Sygn. akt KIO 2304/22
KIO 2311/22
WYROK
z dnia 20 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Magdalena Rams
Michał Pawłowski
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez:
1. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22),
2. wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt
KIO 2311/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Łódzkie z siedzibą
w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź
przy udziale:
1. wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2304/22
po stronie odwołującego,
2. wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2311/22 po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO
2304/22) i wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn.
akt
KIO 2311/22) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) i kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stadler
Polska Sp. z o.o., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22)
tytułem wpisu od odwołań,
2.2. zasądza od wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta
Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz (sygn. akt KIO 2304/22) na rzecz
zamawiającego Województwa Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego
8, 90-051 Łódź kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i od wykonawcy Stadler Polska Sp. z o.o., ul.
Targowa 50,
08-110 Siedlce (sygn. akt KIO 2311/22) na rzecz zamawiającego Województwa
Łódzkiego z siedzibą w Łodzi, Al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..............................
Sygn. akt KIO 2304/22
KIO 2311/22
Uzasadnienie
Województwo Łódzkie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Likwidację wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i
zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego: zakup taboru kolejowego”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lipca 2022 r., nr 2022/S 135-382929.
KIO 2304/22
W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „Odwołującym PESA”, wniósł
odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu w dniu 24 sierpnia 2022 r. zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia,
zwanej dalej „SWZ”, mocą której Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie
obejmującym kryteria oceny ofert w postępowaniu, wprowadzając kryterium oceny pn.
„Termin dostawy pierwszego Pojazdu”, w którym Zamawiający w sposób niezgodny z
przepisami ustawy określił założenia i zasady, wedle których oceniać będzie złożone oferty.
Odwołujący PESA zarzucił Zamawiającemu naruszenie przez Zamawiającego
następujących przepisów prawa: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z art. 242 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy
Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie i ukształtowanie pozacenowego
kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w sposób nieuwzględniający
istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia, a w
konsekwencji w sposób nieodnoszący się do jakości świadczenia objętego przedmiotem
zamówienia oraz niegwarantujący najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, oraz w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
proporcjonalności, który prowadzi finalnie do ograniczenia konkurencji w postępowaniu w
sposób nieuprawniony i nieproporcjonalny do zamówienia.
Odwołujący PESA wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia kryterium oceny ofert pn. „Termin dostawy
pierwszego Pojazdu” oraz przywrócenia treści postanowień SWZ dotyczących
kryteriów oceny ofert (i postanowień z nimi powiązanych, w tym wzorów dokumentów,
których złożenia wraz z ofertą wymaga Zamawiający) do brzmienia sprzed zmiany
dokonanej przez Zamawiającego w dniu 24 sierpnia 2022 r.;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego PESA kosztów postępowania
odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
Nadto Odwołujący PESA wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z dokumentacji postępowania
oraz przedłożonych w załączeniu do odwołania) oraz dowodów złożonych w toku
postępowania odwoławczego, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie
ich powołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PESA wskazał m.in., że Zamawiający w dniu
24 sierpnia 2022 r. wprowadził do SWZ nowe, wcześniej nieprzewidziane, kryterium oceny
ofert pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” o wadze 10% (maksymalna punktacja w
kryterium: 10 pkt). Jednocześnie Zamawiający zmienił wagi dotychczasowych kryteriów
oceny. Zamawiający wskazał, że zgodnie z metodologią oceny w ramach nowego kryterium
„Termin dostawy pierwszego Pojazdu” przyznawać będzie ofertom punktację w sposób
następujący:
1) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18
miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 10 pkt (punktację maksymalną);
2) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 24
miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 6 pkt;
3) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 30
miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 3 pkt; 3
4) „za oferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 36
miesięcy od dnia zawarcia Umowy” - Zamawiający przyzna 0 pkt.
