Sygn. akt: KIO 2319/22
WYROK
z dnia 19 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez
wykonawcę Lyreco Polska S.A., ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05-806 Komorów,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Spółka Gazownictwa
sp. z o.o., ul. Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o., Aleja Fryderyka Chopina 55,
05-092 Łomianki Dolne, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku oznaczeń ekologicznych
naniesionych na opakowanie markerów suchościeralnych i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Lyreco Polska S.A., ul. Sokołowska 33,
Sokołów, 05-806 Komorów w części 2/3 oraz zamawiającego: Polską Spółkę
Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów w części 1/3,
i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego,
3.2. zasądza od zamawiającego: Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha
Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów, na rzecz odwołującego: Lyreco Polska S.A.,
ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05-806 Komorów, kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące osiemset złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt KIO 2319/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o., ul. Wojciecha Bandrowskiego 16,
33-100 Tarnów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa artykułów biurowych dla Polskiej Spółki Gazownictwa
sp. z o.o.”, numer referencyjny: 2022/W001/WP-003419. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.04.2022 r., nr 2022/S
079- 213801.
W dniu 24.08.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej
w części nr 1 postępowania oferty wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o.
W dniu 05.09.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej
dalej: „ustawą Pzp”, przez wybór oferty wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o.
w zakresie części nr 1 zamówienia, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona
wybrana przez zamawiającego niezasadnie, bowiem oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu z postępowania jako niezgodna z warunkami zamówienia określonymi
w dokumentach zamówienia w zakresie poz. 73 oraz 83 formularza ofertowego.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o., jako ofertę
najkorzystniejszą w zakresie części 1 zamówienia - mimo iż oferta tego Wykonawcy winna
podlegać odrzuceniu z postępowania z uwagi na zaoferowanie przez Wykonawcę
Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. produktów niespełniających wymagań Zamawiającego.
Poniżej odwołujący uzasadnia:
I. poz. 73 - ołówek automatyczny 0,5 mm
(...) Zmieniony załącznik nr 3a do SWZ wskazywał na następujące wymagania w zakresie
poz. 73:
• ołówek automatyczny,
• plastikowa obudowa i gumowy uchwyt,
• metalowa końcówka i zdejmowany klips,
• ołówek z gumką;
• grubość grafitu: 0,5 mm.
Z powyższego wynika, że zarówno w pierwotnym, jak i w zmienionym opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający wymagał, aby ołówek automatyczny posiadał zdejmowany klips.
(...)
(...) tymczasem Wykonawca KBK zaoferował produkt, który nie spełnia tego wymagania.
Ołówek BIC VELOCITY PRO 0.5 MM nie posiada bowiem zdejmowanego klipsa.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert wezwał Wykonawcę pismem z dnia 6 lipca 2022
roku do złożenia wyjaśnień - prosząc m.in. o potwierdzenie, że klips ołówka zaoferowanego
w poz. 73 jest zdejmowalny. Wykonawca w piśmie z dnia 12 lipca 2022 roku potwierdził, że
wszystkie zaoferowane produkty są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. (...)
Do wyjaśnień z dnia 12 lipca 2022 roku Wykonawca załączył oświadczenie pracownika firmy
BIC Polska sp. z o.o. z 2020 roku, które zdaniem Wykonawcy KBK potwierdza, że klips
ołówka jest zdejmowalny, tj. że spełnia wymagania Zamawiającego. Oświadczenie to jest
jednakże zdaniem Odwołującego niezgodne ze stanem faktycznym. (...)
Z uwagi na rozbieżność pomiędzy pismem złożonym przez Wykonawcę KBK a między kartą
katalogową produktu, Odwołujący zwrócił się do producenta o wyjaśnienie powyższej
kwestii. W odpowiedzi Odwołujący otrzymał od firmy BIC jednoznaczną informację, że
ołówek automatyczny 0,5 mm BIC Velocity PRO 0,5 mm o numerze katalogowym 8206433
nie ma możliwości zdjęcia klipsa i nie miał takiej możliwości od początku jego produkcji.
Producent wprost wskazał, że produkt BIC Velocity PRO 0.5mm MMP Ołówek z gumką,
nr katalogowy 8206433 nie posiada możliwości zdjęcia metalowego klipsa, który stanowi
stałą, integralną część ołówka i nie może funkcjonować jako oddzielny element. Z testów
ołówka wynika, że metalowy klips stanowi jego integralną część i nie podlega demontażowi,
co znajduje odzwierciedlenie w opisie parametrów technicznych ołówka, przy czym
zaznaczyć należy, że klips w tym produkcie nigdy nie był zdejmowany. Producent wyjaśnił
też w jakich okolicznościach sformułowane zostało uprzednio wystawione przez pracownika
firmy oświadczenie z 2020 roku załączone przez Wykonawcę KBK do wyjaśnień z dnia 12
lipca 2022 roku. Producent wskazał, że wiążąca jest informacja zawarta w opisie parametrów
technicznych ołówka, z której wprost wynika, że klips nie podlega demontażowi. (...)
