Sygn. akt: KIO 2334/22
WYROK
z dnia 22 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2022 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2022 r. przez
wykonawcę Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Inowrocław
przy udziale wykonawcy Geotermia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów odwołania
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Inowrocław ujawnienia
w całości i udostępnienia treści załącznika nr 2 do SWZ „Formularz ofertowy”, złożonego
przez wykonawcę Geotermia Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Geotermia Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy Geotermia Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, na rzecz wykonawcy Multiconsult Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy), oraz wynagrodzenia pełnomocnika 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy.
Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................................
Sygn. akt KIO 2334/22
Uza s a d ni e ni e
I. Miasto Inowrocław (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej:
Prawo zamówień publicznych) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest sprawowanie funkcji inżyniera kontraktu podczas wykonania otworu
poszukiwawczorozpoznawczego wód termalnych Inowrocław GT-1 w miejscowości
Inowrocław.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2022/S 00297541/01 w dniu 9 sierpnia 2022 r.
W dniu 6 września 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Multiconsult
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało
wniesione odwołanie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące
brakiem udostępnienia Odwołującemu (i) pełnej treści oferty złożonej w Postępowaniu przez
Geotermię, (ii) uzasadnienia dla zastrzeżenia części oferty Geotermii jako stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, podczas gdy w zaistniałym w sprawie stanie
faktycznym nie zostały spełnione przesłanki niezbędne do utajnienia części oferty Geotermii
w zakresie opisu doświadczeń zespołu zaangażowanego w realizację przedmiotu
zamówienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a brak udostępnienia nawet samego
uzasadnienia dla utajnienia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi przejaw
najbardziej jaskrawego naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek uzasadnienia przez
Zamawiającego zaniechania odtajnienia w całości oferty Geotermii.
W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu ujawnienia w całości i udostępnienia Odwołującemu
treści Załącznika nr 2 do SWZ „Formularz ofertowy”, złożonego przez wykonawcę Geotermia
w Postępowaniu z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę przesłanek do
zastrzeżenia przedkładanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W tym miejscu należy zauważyć, że Odwołujący formułując żądanie, posłużył się
nomenklaturą użytą w specyfikacji - załącznik nr 2 do SWZ był wzorem formularza
ofertowego. Trzeba zaznaczyć, dla uściślenia, że ofercie Przystępującego formularz ofertowy
był osobnym dokumentem (niebędącym „załącznikiem”). Z kolei załącznikiem nr 2 do
formularza ofertowego Przystępującego było zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 19
sierpnia 2022 r. zatem Odwołujący wnioskował o ujawnienie formularza ofertowego
Przystępującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 września 2022 r. uwzględnił
odwołanie w całości.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Geotermia Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Przystępujący) skutecznie zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł sprzeciw od uwzględnienia przez
Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Izba ustaliła, że nie ziściła się żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa
zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania.
II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na
podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności: specyfikacji
warunków zamówienia (dalej: SWZ), formularza ofertowego złożonego przez
Przystępującego i załączonego do jego oferty uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa z
dnia 25 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
1. Zgodnie z rozdziałem 12 SWZ - „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych
kryteriów i sposobu oceny ofert”, doświadczenie zawodowe osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia stanowiło kryterium oceny ofert z wagą 30%.
2. Zamawiający opisał następujący sposób oceny w tymże kryterium:
Kierownik projektu, posiadający kwalifikacje w zawodzie geolog, w zakresie czynności
polegających na wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami geologicznym, kategorii
IV, potwierdzone świadectwem wydanym przez ministra właściwego do spraw środowiska na
podstawie art. 51 pkt 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r Prawo geologiczne i górnicze
(Dz.U.2022, poz.1072 - dalej Prawo geologiczne i górnicze) - ocenie podlega
doświadczenie, zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert,
w kierowaniu/koordynowaniu pracami inżyniera kontraktu podczas wiercenia otworów
geotermalnych o głębokości minimum 1 200 m p.p.t. wraz ze sporządzeniem zatwierdzonych
dla tych otworów dokumentacji hydrogeologicznych ustalających zasoby eksploatacyjne wód
termalnych: 2 otwory - 0 pkt, 3 otwory -2 pkt, 4 otwory - 3 pkt, 5 otworów i więcej - 4 pkt.