Zamawiający wprowadzając kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego
Pojazdu” dokonał zmiany rozdziałów: 17.1.1, 17.1.3, 17.1.5, 17.1.6, 17.1.7 IPU (tj. Części III
SWZ - Istotne Postanowienia Umowy). IPU nie zawiera jednak jednostek redakcyjnych
wskazanych przez Zamawiającego (zaś § 17 IPU nie dotyczy kwestii kryteriów oceny ofert),
zaś Zamawiający wedle wszelkiego prawdopodobieństwa popełnił w tym zakresie oczywistą
omyłkę pisarską, odnosząc się w rzeczywistości do ww. rozdziałów IDW (tj. Części I SWZ Instrukcja dla Wykonawców), której rozdział 17 istotnie odnosi się do kryteriów oceny ofert.
Odwołujący PESA zaznacza niniejszą okoliczność z najdalej posuniętej ostrożności
wskazując, że prezentując w odwołaniu zarzuty i twierdzenia, Odwołujący PESA odnosi się
każdorazowo do zmiany w zakresie kryteriów oceny i faktu wprowadzenia przez
Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” w brzmieniu
opisanym przez Zamawiającego w ww. piśmie z dnia 19.08.2022 r., opublikowanym dnia 24
sierpnia 2022 r.
Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert
zmierza do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji w postępowaniu oraz naruszenia
pozostałych zasady postępowania o udzielenie zamówienia - równego traktowania
wykonawców i proporcjonalności. Zmiana ta efektywnie w dalszym ciągu zawęża bowiem
bezzasadnie tę konkurencję do podmiotu (względnie podmiotów), który dysponuje już na
chwilę obecną gotowym pojazdem pod wymogi Zamawiającego i nie będzie w rzeczywistości
musiał przeprowadzać z Zamawiającym fazy uzgodnień i projektowania ani procedury
uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu, która jest o kilka miesięcy dłuższa niż procedura
uzyskania zezwolenia na wprowadzenie do obrotu pojazdu zgodnego z dopuszczonym
typem.
Skutek wprowadzenia omawianego kryterium jest w istocie tożsamy z uprzednio
przewidywanym przez Zamawiającego (a następnie, wskutek wniesionych odwołań,
zmodyfikowanym przez Zamawiającego) bezwzględnym terminem dostawy pierwszego
Pojazdu, tj. zawężenia realnej konkurencji w postępowaniu do predeterminowanych przez
Zamawiającego podmiotu/podmiotów.
Jak wynika z ukształtowanego przez Zamawiającego kryterium oceny pn. „Termin
dostawy pierwszego Pojazdu”, jakiekolwiek punkty w tym kryterium uzyskać może wyłącznie
podmiot, który zaoferowałby termin dostawy pierwszego Pojazdu istotnie krótszy niż 36
miesięcy od zawarcia umowy - w tym maksymalną punktację w kryterium tym otrzyma
podmiot, który zaoferuje o połowę krótszy termin dostawy pierwszego Pojazdu (18 miesięcy
od zawarcia umowy). Zamawiający pomija przy tym szereg istotnych okoliczności mających
wpływ na termin dostawy pierwszego Pojazdu. Wskazane przez Zamawiającego terminy
dostawy pierwszego Pojazdu, które będą przez niego punktowane w ramach omawianego
kryterium oceny, są całkowicie oderwane od realiów realizacji zamówienia, co świadczy o
wadliwości sporządzonego przez Zamawiającego kryterium i opisu przedmiotu zamówienia
w tym zakresie. Kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia Zamawiający nie może tym samym konstruować pozacenowego kryterium oceny w sposób
dowolny, który całkowicie odbiegać będzie (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) od
konkretnych uwarunkowań realizacji danego zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa Pojazdów, które zostaną wyprodukowane „na
miarę” pod konkretne indywidualne wymagania Zamawiającego określone w SWZ, jak i
