Sygn. akt: KIO 2338/23
POSTANOWIENIE
z dnia 25 sierpnia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Katarzyna Poprawa
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 sierpnia 2023 roku
w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 7 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę: Strabag Infrastruktura Południe Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Województwo Lubuskie Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze,
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200
Wrocław kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .……………..………..……
Sygn. akt: KIO 2338/23
Uzasadnie nie
Zamawiający – Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich
Al. Niepodległości 32 65-042 Zielona Góra, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
obwodnicy m. Drezdenko – etap IV” (znak W ZA.3320.38.2023); dalej jako „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 lipca 2023 pod numerem Dz.U/S S126 04/07/2023 402190-2023-PL.
W dniu 7 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez
wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław zwanego dalej
„Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17) pzp w zw. z § 3, 4 ust.
1 i 3 oraz 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20.12.2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) w zw. art. 16
pkt 1) i 2) pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia oraz sformułowanie postanowień
Umowy w sposób przenoszący
na wykonawcę ryzyko ponoszenia kosztów takiego sposobu opisania przedmiotu zamówienia, pomimo że zgodnie z
postanowieniami Umowy i formułą prowadzonego Postępowania to obowiązkiem Zamawiającego jest dostarczenie
wykonawcy informacji
i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia Postępowania, w tym ustalenia zakresu rzeczowego przedmiotu
zamówienia;
2) naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 1 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pzp
w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 632 § 1 kc i art. 629 § 1 kc poprzez dokonanie niejednoznacznego
i niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia
w stopniu uniemożliwiającym ustalenie charakteru wynagrodzenia przewidywanego postanowieniami wzorca Umowy,
a w konsekwencji skwantyfikowanie przez wykonawcę w ofercie odpowiedniego zakresu rzeczowego i ryzyk, które
winien uwzględnić
w zależności od modelu wynagrodzenia umownego;
3) naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 pzp w zw. z art. 103 ust. 1 i 4 pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17) pzp w zw. z § 3, 4 ust.
1 i 3 oraz 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20.12.2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454) w zw. art. 16
pkt 1) i 2) pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niejasny
i niedokładny polegający na określenie zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia
z wykorzystaniem dokumentów zawierających względem siebie rozbieżności natury przedmiotowej i ilościowej w
stopniu uniemożliwiającym oszacowania wartości zamówienia i kosztów związanych z jego realizacją, pomimo, że na
Zamawiającym spoczywa obowiązek przedstawienia spójnej i kompletnej dokumentacji przetargowej;
4) naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i 3 pzp w zw. z art. 99 ust. 1 pzp
w zw. z art. 103 ust. 1 pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20.12.2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz.
2454) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem zarówno dokumentacji projektowej,
jak i przedmiarów robót w rozumieniu wskazanego rozporządzenia z jednoczesnym zaniechaniem w jakiej relacji
podrzędności względem siebie pozostają obie te kategorie dokumentów, co uniemożliwia zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i skutkować będzie brakiem porównywalności ofert.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania SW Z poprzez dodanie w jego treści informacji o wiążącym (względnie
niewiążącym) charakterze przedmiarów robót z punktu widzenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia;
2.nakazanie Zamawiającemu (w przypadku dodania przez niego do SWZ informacji
o niewiążącym charakterze przedmiarów robót dla zakresu rzeczowego opisu przedmiotu zamówienia):
a.usunięcia w § 4 ust. 2 pkt 5 Umowy fragmentu „nie zostały wyszczególnione
w przedmiarze robót, a”;
b. usunięcia w Rozdziale VI SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia:
i. w części Warunki Ogólne – Formuła Wykonania Przedmiotu Zamówienia „Wynagrodzenie ryczałtowe” zwrotu
„przedmiarach robót”;
ii. w pkt 17 „Uwagi do dokumentacji projektowej” zwrotu „oraz przedmiarach robót”;
3.nakazanie Zamawiającemu (w przypadku dodania przez niego do SWZ informacji
o wiążącym charakterze przedmiarów robót dla zakresu rzeczowego opisu przedmiotu zamówienia):
a. zmiany § 1 ust. 2 Umowy z:
„Na Umowę składają się następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część
i będą interpretowane w następującej kolejności:
a) Umowa zwana również kontraktem
b) Opis przedmiotu zamówienia
c)SST/STW IORB z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian dokonanych przez Zamawiającego w czasie trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – jeżeli miały miejsce.
d) dokumentacja projektowa
e) oferta Wykonawcy;
f) zabezpieczenie należytego wykonania umowy;
g) polisa OC.”
na:
„Na Umowę składają się następujące dokumenty, które stanowią jej integralną część
i będą interpretowane w następującej kolejności:
a) Umowa zwana również kontraktem
b) przedmiary robót
c) Opis przedmiotu zamówienia
d)SST/STW IORB z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian dokonanych przez Zamawiającego w czasie trwania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – jeżeli miały miejsce.
e) dokumentacja projektowa;
f) oferta Wykonawcy;
g) zabezpieczenie należytego wykonania umowy;
h) polisa OC.”
b. zmiany w Rozdziale I. Instrukcja dla Wykonawców, pkt 18 Sposób obliczenia ceny zapisu w ppkt 4 z:
„Cenę ofertową brutto należy obliczyć uwzględniając wszelkie koszty niezbędne
do wykonania przedmiotu zamówienia wynikające z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które
zostaną wprowadzone do treści tej umowy. Wymienione powyżej dokumenty stanowią załączniki do SWZ”
na:
„Cenę ofertową brutto należy obliczyć na podstawie przedmiarów robót. Przedmiary robót stanowią załączniki do
SWZ”;
c. zmiany w Rozdziale I. Instrukcja dla Wykonawców, pkt 19 Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert, zapisu w ppkt 1 z:
„Długość okresu gwarancji jakości podlegająca ocenie w ramach kryterium Gwarancja jakości dotyczy wszystkich
elementów robót objętych opisem przedmiotu zamówienia, dokumentacją techniczną i Specyfikacją Techniczną
(STWiORB) (z wyłączeniem oznakowania poziomego, dla którego okres gwarancji wynosi 36-mcy)”
na:
„Długość okresu gwarancji jakości podlegająca ocenie w ramach kryterium Gwarancja jakości dotyczy wszystkich
elementów robót objętych opisem przedmiotu zamówienia (z wyłączeniem oznakowania poziomego, dla którego
okres gwarancji wynosi
36-mcy)”;
d. usunięcia wszystkich rozbieżności pomiędzy przedmiarami robót, a dokumentacją projektową, w tym rozbieżności
zidentyfikowanych przez Odwołującego i wymienionych w Odwołaniu.
W dniu 25 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu
odwołania.
Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało podpisane przez osobę uprawnioną do
reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o
art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania
odwoławczego.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia
rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza
postępowanie odwoławcze w formie postanowienia.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września
2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1),
§ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez
Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony
termin rozprawy lub posiedzenia
z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca
się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.
Tym samym Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu
w wysokości 18 000 zł 00 gr.
Przewodniczący:………………..………….…