezgodnych z PFU i kosztów nieujętych przez Odwołującego złożone przez Przystępującego Anmax podczas rozprawy

Izba potraktowała jako jego stanowisko procesowe, gdyż było to opracowanie własne Przystępującego. Ponadto Izba

wskazuje, że powołany w treści odwołania jako dowód dokument w postaci oferty Kaczmarek Electric S.A. z dnia 18

czerwca 2024 r. nie został załączony do odwołania, jak i nie został złożony na rozprawie.

W sprawie o sygn. akt KIO 2340/24 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez

Przystępującego Anmax na rozprawie, tj. ofert cenowych na zakup materiałów, na okoliczności wynikające z treści tych

dokumentów, podane przez Przystępującego Anmax do protokołu rozprawy.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt 4.1 SW Z przedmiotem zamówienia w części 2 jest budowa oświetlenia ulicznego na terenie gminy

Siennica Różana – pozostałe odcinki w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Przedmiotem zamówienia jest zadanie

polegające na:

a)opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii, uzgodnień oraz uzyskaniem

pozwolenia na budowę zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( t.j. Dz. U. 2021 poz. 2351 z późn.

zm.), a także uzyskanie innych decyzji administracyjnych niezbędnych do zrealizowania zadania

b)wykonaniu robót budowlanych na przedmiotowym zadaniu w oparciu o dokumentację projektową opracowaną przez

Wykonawcę, STWiORB (opracowane przez Wykonawcę i wykonane zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i

Technologii z dnia 20 maja 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (t.j. Dz. U. 2021 r.

poz. 2454) oraz odpowiednie przepisy prawa.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku Nr 1 do SW Z – Program Funkcjonalno –

Użytkowy.

Zgodnie z pkt 16.1 SW Z obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie przez Wykonawcę przedmiotu

zamówienia będzie wynagrodzenie ryczałtowe wskazane w Formularzu ofertowym – Załącznik Nr 3 do SW Z. Cena

ryczałtowa obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia w zakresie wynikającym z opisu

przedmiotu zamówienia. W pkt 16.2 SW Z wskazano, że cena winna uwzględniać wymagania wskazane w opisie

przedmiot zamówienia, SWZ i Projekcie umowy.

W postępowaniu w zakresie części 2 złożono 9 ofert: oferta nr 2 (Odwołujący Light On) – 6 000 000 zł brutto, oferta

nr 4 (Odwołujący Linter Energia) - 2 001 530 zł brutto, oferta nr 5 – 3 616 200 zł brutto, oferta nr 6 (Przystępujący Anmax)

- 2 810 550 zł brutto, oferta nr 7 –4 292 700 zł brutto, oferta nr 8 – 6 400 000 zł brutto, oferta nr 9 – 2 287 800 zł brutto,

oferta nr 10 – 3 317 187 zł brutto, oferta nr 13 – 3 270 421,17 zł.

Pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawców, w tym Odwołującego Linter Energia oraz

Przystępującego Anmax, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w porównaniu

d o wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia powinny dotyczyć następujących elementów mających wpływ na

cenę: 1) zarządzanie procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług związanych z realizacją robót budowlanych; 3)

oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r.

​o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw,

​z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w

sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu

ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy. Ponadto należało przedstawić zestawienie tabelaryczne elementów mających wpływ na cenę, jakie

Wykonawca przyjął do obliczenia ceny oferty.

Odwołujący Linter Energia odpowiadając na wezwanie wskazał, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest

ceną rażąco niską. Podkreślił, że zgodnie z przyjętą definicją rażąco niskiej ceny, jest to cena odbiegająca od wartości

przedmiotu zamówienia, za którą wykonawca nie byłby w stanie wykonać zamówienia bez poniesienia strat lub

otrzymania dodatkowego finansowania. Z uwagi na powyższe Wykonawca wskazuje, że cena zaoferowana w

przedmiotowym zamówieniu odpowiada faktycznym kosztom ponoszonym przez wykonawcę w celu realizacji

Zamówienia i pozwala na osiągniecie zysku w ramach realizowanego zamówienia. Wykonawca przygotował swoją ofertę

w oparciu o bogate doświadczenie nabyte w ramach realizowanych zamówień. Wykonawca przedstawił zestawienie

najnowszych kontraktów (25 kontraktów), wskazując, że łączna wartość wybranych kontraktów instalacji nowych

układów oświetleniowych z ostatnich lat to około 55 000 000,00 zł brutto. Łączna wartość konserwacji i utrzymania sieci

elektrycznych z ostatnich lat to około 22 000 000,00 zł. Wykonawca wskazał, że na przestrzeni ostatnich lat wykonawca

sprefabrykował, wyprodukował i zainstalował w ramach własnych zasobów kadrowych ok 30 000 szt. opraw LED

zarówno w kraju jak i za granicą. Współczynnik uszkodzeń (awaryjności) opraw na podstawie historii zgłoszeń reklamacji

i awarii wynosi na dzień sporządzenia pisma tj. 17.04.2024r 0,2% z sumy zrealizowanych projektów. Wykonawca dodał,

że w chwili obecnej konserwacje, przebudowy oraz utrzymanie linii sieci oświetleniowej o łącznej długości ok. 1630

kilometrów. Realizowane umowy oraz kontrakty poparte są wzorowymi referencjami potwierdzającymi realizację

inwestycji i zakresu rzeczowego na wzorowym poziomie i w czasie bardzo często krótszym niż ten zdefiniowany w

terminach realizacji przedmiotu umowy.