ustalone z Zamawiającym w pierwszej fazie realizacji zamówienia, w ramach procedury
uzgodnień (vide przykładowo: § 18 ust. 1 lit. a i § 19 IPU). Na rynku pojazdów kolejowych, ze
względu na specyficzne wymagania każdego przewoźnika, nie istnieje bowiem praktyka
oferowania pojazdów tzw. „z półki”, które mogą spełnić wymagania każdego zamawiającego
bez żadnych zmian technicznych. Z uwagi chociażby na inne wymagania w zakresie
pojemności pojazdów czy konfiguracji wnętrza pojazdów konieczne jest każdorazowo, przy
każdym zamówieniu, wykonanie chociażby podstawowego zakresu prac projektowych. Czas
dostawy pierwszego Pojazdu (Pojazdu niehomologowanego) wynosi co najmniej 36 miesięcy
licząc od dnia zawarcia umowy (z którym to momentem wykonawca może rozpocząć proces
realizacyjny, w tym podjąć ewentualne działania związane z zamówieniami i zakupami
komponentów na potrzeby realizacji zamówienia). Wniosek ten wynika z uwzględnienia
wszystkich czynności składających się na harmonogram produkcji nowego elektrycznego
zespołu trakcyjnego, który musi uwzględniać czynności takie jak: uzgodnienia techniczne i
projektowanie (prace projektowe), zamówienie komponentów do produkcji pojazdów i
oczekiwanie na ich dostawę, zabudowę i montaż pojazdu (w tym czynności takie jak:
produkcja konstrukcji pojazdu, wózków, zabudowa pojazdu), uruchomienia, testy oraz
uzyskanie zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu. Dodatkowo należy podkreślić, że
czas trwania ww. etapów realizacji zamówienia jest w przeważającej części niezależny od
wykonawcy, wynika z obiektywnych uwarunkowań i dlatego nie może być skrócony. W
szczególności, w ramach dostawy Pojazdów Wykonawca zobowiązany jest m.in. dokonać z
Zamawiającym wszelkich niezbędnych uzgodnień ostatecznych indywidualnych rozwiązań,
jakie zastosowane zostaną w Pojazdach. Proces takich uzgodnień trwa - zgodnie z § 18 ust.
1 lit. a IPU i § 19 IPU - do 2 miesięcy. Kolejnych kilkanaście tygodni zajmuje proces
projektowania Pojazdów, w ramach którego wykonywane są m.in. obliczenia matematyczne
rozwiązań konstrukcyjnych Pojazdów, w zakresie umożliwiającym zamówienie komponentów
od dostawców.
Terminy dostaw komponentów (spowodowane m.in. kryzysem na globalnych rynkach
surowców oraz występującymi zaburzenia łańcuchów dostaw) w odniesieniu do
komponentów strategicznych (napędu, przetwornic, układu hamulcowego, sprzęgów,
komponentów systemu sterowania etc.) wynoszą natomiast do 14 miesięcy. Należy
podkreślić, że komponenty te produkowane są przez wysoko wyspecjalizowane podmioty,
których zastąpienie jest praktycznie niemożliwe lub znacznie utrudnione. Z komponentów
produkowanych przez tych dostawców korzystają wszyscy producenci taboru kolejowego, w
mniejszym lub większym zakresie. Warunki oferowane przez te podmioty dotyczą więc w
równym stopniu wszystkich wykonawców. Komponenty te mogą być przy tym zamówione
dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu odpowiedniej
fazy prac projektowych.
Oprócz wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy
uwzględnić czasy niezbędne do wykonania prac związanych z produkcją konstrukcji pojazdu
(4,5 miesiąca), jego malowaniem (1 miesiąc), produkcją wózków (2,5 miesiąca), prac
montażowych pojazdu (3,5 miesiąca) i przeprowadzenia uruchomienia i testów pojazdu (2,5
miesiąca), które nie są możliwe do zrealizowania przed dostawą i zamontowaniem tych
komponentów.