Nie może być także mowy o tym, że Wykonawca KBK oferuje w niniejszym postępowaniu
produkt z innej linii produkcyjnej (który posiada inne właściwości, tj. zdejmowany klips),
bowiem producent BIC nie prowadzi sprzedaży różnych produktów pod tymi samymi
numerami katalogowymi - a produkt o wskazanym w formularzu numerze katalogowym
nigdy nie posiadał funkcji zdejmowanego klipsa. Wskazany wyżej ołówek nie miał
zmienionego numeru katalogowego od początku jego wprowadzenia do sprzedaży, a gdyby
wystąpiły odmienne parametry - na przykład klip byłby zdejmowany - to nastąpiłaby zmiana
numeracji w katalogu.
Odwołujący dokonał także samodzielnego sprawdzenia, czy klips z tym produkcie jest
zdejmowalny - z przeprowadzonej fizycznej weryfikacji wynika, że klipsa nie udał się zdjąć
ani za pomocą normalnej, ani zwiększonej siły nawet przy zagrożeniu zepsucia produktu. (...)
II. poz. 83 - marker suchościeralny
(...) Zmieniony załącznik nr 3a do SWZ wskazywał na następujące wymagania w zakresie
poz. 83:
• marker suchościeralny z tuszem na bazie alkoholu,
• produkt ekologiczny obudowa w 51% wykonana z materiałów przetworzonych,
• oznaczenia ekologiczna naniesione na opakowanie,
• grubość linii pisania 1,5mm-0,1mm,
• długość linii pisania 1000m,
• opakowanie 4 sztuki.
Z powyższego wynika, że zarówno w pierwotnym, jak i w zmienionym opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający wymagał, aby produkt był ekologiczny, posiadał obudowę w 51%
wykonaną z materiałów przetworzonych oraz posiadał oznaczenia ekologiczne naniesione
na opakowanie. (...)
Odwołujący zapoznał się z produktem zaoferowanym przez Wykonawcę i z oględzin wynika,
że produkt ten nie posiada oznaczeń ekologicznych naniesionych na opakowanie: (...)
Norma EN 71-3, o której mowa na stronie producenta dotyczy kontaktu produktu
z dzieckiem. Nie jest to żadna norma w zakresie ekologiczności produktu. Nigdzie na stronie
internetowej producenta nie ma jakiekolwiek wzmianki o tym, że produkt w jakimkolwiek
zakresie jest ekologiczny.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że zaoferowany przez Wykonawcę KBK produkt nie
posiada oznaczeń ekologicznych naniesionych na opakowanie, zaś Wykonawca
samodzielnie nie miał zamiaru dokonywać żadnej własnej modyfikacji w tym zakresie,
bowiem wskazałby to w treści samej oferty. Przykładowo w przypadku końcówki wskazał, że
będzie ona wykonywana na zamówienie, zaś w zakresie oznaczeń niczego takiego
w formularzu ofertowym nie zawarto. Wskazać również należy, iż samo twierdzenie iż
produkt został wykonany z materiałów przetworzonych jest niewystarczające. W przypadku
kwestionowanego produktu producent nie zawarł ani na swojej stronie internetowej, ani na
produkcie informacji o ekologiczności produktu. Już w powyższym zakresie produkt nie
spełnia zatem wymagań Zamawiającego, ale też uzasadnione jest twierdzenie, że produkt
po prostu nie spełnia wymagań ekologicznych. (...)
Oznaczania ekologiczne są z reguły nadawane przez prywatne lub państwowe organizacje
oraz stowarzyszenia. Aby zdobyć takie oznaczenie, produkt (i przedsiębiorca) musi spełnić
szereg warunków określonych przez zespół ekspertów. Nie wystarczy zatem samo
oświadczenie, ale i konieczne jest udokumentowanie, że faktycznie oświadczenie takie jest
zgodne z prawdą. W zakresie zaoferowanego przez Wykonawcę KBK produktu nie mamy
żadnej informacji w jaki sposób produkt ten został wykonany - w tym przede wszystkim czy
jego obudowa została wykonana w 51% z materiałów przetworzonych, czego bezwzględnie
wymagał Zamawiający na samym produkcie. (...)
Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający w pozycjach 41, 42, 49, 51, 52, 59, 63,
64 oraz 180 oczekiwał następujących artykułów:
a) grzbiet do bindowania plastikowy spiralny 18mm o następujących parametrach: (...)
• kolory: biały, czarny, niebieski;
b) grzbiet do bindowania plastikowy spiralny 45mm o następujących parametrach: (...)