W związku z powyższym wykonawca wskazał, że jest wiodącym i jednym z największych podmiotów, który

posiada tak rozbudowane doświadczenie nie bazujące na podwykonawstwie, a realizacji z wykorzystaniem własnych

zasobów oraz pracowników w zakresie projektowania, prefabrykacji, produkcji instalacji oraz utrzymania sieci

oświetleniowych w kraju i może legitymować się największym doświadczeniem, w tym na terenie południowej Polski w

tym woj. Podkarpackiego. Bazując na dotychczasowych realizacjach i doświadczeniu oraz po wykonaniu wewnętrznego

audytu stanu oświetlenia w Gminie Siennica Różana przed złożeniem oferty oraz analizie specyfikacji przetargowej

i zakresu rzeczowego przedmiotowej umowy Wykonawca precyzyjnie oszacował czas potrzebny na realizację umowy

tj.: montażu osprzętu elektrycznego oraz instalacji wszystkich nowych elementów zmodernizowanej sieci w terenie w

tym koszty zakupu, i montażu opraw oświetleniowych oraz koszty zakupu niezbędnego materiału instalacyjnego

zgodnego z kosztorysem stanowiącym załącznik do oferty oraz stosownych opracowań dokumentacyjnych. Wykonawca

wskazał, że bazuje na jak najmniejszej ilości dostawców, skraca łańcuch dostaw eliminując zbędnych pośredników,

którzy podnoszą koszt wytworzenia produktu. Z uwagi na wielomilionowe zakupy na przestrzeni ostatnich lat, co ma

odzwierciedlenie w przywołanych powyżej umowach, koszty zakupu poszczególnych elementów ustalane są z

producentami indywidualnie, ścieżką projektową, a co za tym idzie są wielokrotnie niższe niż w przypadku zakupu opraw

w hurtowni. Niższy koszt ofertowy opraw wynika z tego, że Linter Energia Sp. z o.o. w odróżnieniu od pozostałych

oferentów jest zarówno producentem jak i wykonawcą, a nie jedynie instalatorem elektrycznym lub hurtownią. Produkując

i instalując dotychczas ponad 30 000 szt. opraw oświetlenia ulicznego Wykonawca wypracował Know-How w postaci

optymalnych procesów zarządzania produkcją i przygotowania produktów do montażu w terenie które częściowo są

gotowe do pracy na sieci. W związku z powyższym skrócony został czas trwania montażu w terenie, a sama zabudowa

opraw w wypadku Wykonawcy charakteryzuje się, po uwzględnieniu wszystkich powyższych czynników, znacznie

krótszym czasem instalacji w stosunku do podmiotów konkurencyjnych. Do wyjaśnień załączono szczegółową kalkulacja

oferty, a także oferty handlowe oraz faktury dostawców – na potwierdzenie warunków handlowych i cen przedstawionych

w kalkulacji.

Przystępujący Anmax w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w przygotowaniu oferty przetargowej brał udział

zespół doświadczonych pracowników posiadających wyższe wykształcenie, w branży elektrycznej. Wynikiem ich pracy

jest rzetelna oferta o prawidłowo skalkulowanej cenie, pozwalającej należycie i terminowo wykonać zamówienie z

osiągnięciem założonego zysku. Oświadczamy, że nasza oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w

tym w warunkach umowy, Programu funkcjonalno-użytkowego oraz pytań i odpowiedzi zadawanych w trakcie przetargu

a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty

towarzyszące jej wykonaniu Cena oferty Anmax w kwocie 2 810 550,00 zł brutto stanowi bilans sprzyjających i

dostępnych nam warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia polegających na oszczędnościach

poprzez: 1) Przed przystąpieniem do wyceny poniższego zadania zespół specjalistów w tym projektanta w branży

elektroenergetycznej doświadczonego w projektowaniu Oświetlenia ulicznego, drogowego dokonał wizji w terenie.

Wskutek powyższego kosztorysant posiadał realne wytyczne do wyceny prac w systemie zaprojektuj wybuduj. Jak

również mógł przyjąć realne ilości materiałów niezbędnych do realizacji zadania. (załącznik nr 2 Kosztorys ofertowy); 2)

Rabat udzielony przez producenta i hurtownię (często nawet 30%). Wykonawca działając w znaczącej skali

współpracujący z bezpośrednimi producentami posiada atrakcyjne rabaty i upusty cenowe na zakup materiałów.

Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia. 3)

Wysoki stopień zmechanizowania i usprzętowienia pozwalający obniżyć koszty ludzkiej pracy. Wykonawca posiada

własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem

konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu.

Dalej wykonawca wskazał, że jest w posiadaniu wystarczającej ilości własnego sprzętu, zatrudniamy

wykwalifikowanych elektromonterów, doświadczoną posiadającą uprawnienia kadrę inżynieryjną techniczną. Zadanie

wykonane zostanie własnymi zasobami osobowymi, nie przewiduje udziału podwykonawców. W ofercie zostały

wycenione materiały zgodnie z załączonym programem funkcjonalnoużytkowym oraz Parametrami oprawy drogowej.

Anmax może na każde wezwanie Zamawiającego dostarczyć wybranych dokumentów i raportów potwierdzających

deklarowane parametry opraw i systemu. Firma Anmax jest również w posiadaniu wystarczającej ilości własnego

sprzętu i własnych środków transportu do wykonania przedmiotowego zadania (załącznik nr 1). Wobec tego

zastosowane ceny ofertowe są cenami pokrywającymi koszty własne pracy sprzętu oraz środków transportu. Nie będzie

konieczności wynajmu obcego sprzętu, co miałoby znaczny wpływ na wzrost kosztów budowy. Kadra kierownicza

posiada uprawnienia budowlane. Monterzy posiadają wymagane uprawnienia i wieloletnie doświadczenie. Przy

wykonywaniu robót elektroenergetycznych na sieciach należących do PGE Dystrybucja S.A. wykonawca praktykuje

prace wykonywane w technologii prac pod napięciem. Z uwagi na fakt posiadania uprawnień PPN prze pracowników

firmy Anmax jak również upoważnień nadanych przez PGE Dystrybucja upoważniających do pracy na sieciach PGE

Dystrybucja S.A. Sposób wykonywania powyższych prac zmniejsza koszty budowy z powodu dodatkowych kosztów

wyłączeń na sieciach elektroenergetycznych jak i szybkości działania. Zgodnie z opublikowanym rozporządzeniem: od 1

stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4242 złotych brutto miesięcznie; natomiast minimalna

stawka godzinowa - 27,70 złotych brutto, od 1 stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 4300 złotych

brutto miesięcznie; natomiast minimalna stawka godzinowa - 28,10 złotych brutto. Dlatego przyjęta stawka

roboczogodziny wynosi 28,10 zł brutto. Wykonawca oświadczył, że zatrudnia osoby przewidziane do realizacji zadania

na podstawie umowy o pracę. Jednocześnie zapewniamy zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i

zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym będzie realizowane zamówienie. Wskazał, że

posiadamy pełną wiedzę zarówno co do lokalnej specyfiki robót objętych przedmiotem zamówienia, jak i cen rynkowych,

jakie obowiązują dla tych asortymentów robót, przede wszystkim zaś posiada ogromne własne doświadczenie. Ponadto

wykonawca poinformował, że kończy właśnie realizację kilku kontraktów więc zbliżającą się inwestycje potraktowaliśmy

jako doskonałą okazję do zagospodarowania zwalniających się na powyższych kontraktach zasobów ludzkich

i sprzętowych. Niewykorzystane środki stają się bowiem czynnikiem tworzącym w firmie jedynie dodatkowe koszty.