Dostawa pierwszego Pojazdu wiąże się nadto z dodatkowymi formalnościami
względem pojazdów kolejnych, związanymi z koniecznością wykonania badań
homologacyjnych przez Jednostkę Notyfikowaną, opracowania raportów z badań i
przeprowadzenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego procedury
administracyjnej uzyskania zezwolenia na dopuszczenie Pojazdu do eksploatacji, co łącznie
zajmuje do 14-15 miesięcy i wynika z faktycznych terminów realizacji czynności przez
Jednostki Notyfikowane, doświadczeń w tym zakresie, jak i obowiązujących przepisów
prawa. Czas niezbędny na uzyskanie zezwolenia dla typu pojazdu (procedura
administracyjna przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego) wynika w szczególności z
przepisów: art. 34 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2018/545 z dnia
04.04.2018 r. ustanawiającego uzgodnienia praktyczne na potrzeby procesu udzielania
zezwoleń dla pojazdów kolejowych i zezwoleń dla typu pojazdu kolejowego zgodnie z
dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/797 (zgodnie z którym: Podmiot
udzielający zezwolenia i zainteresowane krajowe organy ds. bezpieczeństwa właściwe dla
obszaru użytkowania oceniają, każde we własnym zakresie, kompletność wniosku zgodnie z
art. 32 w terminie jednego miesiąca od daty otrzymania wniosku. Podmiot udzielający
zezwolenia informuje wnioskodawcę o wynikach oceny.), art. 34 ust. 2 tego rozporządzenia
(zgodnie z którym: Jeżeli wnioskodawca otrzymuje informację, że przekazana przez niego
dokumentacja jest kompletna, ostateczną decyzję o wydaniu zezwolenia dla typu pojazdu lub
zezwolenia na wprowadzenie pojazdu do obrotu podejmuje się nie później niż w terminie
czterech miesięcy od potwierdzenia, że dokumentacja jest kompletna).
Zatem, z uwzględnieniem powyższych okoliczności, termin realizacji dostawy
pierwszego (niehomologowanego) Pojazdu nie może być obiektywnie krótszy niż 36
miesięcy od daty zawarcia umowy.
Odwołujący PESA podniósł także, że powyższe kwestie stanowiły przedmiot
rozstrzygania przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do innego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, analogicznego do niniejszego postępowania. W wyroku
z dnia 01.06.2022 r. (sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22), w którym Izba
rozpoznawała m.in. zarzuty nieprawidłowego ukształtowania terminów dostaw pojazdów
(elektrycznych zespołów trakcyjnych) podobnych do tych, których dostawa stanowi
przedmiot Postępowania, Izba - nakazując Zamawiającemu odpowiednie wydłużenie
terminów realizacji zamówienia - stwierdziła, że: „określone przez Zamawiającego terminy
nie mają oparcia w warunkach rynkowych, w szczególności nie uwzględniały wyników
wstępnego rozeznania. (...) żaden podmiot nie ma obowiązku zamawiania podzespołów
(często kluczowych i kosztownych) bez pewności, iż zostaną one wykorzystane do produkcji
i będą spełniały oczekiwania zamawiającego (...) Określając termin dostawy Zamawiający
zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa
wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a ta obejmuje również etap związany z
dostawą kluczowych komponentów, których produkcja również uzależniona jest od
składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na komponenty może wynosić
od 11-14 miesięcy. Również w sposób całkowicie dowolny Zamawiający określił termin 24miesięczny na dostawę pojazdu niehomologowanego, zakładając wyłącznie czas potrzebny
na produkcję i homologację. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia te uznać za
racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów przyjętych w
projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo projektowany.”.
Możliwość zrealizowania dostawy pierwszego Pojazdu w terminie krótszym aniżeli
wskazane 36 miesięcy od daty zawarcia umowy zachodzić będzie jedynie w przypadku
całkowitego pominięcia fazy pierwszej realizacji, tj. fazy uzgodnień i projektowania pojazdu
oraz w przypadku gdy pojazd jest zgodny z dopuszczonym wcześniej typem, co pozwoli na
skrócenie procedury uzyskania zezwolenia przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego.