Hydrogeolog (nadzór hydrogeologiczny), posiadający kwalifikacje w zawodzie geolog,
w zakresie czynności polegających na wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami
geologicznym kategorii IV, potwierdzonymi świadectwem wydanym przez ministra
właściwego do spraw środowiska na podstawie art. 51 pkt 1 Prawa geologicznego i
górniczego - ocenie podlega doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert w sprawowaniu nadzoru hydrogeologicznego podczas wiercenia
otworów geotermalnych o głębokości minimum 1 200 m p.p.t. wraz z opracowaniem dla tych
otworów dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby eksploatacyjne wód termalnych:
2 otwory - 0 pkt, 3 otwory - 1 pkt, 4 otwory - 2 pkt, 5 otworów i więcej - 3 pkt.
Geolog (nadzór geologiczny) - posiadający kwalifikacje w zawodzie geolog, w
zakresie czynności polegających na wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami
geologicznym, kategorii IV, potwierdzonymi świadectwem wydanym przez ministra
właściwego do spraw środowiska na podstawie art. 51 pkt 1 Prawa geologicznego i
górniczego - ocenie podlega doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert podczas pełnienia nadzoru geologicznego przy wierceniu otworów
geotermalnych o głębokości minimum 1 200 m p.p.t. wraz z udziałem w sporządzaniu
zatwierdzonej dla tych otworów dokumentacji hydrogeologicznej ustalającej zasoby
eksploatacyjne wód termalnych: 2 otwory - 0 pkt, 3 otwory - 1 pkt, 4 otwory - 2 pkt, 5
otworów i więcej - 3 pkt.
Kierownik dozoru geologicznego posiadający kwalifikacje w zawodzie geolog,
w zakresie czynności polegających na wykonywaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami
geologicznymi, kategorii IV lub XIII, potwierdzonymi świadectwem wydanym przez ministra
właściwego do spraw środowisk (kat. IV) lub właściwego marszałka województwa (kat. XIII)
na podstawie art. 51 pkt 1 lub pkt 13 Prawa geologicznego i górniczego - ocenie podlega
doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert
podczas dozorowania otworów geotermalnych o głębokości minimum 1 200 m p.p.t.: 4
otwory - 0 pkt, 5 otworów - 2 pkt, 6 otworów - 3 pkt 7 otworów i więcej - 4 pkt.
Geolog (dozór geologiczny) posiadający kwalifikacje w zawodzie geolog, w zakresie
czynności polegających na wykonaniu, dozorowaniu i kierowaniu pracami geologicznymi,
kategorii IV lub XIII, potwierdzone świadectwem wydanym przez ministra właściwego do
spraw środowiska (kat. IV) lub właściwego marszałka województwa (kat. XIII) na podstawie
art. 51 pkt 1 lub pkt 13 Prawa geologicznego i górniczego - ocenie podlega doświadczenie
zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert w sprawowaniu
dozoru geologicznego podczas wiercenia otworów geotermalnych o głębokości minimum 1
200 m p.p.t.: 3 otwory - 0 pkt, 4 otwory - 2 pkt, 5 otworów - 3 pkt 6 otworów i więcej - 4 pkt.
3. Do SWZ Zamawiający załączył wzór formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SWZ).
W formularzu, w punkcie trzecim, w tabeli, należało opisać doświadczenie zawodowe osób
wyznaczonych do realizacji zamówienia: w pierwszej kolumnie należało podać nazwisko,
imię, nazwa kwalifikacji geologicznych wskazanej osoby, w kolumnie drugiej - opis usługi, w
tym głębokość otworu geotermalnego, w kolumnie trzeciej - nazwę zamawiającego, na rzecz
którego usługa była wykonana, w kolumnie czwartej - daty wykonania usługi „od-do”.