Jednocześnie oświadczył, że w załączeniu przekazuje kosztorys ofertowy przygotowany na potrzeby niniejszego

przetargu, zestawienie środków trwałych należących do naszej firmy oraz oświadczenie projektanta o odbyciu wizji

lokalnej. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz zaprezentowane argumenty zdaniem Anmax należy stwierdzić, że

brak jest podstaw do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Do wyjaśnień załączono wyżej wymienione

dokumenty.

Pismem z dnia 11 czerwca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Linter Energia do złożenia dodatkowych

wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia wskazując, że do wyliczenia kosztów całkowitych

zatrudnienia pracownika przyjęto: 1. Wysokość minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w danym roku na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę tj. 4242,00 brutto

miesięcznie/ umowa o pracę, 2. Przeciętną ilość godzin pracy w obrębie miesiąca wyliczoną na podstawie wskaźnika

ekwiwalentu z 2024 roku tj. 20,92 - przeciętnie 168 godzin pracy w miesiącu, 3. Kosztów składek ZUS pracodawcy

uwzględniając zwolnienie z obowiązku opłacania składek na Fundusz pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń

Pracowniczych (Składek na Fundusz Pracy nie opłaca się za osoby, które skończyły 55 lat (kobiety) i 60 lat (mężczyźni))

oraz obowiązującą od 1 kwietnia 2024 roku stawkę wypadkową tj. 745,74. Odwołujący wskazał, że wyliczenia

wynagrodzenia dokonano w poniższy sposób: (4242,00+ 745,74)/ 168h = 29,69 zł czyli w przybliżeniu 30 zł brutto - koszt

całkowity wynagrodzenia pracownika o najniższym (30 zł/h) zdefiniowanym w wyjaśnieniach przedłożonych

Zamawiającemu wynagrodzeniu za 1 godzinę świadczonej pracy. Dalej wykonawca przedstawił reprezentatywny odpis

przykładowego pokwitowania wypłaty – koszty ogółem wynagrodzenia LE 06/2024 dla Pracownika. Ponadto zamieścił

tabelę z uszczegółowionym rozróżnieniem w oparciu o typoszereg wynagrodzeniowy zgodnie z udzielonymi

odpowiedziami w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30.04.2024r dla pracowników na poszczególnych

stanowiskach.

Zamawiający w dniu 28 czerwca 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako

najkorzystniejszej w części 2 zamówienia. Jednocześnie poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert nr 4, 5, 7, 8, 9,

10 i 13. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Linter Energia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

Zamawiający wskazał:

„Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w

porównaniu do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania. Termin złożenia wyjaśnień ustalono na dzień 30.04.2024 r.

W wyjaśnieniach z dnia 30.04.2024 r. Wykonawca przedstawił kalkulację rażąco niskiej ceny, w której nie wykazał

wszystkich kluczowych elementów składowych mających wpływ na cenę oferty. W ww. kalkulacji Wykonawca nie podaje

kosztu pracy dźwigu, zagęszczarek, sprężarek, przewodów elektrycznych, szaf sterujących, robót ziemnych oraz nie

wykazuje kosztów wykonania dokumentacji projektowej oświetlenia oraz inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej a

także zysku wykonawcy.

W kalkulacji kosztów pozycja pn.:”Zakup materiałów w oparciu o przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem

kosztów oferty zewnętrznej na materiały” na kwotę 810.200 zł netto nie jest uszczegółowiona, więc Zamawiający nie

może ocenić jakie elementy składają się na ww. kwotę.

Wskazując w kalkulacji cenę oprawy nie wskazał w oparciu o jakie wartości skalkulował koszty zakupu oprawy.

Wykonawca podając w wyjaśnieniach obliczenie stawki godzinowej nie uwzględnił wzrostu tej stawki w ciągu roku

2024. Nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość realizacji przedmiotu zamówienia przez osoby zatrudnione

na umowę o pracę.

Mając powyższe na uwadze, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę były niepełne, nie jasne i zbyt ogólnikowe,

a Wykonawca nie przedłożył dowodów potwierdzających złożoną kalkulację oferta powinna być odrzucona jako

zwierająca rażąco niską cenę

Wyjaśnienia Wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście

uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe jest i realne jest wykonanie zamówienia za

zaproponowaną cenę. Obowiązkiem Wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez

Zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki

sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Istotne

znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Obowiązek ten

wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „Zamawiający żąda od Wykonawcy

wyjaśnień w tym złożenia dowodów”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6

ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie usadawiają

podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe

znaczenie dla ich oceny. W ramach odpowiedzi na wezwanie Wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody,

które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować

wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia Wykonawcy powinny

zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno

zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), ponieważ brak właściwego

udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6

ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę były niepełne, nie jasne i zbyt ogólnikowe,

a Wykonawca nie przedłożył dowodów potwierdzających złożoną kalkulację oferta powinna być odrzucona jako

zwierająca rażąco niską cenę.”

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w

granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Przywołując treść przepisów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że zgodnie z:

-art. 16 ustawy Pzp - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3)

proporcjonalny.

-Art. 224 ust. 5 ustawy Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy.

-art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny lub kosztu.

-art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

-art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w dokumentach zamówienia.

-art. 253 ust. 1 ustawy Pzp - niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie

wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko,

siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę

wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania

działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert

i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Sygn. akt KIO 2339/24

Izba oddaliła odwołanie w całości.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez

odrzucenie oferty Odwołującego Izba uznała za bezzasadny.