Jest to zaś możliwe wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca dysponuje już teraz
dokładnie takim pojazdem, jak opisany w SWZ i ma już wykonane z Zamawiającym wszelkie
uzgodnienia techniczne. W praktyce oznacza to, że jakąkolwiek punktację w omawianym
kryterium (a w konsekwencji jedyną realną szansę na uzyskanie zamówienia) może uzyskać
podmiot, który już dostarczył do Zamawiającego identyczne pojazdy. Okoliczność ta
powoduje tym samym nieuzasadnione zawężenie przez Zamawiającego kręgu wykonawców
do tych, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla Zamawiającego.
Kryteria oceny ofert, które - jak wskazuje art. 241 ust. 1 ustawy Pzp - muszą być
związane z przedmiotem zamówienia, a przy tym muszą być one zgodne z podstawowymi
zasadami postępowania o udzielenie zamówienia (art. 16 ustawy Pzp): uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, nie mogą prowadzić efektywnie do
nieuprawnionego zawężenia realnej konkurencji w postępowania do pośrednio konkretnie
wskazanych przez Zamawiającego wykonawców (wykonawcy).
Odwołujący PESA podniósł także, że nie jest realnie możliwym zniwelowanie 10punktowej (w 100 pkt. skali) przewagi udzielonej przez Zamawiającego (poprzez
wprowadzenie i sposób ukształtowania kryterium pn. „Termin dostawy pierwszego Pojazdu”)
wykonawcy/wykonawcom, którzy już zrealizowali dostawy identycznych pojazdów dla
Zamawiającego w drodze zmaksymalizowania swojej punktacji przez pozostałych
wykonawców w ramach innych ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert („Cena
dostawy brutto”, „Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka za 1 km przebiegu Pojazdu”,
„Współczynnik efektywności kosztowej (masa służbowa Pojazdu w tonach pomnożona przez
zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w kWh”, „Cykl przeglądowy PI”). Zaznaczyć należy,
że co do zasady pozostałe pozacenowe kryteria oceny mają charakter deklaratywny. W
przypadku natomiast kryterium cenowego („Cena dostawy brutto”), zniwelowanie przewagi
innego konkurenta na takim 10-punktowym poziomie (odpowiadającym średnio aż ok. 25%
ceny jednego Pojazdu) poprzez obniżenie oferowanej ceny jest obiektywnie nierealne i
niedostępne dla wykonawców działających na rynku, biorąc pod uwagę obserwowalną
rynkową porównywalność cen taboru oferowanych przez poszczególnych producentów.
W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił
informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania
oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania
wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 9 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie
Odwołującego PESA, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu PESA i
Zamawiającemu.
W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych
KIO 2311/22
W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Stadler Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Siedlcach, zwany dalej „Odwołującym Stadler”, wniósł odwołanie wobec
zmodyfikowanej w dniu 24 sierpnia 2022 r. treści SWZ, tj. Części I - Instrukcji dla
Wykonawców, zwanej dalej „IDW” oraz części III - Istotnych Postanowień Umowy, zwanych
dalej „IPU” - wobec ukształtowanego ww. modyfikacją brzmienia rozdz. 17.1.1. IDW oraz
17.1.6 IDW a także § 18 ust. 1 lit. b) IPU, tj. wprowadzonego tam kryterium oceny ofert oraz
towarzyszących temu zmianom.