4. Przystępujący złożył ofertę na formularzu ofertowym zgodnym ze wzorem
Zamawiającego, wypełnił tabelę w punkcie trzecim, i całość tabeli utajnił. W kolumnie trzeciej
większość zamawiających, na rzecz których wykonano usługi wskazano gminy - a więc
podmioty publiczne.
5. Do oferty Przystępujący załączył pismo z dnia 25 sierpnia 2022 r., stanowiące
uzasadnienie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W piśmie tym zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
formularz ofertowy w punkcie trzecim w całości, oraz, również w całości, pismo stanowiące
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Dalej, w pkt pierwszym tegoż pisma, w uwagach
wstępnych, opisywał, co zgodnie z art. 11 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, następnie przywoływał orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej i Krajowej Izby Odwoławczej. W punkcie drugim pisma
opisywał charakter zastrzeżonych informacji oraz ich wartość gospodarczą, podnosząc, że
„podstawą zastrzeżenia przez Wykonawcę wyjaśnień ceny ofertowej jest fakt, że dokument
ten wraz z załącznikami stanowi cenny know-how Wykonawcy wynikający z jego
wieloletniego doświadczenia branżowego. Ponadto przedstawienie wspomnianych informacji
wymagało współpracy wielu specjalistów wykonawcy, a także uzgodnień z zewnętrznymi
dostawcami. Wszystkie te osoby i podmioty, zgodnie z wiążącymi ich umowami o pracę,
Regulaminem pracy, umowami NDA, są zobowiązane do zachowania informacji o
urządzeniach i usługach, które zostaną zaoferowane w niniejszym postępowaniu w pełnej
poufności, Informacje te mogą bowiem decydować o przewadze konkurencyjnej Wykonawcy
nad innymi uczestnikami rynku. Z tego też względu informacje te mają istotne znaczenie
uzasadnionych interesów wykonawcy a także posiadają zdecydowanie gospodarcze
charakter w świetle zaprezentowanej w niniejszym piśmie argumentacji informacje te
podlegają zatem ochronie i nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. W świetle
powyższego należy więc stwierdzić, że wszystkie powyższe informacje o charakterze
technicznym oraz handlowym niewątpliwie stanowią dla Wykonawcy szczególną wartość
gospodarczą. Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż ujawnienie
zastrzeżonych przez Wykonawcę danych skutkować może zachwianiem konkurencji
rynkowej oraz poważnym naruszeniem interesów i dóbr osobistych Wykonawcy.” Dalej
Przystępujący przywołuje kolejny raz orzecznictwo. Wskazuje na fakt, że świadczy
wysokospecjalistyczne i niszowe usługi, a dostęp do wykwalifikowanej kadry stanowi o jego
przewadze konkurencyjnej. Szczegółowy zakres prac każdej z przedstawionych osób daje
możliwość nieuczciwej rekrutacji pracowników, „ujawnia metodykę realizacji projektów,
a także ujawnia informacje techniczne dotyczące wykonawcy” (przy czym nie podał, na czym
konkretnie ma polegać związek informacji podanych w punkcie trzecim formularza
ofertowego). Podnosił, że informacje techniczne stanowią nie tylko jego tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale też tajemnicę podmiotów, na rzecz których były wykonywane (przy
czym nie wskazał, dlaczego umowy z gminami wymienionymi w tabeli uważa za tajne).
Dodał, że „upublicznienie takich informacji negatywnie wpływa na ich [tj. podmiotów]
bezpieczeństwo” (przy czym nie wskazał, na czym to zagrożenie ma polegać). Podnosił, że
wszelkie umowy zawarte „z rzeczonymi podmiotami” (czyli można się domyślać, że chodziło
o przywołane wcześniej „podmioty, na rzecz których te usługi były realizowane”), wymagają
pisemnej zgody podmiotów na udostępnienie informacji poufnej.