• kolor: biały, czarny, niebieski;
c) skoroszyt sztywny o następujących parametrach: (...)
• kolor: niebieski, czerwony, zielony, czarny, żółty;
d) skoroszyt wpinany sztywny o następujących parametrach: (...)
• kolor: niebieski, czerwony, zielony, czarny, żółty
e) przekładki kartonowe o następujących parametrach: (...)
• kolor: żółty, niebieski, biały, różowy, zielony.
f) teczka lakierowana o następujących parametrach: (...)
• kolor: czarny, niebieski, czerwony, zielony
g) teczka skrzydłowa na rzepy o następujących parametrach: (...)
• kolor: czarny, niebieski, czerwony, zielony
h) skoroszyty plastikowe z metalową przywieszką o następujących parametrach: (...)
• kolor: niebieski
W pozycjach od lit. a do lit. h Zamawiający wymaga dostarczenia artykułów w konkretnych
kolorach. Wykonawca S. B., działający w imieniu KBK oferuje różne kolory, bez
sprecyzowania jakie kolory konkretnie zawarł w ofercie, natomiast gama kolorów produktów
zaoferowanych jest szersza niż to czego wymagał Zamawiający w dokumentacji
postępowania. Wskazanie kolorów przez Zamawiającego ma charakter wyliczenia
zamkniętego, a sposób sformułowania oferty przez Wykonawcę wskazuje na dowolność na
etapie realizacji. Zamawiający nie dopuścił możliwości dostarczenia produktów w kolorach
innych niż wskazane w OPZ. Wykonawca natomiast nie potwierdził w ofercie, że oferuje
wymagane przez Zamawiającego kolory, a zatem Zamawiający nie ma pewności w jakich
kolorach będą dostarczone artykuły biurowe”.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części 1 zamówienia,
2) odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o., której treść nie spełnia
warunków zamówienia w zakresie części 1 zamówienia,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie części 1 zamówienia - co w konsekwencji powinno doprowadzić do wyboru
oferty odwołującego w tym zakresie.
Pismem z dnia 08.09.2022 r. wykonawca Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o., Aleja
Fryderyka Chopina 55, 05-092 Łomianki Dolne (dalej: „przystępujący”) zgłosił przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko
w sprawie. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 15.09.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa artykułów biurowych (część nr 1) oraz papieru
ksero (część nr 2) dla Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie.
Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1 zamówienia.
W załączniku nr 3a do specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) wskazano:
1) poz. 73 - ołówek automatyczny 0,5mm, szt. 447:
• ołówek automatyczny;
• ołówek wyposażony w mechanizm teleskopowy;
• plastikowa obudowa i gumowy uchwyt
• metalowa końcówka i zdejmowany klips
• ołówek z gumką;
• grubość grafitu: 0,5 mm,
2) poz. 83 - marker suchościeralny, op. 128:
• marker suchościeralny z tuszem na bazie alkoholu,
• produkt ekologiczny obudowa w 51%, wykonana z materiałów przetworzonych,
• oznaczenia ekologiczna naniesione na opakowanie,
• grubość linii pisania 1,5mm,
• długość linii pisania 1000m,
• opakowanie 4 sztuki.
3) w pozycjach: 41, 42, 49, 51, 52, 59, 63, 64 i 180 wskazano wymagane kolory artykułów
biurowych.
W dniu 26.05.2022 r. zamawiający odpowiedział na pytania wykonawców dotyczące
swz, w tym poinformował o zmianach w poz. 73 i 83, jednakże nie zmienił wymogu
„zdejmowany klips” w ołówku automatycznym oraz wymogu „produkt ekologiczny obudowa
w 51%, wykonana z materiałów przetworzonych, oznaczenia ekologiczne naniesione na
opakowanie” w markerze suchościeralnym.
Pismem z dnia 06.07.2022 r. zamawiający, na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego m.in. o potwierdzenie, że w poz. 73 klip ołówka jest zdejmowany
oraz o wskazanie kolorystyki artykułów oferowanych w pozycjach: 41, 42, 49, 51, 52, 59, 63,
64 i 180.
Pismem z dnia 12.07.2022 r. przystępujący odpowiedział: „Potwierdzamy, że
zaoferowany ołówek posiada zdejmowany klips. W załączniku zostało dołączone
oświadczenie producenta potwierdzające ten parametr”. Do wyjaśnień przystępujący
dołączył oświadczenie producenta: „Ołówek automatyczny 0,5mm BIC Velocity PRO 0.5mm
MMP Ołówek z gumką, 8206433 Posiada metalową końcówkę i możliwość zdjęcia klipu”.
Ponadto przystępujący potwierdził zgodność z swz kolorów poszczególnych artykułów.