W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy w pierwszej kolejności Izba wskazuje na rozkład

ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska w postępowaniu o udzielenie zamówienia

oraz w postępowaniu odwoławczym. Izba podkreśla, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar ten spoczywa

na wykonawcy, który został wezwany do wyjaśnień w tym przedmiocie, na co wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy

Pzp. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub

kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień

Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części

składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie

dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w

wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi

na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz

wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, nieprzedstawiające metody kalkulacji ceny, jest

taka sama. W obu tych przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.

W postępowaniu odwoławczym, zgodnie z art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2)

zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wskazany

obowiązek dowodowy ma dla wyniku postępowania odwoławczego zasadnicze znaczenie. Postępowanie odwoławcze

ma ściśle kontradyktoryjny charakter, co oznacza, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek

przedstawienia twierdzeń, a także dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Rolą stron,

między którymi toczy się spór, jest zatem udowodnienie swoich racji i obrona prezentowanych stanowisk, zaś rola Izby

sprowadza się do oceny prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego. Inicjatywa stron

w przedstawianiu twierdzeń i dowodów na ich poparcie ma zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie postępowania,

determinuje jego wynik.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu

oferty Odwołującego Linter była prawidłowa, a Odwołujący nie udźwignął spoczywającego na nim w postępowaniu o

udzielenie zamówienia oraz w postępowaniu odwoławczym ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana

cena nie jest rażąco niska. Zamawiający słusznie wskazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę były ogólnikowe i

niekompletne. Pismo zawierające wyjaśnienia wykonawcy nie przedstawiało żadnych konkretnych informacji o sposobie

kształtowania ceny i jej elementach, ograniczało się wyłącznie do zapewnień o bogatym doświadczeniu wykonawcy

opisanym na 7 z 8 stron wyjaśnień. Poza powyższym w piśmie jedynie lakonicznie wskazano na to, że wykonawca

bazuje na jak najmniejszej liczbie dostawców, a sam jest producentem opraw. W oparciu o treść tego pisma nie dało się

wywieść rzeczowych wniosków dotyczących sposobu skalkulowania przez Odwołującego ceny ofertowej. Odwołujący

co prawda załączył do wyjaśnień kalkulację kosztów, niemniej kalkulacja ta zawierała istotne braki, na które Zamawiający

wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego i których istnienie potwierdziło postępowanie

odwoławcze.

W pierwszej kolejności należy tu wskazać na koszty opracowania dokumentacji projektowej oświetlenia oraz

inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej. Jak wynika z dokumentów zamówienia, przedmiot zamówienia obejmuje

zaprojektowanie i zbudowanie systemu oświetlenia ulicznego, a oferta cenowa miała obejmować opracowanie

dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlano-montażowych. W punkcie 2.7 PFU opisano wymagania w

zakresie dokumentacji projektowej, m.in. wskazano: „Opracowanie dokumentacji technicznych należy wykonać w formie

planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót

budowlanych, dokładną lokalizacją i uwarunkowania ich wykonania. Dokumentacja projektowa powinna zawierać

wszelkie opracowania jakie mogą okazać się niezbędne dla budowy, przebudowy, remontu i użytkowania oświetlenia

ulicznego. (…) Dokumentacja projektowa, na podstawie, której będą realizowane roboty w poszczególnych zakresach

realizacyjnych winna składać się z następujących opracowań i projektów: a) projekt budowlany i projekt wykonawczy

wraz ze wszystkimi opracowaniami towarzyszącymi w zakresie budowy oświetlenia ulicznego w obrębie jezdni,

chodników z zagospodarowaniem terenu, b) opis proponowanych rozwiązań, w tym zastosowane materiały i sposób

rozmieszczenia poszczególnych elementów infrastruktury oświetleniowej, c) dokumentację projektową instalacji i

urządzeń towarzyszących (obcych) w razie potrzeby, f) projekt zabezpieczenia zieleni w razie potrzeby, g) aktualizacje

map dla celów projektowych w razie potrzeby, h) projekt zabezpieczenia istniejących sieci w razie potrzeby, j) pomiary

geodezyjne w razie potrzeby*, k) projekt organizacji ruchu na czas trwania robót, l) specyfikacje techniczne wykonania i

odbioru robót budowlanych odpowiadające rozwiązaniom projektu budowlanego i projektu wykonawczego (STWiORB),

m) przedmiary robót, n) dokumentację powykonawczą, o) harmonogram rzeczowy realizacji robót, p) instrukcje

eksploatacji i utrzymania.” Dalsze wymagania dotyczące dokumentacji projektowej zawarto także w pkt 3.1 PFU, jak i w

pkt 4.3 PFU, gdzie wskazano m.in., że „Po zakończeniu robót budowlano-montażowych Wykonawca sporządzi

powykonawczą dokumentację geodezyjną. Dokumentacja ta obejmować będzie wszystkie wybudowane obiekty oraz

wybudowane sieci uzbrojenia podziemnego.” Szczegółowe obowiązki wykonawcy w zakresie opracowania dokumentacji

projektowej opisano także w § 1a wzoru umowy. W takiej sytuacji nie powinno budzić wątpliwości, że opracowanie

dokumentacji projektowej jest istotnym elementem zamówienia realizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj” a koszt

związany z opracowaniem dokumentacji projektowej jest jedną z istotnych części składowych ceny ofertowej.

Tymczasem załączona do wyjaśnień Odwołującego kalkulacja cenowa w ogóle nie zawiera pozycji dotyczącej

opracowania dokumentacji projektowej, mimo że – jak wskazano powyżej – obowiązek jej sporządzenia to jeden z

wiodących obowiązków wykonawcy. Jedyny koszt związany z zakresem projektowym zamówienia, to ujęty w poz. 8

tabeli kalkulacji cenowej koszt zatrudnienia projektanta elektrycznego (35zł x 640h) w łącznej kwocie 22 400 zł. Niemniej

w ocenie Izby sam koszt wynagrodzenia projektanta branży elektrycznej nie jest równoznaczny z kosztem sporządzenia

dokumentacji projektowej, w tym powykonawczej i geodezyjnej, która jest objęta przedmiotem zamówienia. Argumentacja

zawarta w odwołaniu, która sprowadzała się wyłącznie do wskazania, że ww. kalkulacja zawiera koszty wynagrodzenia

„projektanta elektrycznego” oraz że do wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej nie jest konieczne

dysponowanie szczególnymi uprawnieniami, co mogłoby stanowić podstawę do zatrudniana innego projektanta niż