Następnie w punkcie trzecim pisma opisuje „działania, podjęte przez niego w celu
zachowania zastrzeżonych informacji i dokumentów w poufności”. Podaje, że podjął „szereg
działań” (jednak nie podaje, jakie to działania), a utrzymanie tych informacji w tajemnicy jest
zadaniem trudnym, czasochłonnym i kosztownym” (nie wyjaśnił, jakie procedury powodują
takie uciążliwości). Kolejny raz przywołuje orzecznictwo i „wyraża wolę zachowania
przedmiotowych informacji w poufności”. Podnosi, że „podjął szereg działań o charakterze
zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczyć do nich można między innymi postanowienia
w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak również technologie zabezpieczające
bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstwa” (nie opisał tych technologii, jedynie
wskazał, że dostęp do tych informacji ma ograniczona grupa osób). Na dowód powyższego
załączył wykaz umów ze współpracownikami o zachowaniu poufności oraz wzór umowy
o zachowaniu poufności. We wzorze umowy, w § 1, strony zastrzegają jako informacje
poufne „wszelkie materiały, dokumenty oraz informacje oraz dane uzyskane w ramach
realizacji współpracy w szczególności nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne technologiczne finansowe ekonomiczne handlowe organizacyjne, prawne lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą” (...).
Dalej Przystępujący podkreślał, że „poza wewnętrznymi mechanizmami kontroli
i zabezpieczenia informacji poufnych wykonawca jego podwykonawca stosują także
odpowiednie środki ochrony w relacjach ze swoimi kontrahentami", przy czym nie opisał,
jakie to konkretnie mechanizmy i „środki ochrony” są podejmowane Ponownie przywoływał
orzecznictwo.
W punkcie pisma, w podsumowaniu, stwierdził, że wypełnił przesłanki, o których
mowa w art. 11 ustawny o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
6. Zamawiający zaakceptował zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez
Przystępującego, nie udostępnił Odwołującemu zastrzeżonych przez Przystępującego
dokumentów, z czym Odwołujący się nie zgodził i wniósł odwołanie.
Na podstawie ustalonych wyżej okoliczności, Izba zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie, a decyzja Zamawiającego o zaniechaniu udostępnienia
Odwołującemu całości oferty Przystępującego była nieprawidłowa.
Stosownie do art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca,
wraz z przekazaniem takich informacji, (1) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
(2) wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obie te
przesłanki - zastrzeżenie i wykazanie - muszą być spełnione łącznie. Z kolei definicję
legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Po analizie opisanych wcześniej treści dokumentów (tj. punktu trzeciego formularza
ofertowego Przystępującego i uzasadnienia utajnienia informacji zawartych tamże), Izba
stwierdziła, że Przystępujący w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił,
że informacje, które zamierza zastrzec wraz z ofertą, zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia brak jakichkolwiek informacji, które miałyby zmierzać do
wykazania tej okoliczności. Przy czym należy zauważyć, że jakiekolwiek dowody składane
później w tym zakresie (tzn. później, niż samo uzasadnienie) są spóźnione.
Przepis art. 18 ust. 3 Prawa zamówień publicznych opisuje wyjątek od zasady
jawności, obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (art. 18 ust. 1
Prawa zamówień publicznych), stąd dla skuteczności zachowania określonych informacji
w poufności, trzeba spełnić łącznie obie przesłanki wymienione w art. 18 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych. Samo zastrzeżenie informacji (przez czytelne ich oznaczenie jako
tajemnica przedsiębiorstwa), nie może być skuteczne, ponieważ równocześnie należy
wykazać konieczność zachowania tych informacji w tajemnicy. Ponieważ wykonawca jest
zobowiązany do przekonującego uzasadnienia w tym zakresie, to ani zamawiający, ani Izba,
nie ma podstawy aby samodzielnie wywodzić z treści zastrzeżonych informacji ich poufnego
charakteru.
Tymczasem treść pisma Przystępującego, zawierającego uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa, sprowadza się do ogólnikowych stwierdzeń (cytowanie przepisów,
przywoływanie orzecznictwa), stwierdzeń o unikalności wyjaśnień rażąco niskiej ceny (które
nie były składane w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia), wskazywaniu na podjęcie
„szeregu działań”, bez ich konkretyzacji. Samo zastrzeżenie w umowach czy to
z pracownikami, czy to z kontrahentami, wszelkich informacji w poufności, i powoływanie się
na bliżej nieokreślone straty, jakie ich ujawnienie miałoby wywołać, nie jest w ocenie Izby
przekonującym wyjaśnieniem. Tym bardziej w kontekście treści zastrzeżonych informacji,
dotyczącego zakresu usług, realizowanych na rzecz gmin (podmiotów publicznych).