Pismem z dnia 23.08.2022 r. (przekazanym dzień później) zamawiający poinformował
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W przedmiotowej sprawie, z uwagi na charakter powołanych zarzutów, rozpoznanie
odwołania musi się opierać przede wszystkim na dowodach złożonych przez strony i
przystępującego. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołanie zawiera wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów
na poparcie przytoczonych okoliczności. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp, dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przy czym
zauważyć należy, że w ustawie Pzp nie ma przepisów będących odpowiednikami
np. art. 2053 § 2 kpc, czy art. 381 kpc, które przewidują negatywne konsekwencje dla strony,
która nie złożyła dowodów w określonym terminie. W związku z powyższym przytoczone
wyżej przepisy ustawy Pzp należy rozumieć w ten sposób, że w postępowaniu odwoławczym
przed Krajową Izbą Odwoławczą dowody mogą być dołączone do odwołania, ale mogą być
też składane aż do zamknięcia rozprawy. Brak dołączenia dowodu do odwołania nie skutkuje
zatem brakiem możliwości jego złożenia w trakcie rozprawy. Z uwagi na powyższe Izba nie
przychyliła się do wniosku o pominięcie dowodów, które w ocenie przystępującego,
odwołujący mógł złożyć wraz z odwołaniem.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego możliwości zdejmowania klipa w ołówku
automatycznym (wymóg z poz. 73 opisu przedmiotu zamówienia), należy wskazać, że Izba
dokonała następującej oceny dowodów przedstawionych przez strony i przystępującego:
1) dowód przystępującego złożony na rozprawie w postaci cenników z lat 2016 - 2018 z dowodu wynika, że w 2017 r. zmieniła się nazwa ołówka o numerze katalogowym
8206433, jednak dowód ten nie potwierdza, że ołówek ma zdejmowalny klip;
2) dowód przystępującego złożony na rozprawie w postaci zdjęć ołówka z klipem i bez klipa
- dowód potwierdza, że ołówek posiada zdejmowalny klip;
3) dowód przystępującego złożony na rozprawie w postaci filmu pokazującego zdejmowanie
klipa z ołówka - dowód potwierdza, że ołówek posiada zdejmowalny klip;
4) dowód przystępującego złożony na rozprawie w postaci karty katalogowej ołówka -
dowód nie potwierdza, że ołówek posiada zdejmowalny klip, ponieważ karta katalogowa
nie zawiera informacji na ten temat;
5) dowód przystępującego złożony na rozprawie w postaci karty katalogowej ołówka
otrzymanej, wg oświadczenia przystępującego, od pani A. K.-Z. - w dowodzie znajduje
się rysunek wyodrębnionych części ołówka, ale po pierwsze, klip jest pokazany wraz ze
wspornikiem, podczas gdy zgodnie z swz funkcja zdejmowania miała dotyczyć wyłącznie
klipa (czyli bez wspornika), po drugie, rysunek demonstruje zdemontowane elementy
ołówka osobno, natomiast nie pokazuje, że konkretnie klip można zdjąć bez demontażu
całości ołówka, zatem dowód, w ocenie Izby, nie potwierdza, że ołówek posiada
zdejmowalny klip w rozumieniu wymogu swz;
6) dowód przystępującego złożony na rozprawie w postaci korespondencji mailowej pana S.
B. (działającego w imieniu przystępującego) z panią A. K.-Z. (pracownicą BIC Polska sp. z
o.o.) z kwietnia 2020 r. - z dowodu wynika, że w mailu z dnia 02.04.2020 r. p. B.
informował p. K.-Z. o tym, że rozkręcił ołówek i jego parametry się zgadzają, ale
potrzebna jest jeszcze karta /specyfikacja w tym zakresie, w następnym mailu z dnia
06.04.2020 r. - napisał, że na otrzymanej karcie nie ma informacji o zdejmowanym klipie,
„ale jak będzie potrzeba to potwierdzisz w jakimś oświadczeniu?”, a w kolejnym mailu z
dnia 24.04.2020 r. - pytał, czy p. K.-Z. może napisać oświadczenie o zdejmowanym klipie
oraz metalowej końcówce. Z ww. korespondencji wynika, w ocenie Izby, że przystępujący
po pierwsze „rozkręcił” ołówek, co może świadczyć o jego demontażu w całości, a nie
tylko o zdjęciu klipa, podczas gdy wymóg w swz dotyczył możliwości zdjęcia klipa przy
zachowaniu ołówka w całości, po drugie, że przystępujący informując o tym, że „wszystko
się zgadza, jak go rozkręciem” [pisownia oryginalna] sugerował pracownicy spółki BIC
Polska treść oświadczenia, którego oczekiwał. Z uwagi na powyższe Izba uznała dowód
za budzący wątpliwości, a przez to niewiarygodny i niepotwierdzający, że ołówek posiada
zdejmowalny klip;
7) dowód przystępującego dołączony do przystąpienia w postaci oświadczenia pracownicy
BIC Polska sp. z o.o. pani A. K.-Z. - w dowodzie stwierdzono, że ołówek BIC Velocity
PRO 0.5mm MMP, numer 8206433 posiada możliwość zdjęcia klipa, ale oświadczenie to
nie posiada daty i podpisu, a wskazane na nim nazwisko p. A. K.-Z. jest nazwiskiem
osoby, która nie jest uprawniona do reprezentowania BIC Polska sp. z o.o. Z uwagi na
powyższe, a także wątpliwości dotyczące wystawienia tego oświadczenia wskazane
powyżej w pkt 6 uzasadnienia niniejszego wyroku, dowód ten, w ocenie Izby, nie
potwierdza spełnienia wymogu swz;
8) dowód przystępującego złożony na rozprawie w postaci korespondencji mailowej pana S.