„projektanta elektrycznego”, została skutecznie podważona przez przeciwników procesowych Odwołującego. W

szczególności jak wykazali Przystępujący, do sporządzenia map do celów projektowych czy inwentaryzacji geodezyjnej

powykonawczej niezbędne jest dysponowanie również osobą posiadająca stosowne uprawnienia w tym zakresie –

geodetą. Odwołujący nie przedstawił podczas rozprawy żadnej argumentacji, która odparłaby twierdzenia zawarte w

pismach procesowych Przystępujących Anmax i Light On, w których omówiono regulacje dotyczące uprawnień

budowlanych i geodezyjnych. Nie wykazuje zasadności twierdzeń Odwołującego to, że w złożonej podczas rozprawy

jako dowód umowie o pracę, w ramach zakresu obowiązków osoby zatrudnionej na stanowisku projektanta instalacji

elektrycznych wymieniono „wykonywanie prac geodezyjnych”. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do

obowiązujących w tym zakresie regulacji ustawowych i branżowych. Odwołujący nie odparł także twierdzeń

Zamawiającego i Przystępujących, że faktyczny koszt opracowania dokumentacji projektowej i powykonawczej jest dużo

wyższy niż założone w kalkulacji Odwołującego 22 400 zł i oscyluje w granicach 200 000 zł, co potwierdzają pośrednio

już chociażby wyjaśnienia złożone przez innych wykonawców w tym postępowaniu. Ponadto Przystępujący Anmax

przedstawił podczas rozprawy dowód w postaci oferty cenowej firmy GEOMAP obejmującej koszt wykonania mapy do

celów projektowych oraz inwentaryzacji, a Zamawiający dowody prezentujące rynkowy poziom wynagrodzeń projektanta

instalacji elektrycznych. Okoliczności wynikających z tych dowodów Odwołujący nie kwestionował. W tym stanie rzeczy

Izba stwierdziła, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie wykazywały uwzględnienia przez wykonawcę realnego

poziomu kosztów opracowania dokumentacji projektowej.

Dalej należy wskazać, że Odwołujący w kalkulacji cenowej nie uwzględnił kosztów pracy sprzętu w pełnym

wymaganym do realizacji zamówienia zakresie. Z załączonej do wyjaśnień Odwołującego kalkulacji wprost wynika, że

uwzględniono wyłącznie koszt użycia dwóch podnośników koszowych, minikoparek oraz urządzenia do wykonywania

przewiertów/przecisków. Tymczasem zgodnie z pkt 4.7 PFU „wykonawca przystępujący do wykonania zamówienia

winien posiadać następujące maszyny i sprzęt gwarantujący właściwą jakość robót: a) dźwig samochodowy, b)

samochód z platformą i balkonem, c) samochód skrzyniowy, samochód dostawczy, e) wibromłot do pogrążania

uziomów, f) zagęszczarkę wibracyjną, g) zespół prądotwórczy, h) urządzenia pomiarowe (mierniki), i) urządzenia

przeciskowe (do przeciskania rur ochronnych).” Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji wskazanych przez

Zamawiającego kosztów pracy sprzętu w postaci dźwigu, zagęszczarek, sprężarek, tego rodzaju sprzętu nie dotyczą

również faktury załączone do wyjaśnień. Jednocześnie Odwołujący ani nie kwestionował wymagania wynikającego z

punktu 4.7 PFU na etapie składania ofert, ani nie dowiódł, że wykorzystanie ww. sprzętu nie jest niezbędne do należytej

realizacji zamówienia, a wystarczające do tego są minikoparki i podnośniki koszowe. Argumentacja zawarta w tym

zakresie w odwołaniu była wyłącznie hasłowa. Jednocześnie Odwołujący nie odparł twierdzeń zawartych w pismach

procesowych Przystępujących Anmax i Light On, którzy wskazywali m.in. na różnice pomiędzy podnośnikiem koszowym

a wymaganym przez Zamawiającego dźwigiem samochodowym, czy też pomiędzy zagęszczarką wibracyjną a

minikoparką z „akcesorium” (na które to akcesorium – jak słusznie spostrzegł wykonawca Light On – w kalkulacji

cenowej w ogóle nie wskazano). Złożony przez Odwołującego dowód w postaci karty katalogowej zagęszczarki

Steelwrist do koparek nie został szerzej omówiony i nie wpływa na stanowisko Izby, że Odwołujący nie dowiódł, że sprzęt

uwzględniony przez niego w kalkulacji cenowej jest wystarczający do prawidłowej, zgodnej ze sztuką budowlaną,

realizacji zamówienia, w sytuacji gdy w PFU jednoznacznie wylistowano, jaki sprzęt gwarantuje właściwą jakość robót i

którym wykonawca powinien dysponować. Pozostając w temacie kosztów sprzętu, jedynie uzupełniająco Izba wskazuje,

że argumentacja Przystępującego Anmax odnosząca się do nie ujęcia w kalkulacji ceny przez Odwołującego Linter

również kosztów pracy innego niż wskazany przez Zamawiającego sprzętu, a także zaniżenia liczby roboczogodzin

pracy sprzętu, wykraczała poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego i nie była brana przez Izbę pod

uwagę.

Potwierdziło się także stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że

Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji ceny w kosztach pracy wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę od lipca

2024 r. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1893) od dnia 1

stycznia 2024 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4242 zł (§ 1), zaś od dnia 1 lipca 2024 r.

ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4300 zł (§ 3). Rozporządzenie to weszło w życie od 1

stycznia 2024 r., termin składania ofert upływał zaś 23 kwietnia 2024 r. Składając oferty wykonawcy mieli pełną

świadomość, że okres realizacji umowy wynoszący 20 miesięcy obejmie drugą połowę bieżącego roku, a w takiej

sytuacji ich obowiązkiem było uwzględnienie w kalkulacji ceny ofertowej kosztów wzrostu minimalnego wynagrodzenia za

pracę przewidzianego ww. rozporządzeniem, obowiązującym w dacie składania ofert. Ewentualna waloryzacja

wynagrodzenia umownego w tym zakresie będzie mogła mieć bowiem miejsce dopiero w przypadku zmiany przepisów

prawa dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę (por § 18 ust. 4 pkt 2 wzoru umowy). W

rozpoznawanej sprawie nie budziła wątpliwości okoliczność, że Odwołujący przyjął jako podstawę kosztów pracy części

pracowników wynagrodzenie minimalne obowiązujące w okresie 1.01.2024 r. – 30.06.2024 r., tj. na poziomie 4 242 zł

brutto. Wynika to wprost z treści jego wyjaśnień złożonych w dniu 13 czerwca 2024 r. na drugie wezwanie

Zamawiającego. Potwierdzają to także złożone przez Odwołującego podczas rozprawy dowody w postaci umów o

pracę. Odwołujący składając wyjaśnienia nie wykazał zatem elementarnej okoliczności – zgodności z przepisami

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. W kontekście kosztów pracy, jedynie na marginesie Izba

wskazuje, że argumentacja Przystępującego Light On odnosząca się do nieprawidłowego oszacowania przez

Odwołującego Linter kosztów pracodawcy oraz braku przedstawienia dowodów na potwierdzenie zatrudnienia osób

powyżej 55 i 60 roku życia, wykracza poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego, jakie przedstawił

Zamawiający, a jako taka została przez Izbę pominięta.

Izba zgodziła się także z Zamawiającym, że wskazana w kalkulacji cenowej pozycja „Zakup materiałów w oparciu o

przedmiar dołączony do SW Z z uwzględnieniem kosztów oferty zewnętrznej na materiały” w kwocie 810 200 zł netto nie

została uszczegółowiona i nie sposób w oparciu o treść wyjaśnień ocenić, jakie elementy składają się na ww. kwotę,

tymczasem pozycja ta stanowiła ok. 50% ceny całkowitej oferty. Ponadto w zakresie części 2 zamówienia Zamawiający

nie przedstawił przedmiaru robót - przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w

oparciu o załączony do SW Z program funkcjonalno – użytkowy. W kalkulacji odwołano się zatem do przedmiaru, który

nie został sporządzony. Nieprzekonujące są również twierdzenia Odwołującego, że „ze względu na formułę „zaprojektuj i

wybuduj” Odwołujący przyjął tylko kluczowe składniki cenotwórcze i zostawił miejsce na uzupełnienie kosztów, bowiem

nie miał możliwości dopasowania ich do przedmiarów, których Zamawiający nie przedstawił”. Zamawiający przedstawił

szczegółowy program funkcjonalno – użytkowy z załącznikami mapowymi dla wszystkich planowanych lokalizacji linii

oświetleniowych, w oparciu o który wykonawcy mogli dość precyzyjnie określić zakres prac (co potwierdzają chociażby

wyjaśnienia innych wykonawców, do których załączono kosztorysy ofertowe). Nie jest ponadto zgodne z prawdą

stanowisko zawarte w odwołaniu, że tabela zawierająca kalkulację ceny zakupu materiałów na str. 7 odwołania została

zawarta w ofercie dołączonej do wyjaśnień. Do wyjaśnień dołączono ofertę cenową firmy METRO, która nie odnosiła się

do przedmiotowego zamówienia, a jedynie zawierała ceny wskazanych tam materiałów, bez informacji, które z nich

miałyby zostać użyte do realizacji zamówienia. Dopiero na etapie odwołania, w ww. tabeli, wskazano wybrane materiały

i przyjęte ilości, co jednak stanowi działanie spóźnione. W ocenie Izby wyjaśnienia Odwołującego i informacje wskazane

w poz. 8 kalkulacji cenowej są zbyt ogólne, aby móc zweryfikować zasadność przyjętych kosztów zakupu materiałów.

Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że rozstrzygając zasadność zarzutów odwołania pominęła twierdzenia

Przystępującego Anmax o rozbieżnościach pomiędzy wymaganiami wynikającymi z PFU, a materiałami przyjętymi przez

Odwołującego, ponieważ okoliczność ta nie stanowiła podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego.

Izba za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego dotyczące braku wskazania w treści wyjaśnień, w oparciu o

jakie wartości Odwołujący skalkulował koszty zakupu oprawy. Zamawiający nie podważył, aby przyjęty w kalkulacji koszt

zakupu oprawy (610 zł netto za sztukę) był założony na nierynkowym poziomie. Powyższe nie rzutowało jednak na

uznanie, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były niekompletne i nie uzasadniały zaoferowanej ceny.

Reasumując, analiza całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk

przedstawianych w postępowaniu odwoławczym doprowadziła Izbę do przekonania, że z treści wyjaśnień rażąco niskiej

ceny złożonych przez Przystępującego nie sposób wywieść, że zaoferowana przez niego cena za realizację

zamówienia jest wystarczająca do pokrycia kosztów, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania tego zamówienia

zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SW Z i obowiązujących przepisów. Okoliczność, że cena ofertowa w

przedmiotowym przypadku ma charakter ryczałtowy, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku skalkulowania ceny oferty w

sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia na odpowiednim

poziomie jakości. Również cena ryczałtowa powinna być ceną realną, należycie skalkulowaną, zapewniającą pokrycie

kosztów usług projektowych i robót budowlanych i zapewniającą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.

Postępowanie odwoławcze wykazało, że stanowisko Zamawiającego o nieujęciu przez Odwołującego w cenie oferty

istotnych kosztów, potwierdziło się, a ujawnione braki mogą zaważyć na należytym wykonaniu umowy. Odwołujący – na

którym w postępowaniu odwoławczym spoczywał ciężar wykazania zasadności zarzutów i realności zaoferowanej ceny

– nie sprostał obowiązkowi dowodowemu i nie odparł szczegółowej, popartej dowodami, argumentacji prezentowanej w

sprawie przez Zamawiającego i Przystępujących.

Mając powyższe na względzie Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie naruszała przepisów.

W ocenie Izby nie był zasadny także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie przedstawienia Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty

Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne, które w sposób dostateczny i wystarczający prezentowało podstawę odrzucenia oferty

Odwołującego. Na podstawie uzasadnienia, jakie Zamawiający zakomunikował wykonawcy, Odwołujący był w stanie

prawidłowo zidentyfikować podstawę odrzucenia jego oferty i wdać się z Zamawiającym w merytoryczny spór, co

wykazało postępowanie odwoławcze. Postępowanie odwoławcze potwierdziło także, że opisane w zawiadomieniu o

odrzuceniu oferty Odwołującego zastrzeżenia co do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę były uzasadnione, a

Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania realności zaoferowanej ceny ofertowej.