W konsekwencji Przystępujący nie wypełnił przesłanki z art. 18 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, nakazującej wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego zastrzeżenie tajemnicy było nieskuteczne. Trzeba przy
tym zauważyć, że uznanie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy za niewystarczające
implikuje, że również pozostałe dokumenty w ofercie Przystępującego nie zostały skutecznie
objęte klauzulą tajności.
Wykonawca składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie może
wykorzystywać możliwości utajnienia oferty i dokumentów do niej załączonych wyłącznie
w celu utrudnienia wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, weryfikacji
prawidłowości własnej oferty. W umowach o poufności, opisanych wyżej, zawieranych
między Przystępującym a podmiotami trzecimi, zdefiniowano pojęcie „informacji poufnych”
jako „wszelkie materiały, dokumenty oraz informacje oraz dane uzyskane w ramach realizacji
współpracy w szczególności nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne
technologiczne finansowe ekonomiczne handlowe organizacyjne, prawne lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą”. Nie wynika wprost, w ocenie składu orzekającego, z
takiej definicji informacji poufnych, powiązanie z doświadczeniem konkretnych osób,
wskazanych w punkcie trzecim formularza ofertowego. Wszak doświadczenie jest
powszechnie w uważane za powód do podniesienia wartości posiadanych zdolności, i jako
takie - upubliczniane. Dodatkowo, Przystępujący na rozprawie sam ujawnił w sposób
pośredni osoby przeznaczone do realizacji zamówienia. Mianowice w odwołaniu na stronie
19 Odwołujący wymienił z imienia i nazwiska osiem osób, które były wskazywane przez
Przystępującego jako przeznaczone do realizacji zamówienia w innych postępowaniach.
Przystępujący na rozprawie wyraźnie oświadczył, że pięć spośród wskazanych przez
Odwołującego ośmiu osób nie jest wymienionych w ofercie Przystępującego w tym
postępowaniu. Stąd można wywieść, że pozostałe osoby zostały wskazane w punkcie
trzecim formularza ofertowego Przystępującego (i tak jest, co wynika z porównania listy osób
ze strony 19 odwołania z punktem trzecim formularza ofertowego Przystępującego). Należy
również zauważyć, że Przystępujący na rozprawie stanowczo oświadczył, że pan Wojciech
Wartak nie jest wskazany w tym postępowaniu w ogóle w dokumentacji Przystępującego,
tymczasem nie jest to prawda - został wskazany w załączniku nr 2 do formularza ofertowego
Przystępującego, sporządzonego w dniu 19 sierpnia 2022 r.
Koniecznym jest podkreślenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego priorytetem jest zasada jawności. Wykonawca zastrzegając łącznie wiele
informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku
dokumentów, zostanie również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa,
zasługująca na ochronę. Dlatego wykonawca powinien wyraźnie wskazać, które informacje,
i dlaczego, są objęte taką tajemnicą. Tymczasem Odwołujący, poza ogólnikami,
przywołaniem orzecznictwa, powołaniem się na powiązania gospodarcze, oraz na klauzule
poufności, nie wskazał żadnych powodów, dla których zastrzeżone jako tajemnica
dokumenty mają być objęte ochroną. Sam fakt powiązań gospodarczych jest neutralny,
bowiem każdy podmiot takie powiązania posiada. W ocenie Izby, aby skutecznie powoływać
się na konieczność utajnienia określonych powiązań, należałoby wskazać na istotne
przyczyny takiego utajnienia. Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez
jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są
wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji zapoznania się z tymi informacjami.
Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, uwzględniając odwołanie
i nakazując Zamawiającemu dokonanie czynności zgodnie z żądaniem Odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ..........