B. (działającego w imieniu przystępującego) z panem M. N. (pracownikiem BIC Polska sp.
z o.o.) z maja 2022 r. - z dowodu wynika, że p. N. przesłał przystępującemu ofertę na
artykuły biurowe o parametrach wyspecyfikowanych przez przystępującego, przy czym w
tabeli w pozycji nr 73 dotyczącej ołówka zadał przystępującemu pytanie: „co znaczy
zdejmowany klips?”, na co w odpowiedzi przystępujący powołał się na ustalenia „z A.” co
do możliwości zdejmowania klipa, a p. N. przyjął te wyjaśnienia. Wskazana
korespondencja świadczy, w ocenie Izby, o tym, że pracownik BIC Polska sp. z o.o. nie
znał funkcjonalności ołówka polegającej na możliwości zdjęcia klipa, a przystępujący
zasugerował mu istnienie takiej funkcjonalności. Dlatego Izba uznała dowód za budzący
wątpliwości, a przez to niewiarygodny i niepotwierdzający, że ołówek posiada
zdejmowalny klip;
9) dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci oświadczenia BIC Polska sp. z o.o.
z dnia 01.09.2022 r. podpisany przez dyrektora generalnego A. A. uprawnionego do
samodzielnej reprezentacji ww. spółki - w oświadczeniu stwierdzono, że ołówek BIC
Velocity PRO 0.5mm MMP, numer katalogowy 8206433 nie posiada możliwości zdjęcia
metalowego klipa, który stanowi stałą, integralną część ołówka i nie może funkcjonować
jako oddzielny element. Dodatkowo w oświadczeniu tym wyjaśniono, jak doszło do
złożenia oświadczenia przedstawionego przez przystępującego (patrz pkt 7 niniejszego
uzasadnienia wyroku). Wyjaśniono bowiem, że w okresie pandemii pracownicy spółki BIC
Polska sp. z o.o. pracując w formie zdalnej nie mieli fizycznego dostępu do produktów,
zaś przystępujący przesłał pracownikowi spółki zdjęcie z samodzielnego demontażu klipa
i na tej podstawie ww. pracownik wydał oświadczenie o możliwości demontażu klipa.
Dalej wyjaśniono, że po powrocie do pracy stacjonarnej przeprowadzono testy ołówka i
stwierdzono, że siła niezbędna do oddzielenia klipa od wspornika wynosi ponad 50 N, co
oznacza, że nie powinno się dać go usunąć bez możliwości uszkodzenia produktu przez
konsumenta. Dowód ten, w ocenie Izby, jest wiarygodny, niemniej jednak jego moc
dowodowa została uznana za mniejszą niż innych dowodów, o czym Izba wypowiedziała
się poniżej;
10) dowód zamawiającego dołączony do odpowiedzi na odwołanie w postaci zdjęć
ołówka - zdjęcia ze zdemontowanymi częściami ołówka nie potwierdzają spełnienia
wymogu swz, ponieważ wymóg ten dotyczył możliwości zdjęcia klipa przy pozostawieniu
reszty ołówka w całości, natomiast fotografia ze zdjętym wyłącznie klipem, w ocenie Izby,
potwierdza spełnienie wymogu swz,
11) dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci dwóch ołówków takich, jak
oferowane przez przystępującego - dowód w wyniku fizycznej weryfikacji potwierdza, że
nie da się zdjąć klipa z ołówka,
12) dowód zamawiającego złożony na rozprawie w postaci trzech ołówków takich, jak
oferowane przez przystępującego - dowód w wyniku fizycznej weryfikacji potwierdza, że
możliwe jest zdjęcie klipa z ołówka,
13) dowód przystępującego złożony na rozprawie w postaci dwóch ołówków takich, jak
przez niego oferowane - dowód w wyniku fizycznej weryfikacji potwierdza, że możliwe jest
zdjęcie klipa z ołówka.