W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że wyżej omówione zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne, nie

znalazł potwierdzenia również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. art. 252 ust. 1 w zw. z art. 266 w zw. z art. 275 pkt

1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez Przystępującego Anmax, która nie jest ofertą najkorzystniejszą

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego,

jak i zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania, w sposób naruszający uczciwą

konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, które to naruszenie Odwołujący wywodził z nieuzasadnionego

odrzucenia jego oferty Odwołującego, a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Przystępującego Anmax jako

najkorzystniejszej, zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zaniechania przedstawienia

Odwołującemu pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej

ceny.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie

art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy

Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia

30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania

obciążyła Odwołującego.

Sygn. akt KIO 2340/24

Izba oddaliła odwołanie w całości.

Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Anmax, podczas gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca złożył wyjaśnienia, które nie wykazały, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o ogólności i nierzetelności złożonych przez Przystępującego Anmax

wyjaśnień. Przede wszystkim należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w zakresie wyliczenia ceny

należy czytać w sposób kompleksowy. Jakkolwiek prawdą jest, że pismo przewodnie złożone przez Przystępującego

Anmax w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego było relatywnie krótkie i zawierało ogólny opis czynników, jakie

wykonawca wziął pod uwagę kalkulując cenę oferty, to sama ta okoliczność na gruncie stanu faktycznego niniejszej

sprawy nie przesądza jeszcze o tym, że wyjaśnień nie można uznać za uzasadniające cenę oferty. Przystępujący

Anmax przedstawił bowiem wraz z wyjaśnieniami kosztorys ofertowy obejmujący swym zakresem pełen przedmiot

zamówienia. Słusznie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym, że argumentacja Odwołującego mająca

wskazywać na ogólność wyjaśnień, odnosi się do wybiórczych fragmentów pisma przewodniego z pominięciem

okoliczności wynikających z załączonego do wyjaśnień kosztorysu.

Ponadto Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że kosztorys złożony przez Przystępującego Anmax jest

nieweryfikowalny. Kosztorys ten opisuje kompletny zakres prac przyjętych przez Anmax do wykonania, z uwzględnieniem

wszystkich lokalizacji opisanych w PFU, ze wskazaniem opisu robót, konkretnych ilości oraz cen. Odwołujący

niesłusznie zdeprecjonował wartość merytoryczną kosztorysu załączonego do wyjaśnień Przystępującego Anmax,

podnosząc, że ma on charakter uproszczony i nie pozwala na identyfikację kosztów robocizny, materiału i sprzętu.

Odwołujący zdaje się zapominać, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak i w świetle postanowień SW Z,

wykonawca w ogóle nie miał obowiązku złożenia kosztorysu, a tym bardziej kosztorysu szczegółowego. Obowiązek taki

nie wynikał także z wezwania, jakie Zamawiający skierował do Anmax. Fakt, że Przystępujący Anmax kalkulując cenę

skorzystał z narzędzi do kosztorysowania i opracował kosztorys uproszczony w oparciu o dane wynikające z PFU nie

świadczy na jego niekorzyść, wręcz przeciwnie - świadczy o tym, że dochował on w tym zakresie należytej staranności.

Trudno za wiarygodne uznać stanowisko Odwołującego – podmiotu profesjonalnego na rynku robót budowlanych

polegających na budowie oświetlenia drogowego – że nie jest on w stanie zweryfikować informacji przedstawionych

przez Przystępującego Anmax w kosztorysie uproszczonym pod kątem przyjętych założeń co do zakresu prac, ich ilości

oraz wskazanych tam cen jednostkowych i poziomu narzutów (koszty pośrednie, zysk). Odwołujący był w stanie to

zrobić, niemniej zaniechał takiej analizy.

Z kolei w kontekście dowodów złożonych przez Przystępującego Anmax wraz z wyjaśnieniami, Odwołujący

poprzestał na wyrażeniu własnej opinii, jakie dowody wykonawca powinien był do wyjaśnień załączyć, aby uzasadnić

realność ceny, podczas gdy Zamawiający w treści wezwania w ogóle nie wskazał na konieczność złożenia dowodów.

Niezależnie od tego, to w gestii wykonawcy co do zasady pozostaje ocena, jaką konstrukcję wyjaśnień zdecyduje się

przyjąć i jakie dowody załączyć, aby wykazać realność zaoferowanej ceny. Przepisy ustawy Pzp nie precyzują katalogu

pożądanych dowodów. Wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wyliczenia ceny każdorazowo należy oceniać z

uwzględnieniem okoliczności konkretnego stanu faktycznego, a przede wszystkim z punktu widzenia tego, czy

umożliwiają one weryfikację rynkowego poziomu zaoferowanej ceny, czy wykazują one jej realność. W ocenie Izby

wyjaśnienia złożone przez Przystępującego Anmax taką weryfikację umożliwiały, a prawidłowość przyjętych przez tego

wykonawcę założeń nie została w postępowaniu odwoławczym podważona. Słusznie zauważył Przystępujący Anmax,

że Odwołujący jedynie przedstawiał coraz to dalej idące, oderwane od treści wezwania, jakie Zamawiający do

wykonawcy skierował, oczekiwania co do tego, co powinno się w wyjaśnieniach Przystępującego Anmax znaleźć.

Zasadnicza część stanowiska Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, że pewne informacje czy dowody – które

zdaniem Odwołującego powinny zostać przedstawione - nie wynikały z treści wyjaśnień. Tymczasem fakt, że

wyjaśnienia odbiegają od oczekiwań Odwołującego, nie powoduje, że nie uzasadniają one realności zaoferowanej ceny.