Z dokonanej wyżej oceny złożonych przez strony i przystępującego dowodów wynika,
że większość dowodów w postaci dokumentów, w tym wydrukowanej korespondencji, nie
potwierdza tego, że ołówek posiada zdejmowalny klip. W szczególności treść dowodu
zawierającego oświadczenie i wyjaśnienia dyrektora generalnego BIC Polska sp. z o.o.
z dnia 01.09.2022 r. skutkuje koniecznością uznania, że takie dowody jak oświadczenie pani
A. K.-Z. oraz korespondencja z nią i z panem M. N. (pracownikami tej spółki) nie mogą być
uznane za wiarygodne i potwierdzające spełnienie wymogu opisanego w poz. 73 swz.
Jednocześnie nie można pominąć tego, co wynika z dowodów w postaci złożonych
na rozprawie ołówków. Z jednej strony bowiem dowody te potwierdzają spełnienie ww.
wymogu - w przypadku ołówków złożonych przez przystępującego i zamawiającego,
z drugiej strony - nie potwierdzają go-w przypadku ołówków złożonych przez
odwołującego.
Trudno stwierdzić, dlaczego wśród ołówków złożonych jako dowody przez
odwołującego, zamawiającego i przystępującego, są ołówki ze zdejmowanym klipem i
ołówki, w których nie da się zdjąć klipa. Być może rację ma przystępujący, który twierdzi, że
w zależności od danej partii, przez chińskiego producenta obudowy raz dostarczane są
ołówki ze zdejmowanym klipem, a innym razem - bez zdejmowanego klipa. W świetle tego,
że karta katalogowa ołówka w ogóle nie zawiera informacji na temat możliwości zdjęcia klipa,
co świadczy o tym, że dla producenta ta akurat funkcjonalność nie jest istotna, twierdzenia
przystępującego mogą stanowić wytłumaczenie zaistniałej sytuacji.
Powyższa niejasność co do przyczyn, dla których przedstawiane na rozprawie ołówki
się różnią, nie wpływa jednak na fakt, że niewątpliwie są na rynku dostępne ołówki
oferowane przez przystępującego, które posiadają zdejmowany klip. Fakt ten został
potwierdzony przede wszystkim przez dowody w postaci tychże ołówków, z których Izba
samodzielnie na rozprawie dokonała zdjęcia klipa. Przy czym moc dowodowa tych dowodów
(potwierdzonych dodatkowo przez fotografie ołówka ze zdjętym klipem i film pokazujący
zdejmowanie klipa z ołówka) została uznana za większą niż oświadczenie dyrektora
generalnego BIC Polska sp. z o.o. z dnia 01.09.2022 r. Bez względu bowiem na treść tego
oświadczenia, fizyczna i namacalna weryfikacja jasno pokazuje, że ołówki złożone na
rozprawie przez przystępującego i zamawiającego mają zdejmowalny klip i Izba nie może
tego faktu zignorować.
Należy w tym miejscu wskazać, że niezgodność z warunkami zamówienia, o której
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest
niezgodna z jasno wyrażonym wymaganiem i ta niezgodność ma charakter niewątpliwy.
Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o ww. przepis, jeżeli nie można
jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta
wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż stanowiłoby to
naruszenie zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie zawarty w swz wymóg posiadania zdejmowanego klipa jest jasny
i jednoznaczny, ale niezgodność oferty przystępującego z ww. wymogiem - w świetle
zgromadzonych dowodów, w tym ołówków złożonych na rozprawie przez zamawiającego i
przystępującego - nie jest już taka jednoznaczna.
Wobec zatem wyniku fizycznej weryfikacji możliwości zdjęcia klipa z ołówków, Izba
uznała, że niezależnie od innych dowodów przedstawionych w tej sprawie, należy stwierdzić,
że są na rynku ołówki wskazane w ofercie przystępującego, które spełniają wymóg opisany
w poz. 73 i w efekcie nie ma podstaw do odrzucenia oferty przystępującego w oparciu
o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego markerów suchościeralnych, które powinny
być produktem ekologicznym z obudową w 51% wykonaną z materiałów przetworzonych i
mieć oznaczenia ekologiczne naniesione na opakowanie (wymóg z poz. 83 opisu przedmiotu
zamówienia), należy wskazać, że Izba dokonała następującej oceny dowodów
przedstawionych przez strony i przystępującego:
1) dowód zamawiającego dołączony do odpowiedzi na odwołanie w postaci oświadczenia
spółki Kamet - w dowodzie stwierdzono, że produkt jest ekologiczny wykonany z ponad
51% materiałów przetworzonych, posiadający oznaczenia na opakowaniu ekologiczne
podlegające możliwości recyklingu, ale oświadczenie to nie zostało podpisane, zatem
dowód ten, w ocenie Izby, nie potwierdza spełnienia wymogu swz;
2) dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci czterech markerów
suchościeralnych „Gigant” produkcji Kamet w opakowaniu - oględziny dowodu
potwierdzają brak oznaczeń ekologicznych naniesionych na opakowaniu (zarówno na
każdym z markerów, jak i na opakowaniu zbiorczym);
3) dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci faktury dotyczącej zakupu markerów
produkcji Kamet - dowód nie potwierdza spełnienia / niespełnienia wymogów swz z poz.
83;
4) dowody odwołującego złożone na rozprawie w postaci karty katalogowej i certyfikatu
dotyczące markerów oferowanych przez odwołującego - dowody nie potwierdzają
spełnienia / niespełnienia wymogów swz z poz. 83 przez markery oferowane przez
przystępującego;
5) dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci wydruku ze strony internetowej firmy
Kamet dotyczącej markerów Gigant oferowanych przez przystępującego - dowód nie
potwierdza, że markery spełniają / nie spełniają wymogów z poz. 83 swz, ponieważ na
stronie internetowej nie zamieszczono informacji na ten temat;
6) dowody odwołującego złożone na rozprawie w postaci dwóch kart produktu dotyczących
markerów Gigant, z nazwiskiem A. K. - dowody pokazują, że informacje producenta
dotyczące markerów w obu kartach się różnią, co świadczy wg odwołującego o ich
niewiarygodności, niemniej jednak obie karty nie zostały podpisane, zatem i tak dowody
te, w ocenie Izby, nie potwierdzają spełnienia wymogu swz;
7) dowody przystępującego złożone na rozprawie w postaci dwóch kart produktu
dotyczących markerów Gigant, z nazwiskiem A. K. (w tym jednej o treści identycznej z
dowodem złożonym przez zamawiającego - patrz powyżej pkt 1 uzasadnienia niniejszego
wyroku) oraz w postaci korespondencji mailowej pana S. B. (działającego w imieniu
przystępującego) z firmą Kamet z września 2022 r. - karty produktu zawierają treść
wskazującą na spełnienie wymogów z poz. 83 swz, ale żadna z nich nie została
podpisana, a jedna dodatkowo nie zawiera daty, natomiast mail z firmy Kamet
kamet@pro.onet.pl) zawiera tylko jedno słowo „Proszę”, przez co nie wiadomo,
z jaką osobą w istocie przystępujący prowadził korespondencję. Z uwagi na powyższe
ww. dowody, w ocenie Izby, nie potwierdzają spełnienia wymogu swz.
Z powyższego wynika, że żaden z przedstawionych dowodów w postaci dokumentów
nie potwierdza spełniania przez markery suchościeralne oferowane przez przystępującego
wymogów z poz. 83 swz. W szczególności brak podpisu na kartach produktu firmy Kamet nie
pozwala na uznanie tych dowodów za wiarygodne, niezależnie od różnicy w ich treści.
Również na stronie internetowej ww. firmy nie zamieszczono żadnych informacji dotyczących
wymagań opisanych w poz. 83 swz, przy czym Izba podziela stanowisko odwołującego, że
co do zasady producenci informują o ekologicznym charakterze swoich produktów, bo
wpływa to na zwiększenie sprzedaży, zatem brak takich informacji na stronie Kamet może
pośrednio świadczyć o braku spełnienia ww. wymagań.
Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę na dowód złożony przez
odwołującego w postaci czterech markerów „Gigant” w opakowaniu, który nie pozwala
wprawdzie ocenić, czy jest to produkt ekologiczny z obudową w 51% wykonaną z materiałów
przetworzonych, ale pozwala jednoznacznie stwierdzić, że żadne oznaczenia ekologiczne
nie są naniesione na opakowanie. Oznacza to, że wymóg dotyczący oznaczeń na
opakowaniu, wbrew treści złożonej przez przystępującego oferty, nie został spełniony.
Przy czym w tym przypadku ani zamawiający ani przystępujący nie złożyli kontrdowodów
w postaci innych markerów, które znajdowałyby się w opakowaniu z oznaczeniami
ekologicznymi, zatem dowód odwołującego nie został w żaden sposób podważony.
Należy także zauważyć, że wprawdzie przystępujący wskazał w swojej ofercie, że
oferuje produkt ze specjalną końcówką, ale zastrzeżenie to odnosi się właśnie do końcówki,
a nie do pozostałych elementów markerów. Tym samym nie można uznać, że skoro markery
będą miały specjalną końcówkę, to automatycznie będą też miały inne specjalne elementy
wykonane na zamówienie, w tym m.in. będą posiadać naniesione na opakowanie
oznaczenia ekologiczne. Takie zastrzeżenie odnośnie do innych, poza końcówką,
elementów markerów, nie zostało zawarte w ofercie, a na obecnym etapie postępowania
przystępujący nie może pisemnie, czy ustnie na rozprawie dodać takiej informacji, gdyż
stanowiłoby to niedozwolone uzupełnienie oferty, czyli w istocie jej zmianę (art. 223 ust. 1
zdanie drugie ustawy Pzp).