Okolicznością kluczową jest to, że Odwołujący mimo, że dysponował pełną treścią wyjaśnień złożonych przez

Anmax, w tym kosztorysem obejmującym cały zakres zamówienia, w ogóle nie podważył opisanych tam założeń,

wartości i cen. Odwołujący tak naprawdę nie zakwestionował możliwości realizacji zamówienia za cenę zaoferowaną

przez Przystępującego Anmax, a jedynie wskazywał na rzekome braki w wyjaśnieniach, nie odnosząc się w sposób

kompleksowy i rzeczowy do ich merytorycznej treści. Odwołujący nie referował również w ogóle do ceny całkowitej

oferty, podczas gdy przy wynagrodzeniu ryczałtowym to właśnie cena całkowita ma zasadnicze znaczenie. Izba

podkreśla, że szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy Pzp nie zwalania Odwołującego

z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną

możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w postępowaniu

odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej

przedstawionej w odwołaniu. Tymczasem dokonana przez Odwołującego analiza stanu faktycznego sprawy była

wybiórcza i skupiała się na aspektach formalnych, zamiast na merytorycznym podważeniu przyjętych przez

Przystępującego Anmax do kalkulacji ceny założeń. Odwołujący nie przedstawił twierdzeń i dowodów, które mogłyby

chociażby podać w wątpliwość fakt, że za zaoferowaną przez Przystępującego Anmax cenę jest możliwa realizacja

zamówienia. Odwołujący ani nie zakwestionował poszczególnych wyliczeń dotyczących pozycji opisanych w

przedstawionym przez Przystępującego Anmax kosztorysie, ani nie odniósł się do wskazanych tam założeń co do

sposobu realizacji zamówienia. Odwołujący jedynie twierdził, że podano zbyt mało informacji albo posiłkowano się

niewiarygodnymi dowodami, nie referując w ogóle do ceny oferty. Tymczasem dokonując oceny prawidłowości działania

Zamawiającego polegającego na uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną

rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty. Celem tym jest przede

wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób

należyty i bez poniesienia strat z tego tytułu. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący ograniczył się do ogólnej krytyki

wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Anmax oraz do przedstawienia teoretycznych wywodów i cytatów z

orzecznictwa, nie sformułował jednak twierdzeń podważających realność ceny i nie zakwestionował konkretnych

elementów wyceny. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 30 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1345/23, które to

stanowisko skład orzekający podziela „każdym wyjaśnieniom złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia można

wytknąć mniejsze lub większe niedoskonałości, jednak dopiero przełożenie ich na realność zaoferowanych cen może

prowadzić do stwierdzenia obowiązku odrzucenia oferty. Odwołujący natomiast nie zakwestionował merytorycznie żadnej z

cen jednostkowych zaoferowanych w zaskarżonych ofertach, trudno zatem uznać, że zaoferowane ceny całkowite są

niewiarygodne i nie pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z przepisami oraz z wymaganiami Zamawiającego.”

W rozpoznawanej sprawie, ze wszystkich cen wskazanych w kosztorysie załączonym do wyjaśnień Anmax,

Odwołujący zakwestionował jedynie przyjętą przez Przystępującego stawkę roboczogodziny wskazaną w zestawieniu

robocizny dla montera i robotników. Izba wskazuje, że okoliczność, iż odpowiada ona wartością minimalnej stawce

godzinowej obowiązującej od lipca 2024 r., wskazanej w rozporządzeniu w sprawie wysokości minimalnego

wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (tj. 28,10 zł brutto) nie oznacza, że nie

zagwarantowano zgodności przyjętej przez wykonawcę stawki wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na umowę o

pracę z przepisami regulującymi minimalną wysokość wynagrodzenia za pracę. Przystępujący Anmax w piśmie

procesowym przedstawił konkretne wyliczenia w podziale na liczbę godzin pracy w danym miesiącu kalendarzowym,

wskazujące, że średnia minimalna stawka godzinowa po podziale wynagrodzenia w kwocie 4242 zł brutto przez liczbę

godzin w miesiącu wynosi dużo mniej niż założona w kosztorysie stawka roboczogodziny (ok. 25,6 zł brutto). Izba nie

znalazła ponadto podstaw, aby podważyć wiarygodność twierdzeń Przystępującego o uwzględnieniu w cenie oferty (w

kosztach pośrednich) wszelkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, w tym obciążeń publicznoprawnych

po stronie pracodawcy, kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, etc. Jak zauważył Przystępujący, Zamawiający nie

narzucał wykonawcom konkretnych rozwiązań w zakresie sposobu prezentacji ceny ofertowej. Odwołujący nie

przedstawił rzeczowej argumentacji, która pozwalałaby uznać, że Przystępujący Anmax faktycznie spornych kosztów w

cenie oferty nie ujął. Izba nie dostrzegła ponadto sprzeczności w stanowisku procesowym Przystępującego, na która

zwrócono uwagę w pisemnej replice Odwołującego (pkt 22 i 23). Przystępujący Anmax odnosząc się w stanowisku

pisemnym do kosztów pośrednich wprost wskazał, że ujmuje się w nich m.in. wydatki takie jak płace personelu stałego

budowy, wydatki związane z zatrudnieniem pracowników zamiejscowych, etc. Opisany w piśmie Przystępującego

katalog kosztów uwzględnianych w kosztach pośrednich ma charakter jedynie przykładowy, Odwołujący nie wykazał zaś,

że nie mogą one objąć w ramach kosztów ogólnych także dodatkowych kosztów związanych z zatrudnieniem

pracowników, innych niż wynagrodzenie brutto ujęte w kosztorysie.

Reasumując, w ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego Anmax były wyjaśnieniami

adekwatnymi do treści wezwania, jakie skierował do wykonawcy Zamawiający, a ich treść wraz z dowodami pozwalała

na dokonanie przez Zamawiającego oceny, że cena oferty Przystępującego Anmax – mimo, że była niska, to nie

stanowiła ceny rażąco niskiej. Cena oferty miała charakter ryczałtowy, a Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie

dowiódł, że za taką cenę zaoferowaną przez Przystępującego Anmax nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia na

odpowiednim poziomie jakości, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i bez straty po stronie

wykonawcy. Przystępujący Anmax sprostał zaś ciężarowi dowodowemu w tym zakresie.

W tym stanie rzeczy nie było podstaw do uwzględnienia podniesionego w punkcie 54 odwołania zarzutu

ewentualnego, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego Anmax

do dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący nie wykazał, że wyjaśnienia złożone przez

Przystępującego Anmax powinny wzbudzić u Zamawiającego dalsze wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny

w jakimkolwiek obszarze, uzasadniające wystosowanie drugiego wezwania.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie

art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy

Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia

30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania

obciążyła Odwołującego.

Przewodnicząca:………….………….................