Reasumując, złożone jako dowód przez odwołującego markery „Gigant” potwierdzają,
że wymóg oznaczeń ekologicznych naniesionych na opakowanie nie został spełniony. Oferta
przystępującego podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kolorystyki produktów wskazanych
w pozycjach: 41, 42, 49, 51, 52, 59, 63, 64 i 180 zał. 3a do swz, w pierwszej kolejności
należy zauważyć, że art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność
z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Z powyższego wynika zatem, że nie tylko wskazanie czynności zamawiającego oraz
naruszonych przez niego przepisów ustawy tworzy zarzut. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W niniejszej sprawie odwołujący nie wskazał
w petitum odwołania kwestii kolorystyki określonych produktów, ale niewątpliwie kwestia ta
została przedstawiona w uzasadnieniu odwołania. Wyżej wskazany brak w petitum
odwołania, w tym brak wskazania naruszonego przepisu obowiązującego prawa w tym
zakresie, nie powoduje zatem, że zarzut nie został postawiony, bo okoliczności faktyczne
zostały wskazane w uzasadnieniu odwołania, z wniosków jasno wynika, że odwołujący
oczekuje odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności z warunkami
zamówienia, a Izba może samodzielnie dokonać subsumpcji. Zarzut dotyczący kolorystyki
produktów został zatem wskazany i podlega rozpoznaniu.
Przechodząc do meritum tej kwestii, należy zauważyć, że w formularzu cenowym,
w kolumnie zatytułowanej: „Parametry oferowanego produktu zgodne z opisem produktu
(kolumna C) TAK/NIE”, zamawiający oczekiwał potwierdzenia spełniania parametrów tylko
przez wpisanie słowa: TAK lub NIE. Zamawiający nie oczekiwał wpisywania w tym miejscu,
ani w żadnym innym, konkretnych parametrów oferowanych produktów, w tym konkretnych
oferowanych kolorów. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie kolorystyki artykułów z poz. 41, 42, 49, 51, 52, 59, 63, 64 i 180, a przystępujący
udzielił wyjaśnień, ale nie można uznać, że przystępujący uzupełnił w tym zakresie swoją
ofertę, skoro w ogóle nie był od początku zobowiązany jej w tym zakresie szczegółowo
wypełniać.
Jednocześnie w treści oferty nie zastrzeżono, że będą dostarczane artykuły
w kolorach innych niż wskazane w swz, a o takiej ewentualnej niezgodności nie świadczy też
sformułowanie „różne kolory” w kolumnie pn. „Nazwa handlowa oferowanego produktu,
model, kod producenta”, gdyż sformułowanie to nie przesądza, jakie to będą kolory. Ponadto
udzielone wyjaśnienia (a także dowody złożone przez przystępującego na rozprawie
w postaci kart katalogowych produktów) potwierdzają, że przystępujący oferuje produkty
w kolorach zgodnych z swz i co istotne - na rozprawie nie złożono żadnych kontrdowodów
kwestionujących istnienie ww. produktów w takich właśnie kolorach.
W tym stanie rzeczy nie zachodzi podstawa do stwierdzenia, że przystępujący
uzupełnił, czyli dokonał zmiany swojej oferty w zakresie dotyczącym kolorystyki produktów i
nie zachodzi podstawa do stwierdzenia niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia,
co oznacza, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody stron i przystępującego
przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Spośród trzech zarzutów wskazanych w odwołaniu, Izba jeden zarzut dotyczący
markerów suchościeralnych uwzględniła, zaś dwa zarzuty dotyczące ołówka
automatycznego i kolorystyki poszczególnych produktów - oddaliła. Oznacza to, że
zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 1/3, a odwołujący
- w części 2/3.
Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania (15.000 zł),
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego (3.600 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika
zamawiającego (3.600 zł), co razem daje kwotę 22.200 zł. Tym samym zamawiający
odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.400 zł (1/3 z 22.200 zł),
a odwołujący - w wysokości 14.800 zł (2/3 z 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (wpis od odwołania +
wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 14.800 zł. Zamawiający
poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600 zł (wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien
ponieść je w wysokości 7.400 zł.
Wobec powyższego Izba zasądziła zwrot kosztów od zamawiającego na rzecz
odwołującego w wysokości 3.800 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez
każdą ze stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (18.600 3.800 = 14.800 i 3.600 + 3.800 = 7.400).
Przewodniczący .......................................
KIO 2319/22