Odwołujący Stadler zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w
zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez
ukształtowanie kryterium oceny ofert w postaci terminu dostawy pierwszego pojazdu, które to
kryterium nie gwarantuje najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, jest nieefektywne
oraz narusza zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez nieuzasadnione preferowanie wykonawcy, który w momencie wszczęcia
postępowania dysponuje już gotowym, homologowanym pojazdem, zgodnym z wymogami
ustanowionymi przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. przez modyfikację SWZ
polegającą na:
a) wprowadzeniu w pkt 17.1.1. IDW nowego kryterium oceny ofert w postaci terminu
dostawy pierwszego Pojazdu, o wadze 10%;
b) ukształtowaniu kryterium oceny ofert - Termin dostawy pierwszego Pojazdu w ten
sposób, że maksymalna liczna punktów, tj. 10 punktów, przyznawana jest za
zaoferowanie dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w terminie 18 miesięcy od
dnia zawarcia Umowy i kolejno:
6 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w
terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia Umowy;
3 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w
terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia Umowy;
0 pkt - za zaoferowanie terminu dostawy pierwszego Pojazdu nie później niż w
terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy;
c) a także, w następstwie powyższego, zmianę § 18 ust. 1 lit. b) IPU, poprzez nadanie
mu brzmienia: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż.....miesięcy od dnia
zawarcia Umowy”.
Odwołujący Stadler wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dostosowanie SWZ, tj. Części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców do stanu zgodności z
prawem przez:
1. rezygnację z kryterium oceny ofert w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu, a
w konsekwencji jego wykreślenie i przywrócenie pierwotnych kryteriów oceny ofert
oraz wagi początkowo im nadanej;
2. przywrócenie poprzedniego brzmienia § 18 ust. 1 lit b IPU, nadanego wyjaśnieniami
SWZ z dnia 29 lipca 2022 r. , tj.: „dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż w
terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy".
Odwołujący Stadler wniósł także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych w toku
postępowania odwoławczego, jak również z treści odwołań oraz pism Zamawiającego i
postanowień KIO w sprawach o sygn. akt: 1944/22 i KIO 2126/22 - na okoliczności
przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego, a także akt
postępowania odwoławczego zakończonego wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. akt:
KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Stadler wskazał m.in., że Zamawiający w dniu
24 sierpnia 2022 r. dokonał Modyfikacji SWZ - zmodyfikował kryteria oceny ofert,
wprowadzając nowe kryterium w postaci Terminu dostawy pierwszego Pojazdu o wadze
10% i kształtując na nowo kryteria oceny ofert.
Sekwencja zdarzeń w niniejszym postępowaniu prowadzi do wniosku, iż Zamawiający
próbując wprowadzić odpowiednie zapisy SWZ, które prowadziłyby do szybszej dostawy
pojazdów, de facto preferuje jednego z wykonawców, który posiada na ten moment w swojej
ofercie gotowy, homologowany pojazd, spełniający zasadnicze wymogi Zamawiającego
określone w aktualnym postępowaniu.
Pierwotna wersja SWZ, w brzmieniu na dzień jej publikacji, zakładała bardzo krótkie,
nierealne terminy dostawy Pojazdów, określone bezwzględnymi datami dziennymi, tj.:
1) Strony ustalają następujące terminy wykonania dostawy Pojazdów:
a. przekazanie projektu design u Pojazdów Zamawiającemu do uzgodnienia - w
terminie 30 dni od zawarcia Umowy,
b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niż do dnia 31 grudnia 2023 roku,
c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niż do dnia 31 marca 2024
roku,
Wykonawca dnia 25 lipca 2022 r. odwołał się m.in. od powyższej treści SWZ.
Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygn. akt: KIO 1944/22. Zamawiający uwzględnił
powyższe odwołanie, modyfikując wyjaśnieniami z dnia 29 lipca 2022 r. zapisy SWZ (IDW
oraz IPU) i określając terminy dostawy w następujący sposób:
§ 18 ust. 1 lit. b. i c. IPU otrzymuje nowe, następujące brzmienie:
„b. dostawa pierwszego Pojazdu - nie później niź w terminie 36 miesięcy od dnia
zawarcia Umowy,
c. dostawa pozostałych 3 szt. Pojazdów - nie później niź w terminie 39 miesięcy od
dnia zawarcia Umowy”
Jednocześnie Zamawiający wprowadził na mocy ww. modyfikacji SWZ z dnia 29 lipca
2022 r. wymóg odbioru produkcyjnego w terminie 15 miesięcy od dnia zawarcia Umowy,
który miał odbyć się w Łodzi:
„b. przekazanie pierwszego Pojazdu do odbioru produkcyjnego obejmującego
weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z założeniami, o których mowa w §19 ust 1
Umowy, przed rozpoczęciem prób stacjonarnych i ruchowych Pojazdu - w terminie do 15
miesięcy od dnia zawarcia Umowy”.
Odbiór produkcyjny zakładał weryfikację zgodności kompletnego Pojazdu z
założeniami, o których mowa w § 19 ust. 1 IPU, a więc: ustalenia szczegółowe dotyczące
kolorystyki wnętrza i zewnętrza Pojazdu, jak również materiałów wykończeniowych wnętrza
Pojazdów.
Odbiorowi produkcyjnemu miał więc podlegać w zasadzie gotowy Pojazd, na którego
wyprodukowanie Zamawiający przewidywał termin 15 miesięcy. Jednocześnie Pojazd ten nie
był jeszcze homologowany (przeprowadzenie tej procedury wymaga kolejnych co najmniej
12 miesięcy), a jego ostateczny odbiór i możliwość użytkowania przez Zamawiającego
mogłyby nastąpić po prawie dwóch kolejnych latach.
Brzmienie SWZ nadane omawianą modyfikacją, kształtowało więc takie warunki
dostawy, w których Zamawiający otrzymywałby pierwszy Pojazd nie później niż w terminie
36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, przy niezmienionych kryteriach oceny ofert (brak
premiowania szybszego terminu dostawy pierwszego Pojazdu), z zastrzeżeniem obowiązku
poddania w zasadzie gotowego Pojazdu obiorowi Produkcyjnemu już w terminie 15 miesięcy
od dnia zawarcia Umowy (przy jednoczesnym braku możliwości eksploatacji takiego
Pojazdu, która materializowałaby się dopiero za prawie dwa lata). Takie zapisy SWZ jasno
wskazywały, że Zamawiający próbuje forsować zapisy, które w sposób oczywisty preferują
wykonawcę, który posiada gotowy Pojazd, a jednocześnie nie dawały Zamawiającemu
żadnych realnych korzyści w postaci możliwości wcześniejszej jego eksploatacji. Wobec
takich postanowień SWZ Wykonawca złożył w dniu 16 sierpnia 2022 r. kolejne odwołanie,
któremu nadano sygn. akt: KIO 2126/22. Odwołane te również zostało uwzględnione przez
Zamawiającego drogą Modyfikacji SWZ opublikowanej 24 sierpnia 2022 r., stanowiącej
przedmiot niniejszego odwołania.
Zamawiający, modyfikacją z dnia 24 sierpnia 2022 r. zrezygnował z obowiązku
przeprowadzania odbioru produkcyjnego, pozostawił niezmienione maksymalne terminy
dostaw Pojazdów, a jednocześnie wprowadził nowe kryterium oceny ofert, tj. „Termin
dostawy pierwszego Pojazdu”, któremu nadał wagę 10% i przypisał wartości punktowe
wskazane w cytowane wyżej. Utrata takiej liczy punktów w zasadzi przekreśla szanse
Odwołującego na skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu.
W ślad za odwołaniami w sprawach KIO 1944/22 oraz KIO 2126/22 Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 1 czerwca 2022 r. w sprawie toczącej się pod sygn. akt: KIO
1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 przyznała rację odwołującym się wykonawcom, iż czas
niezbędny na dostawę pojazdu uprzednio niehomologowanego wynosi co najmniej 36
miesięcy, zaś homologowanego - 20 miesięcy. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1
czerwca 2022 r. wskazała, iż terminy dostaw określane przez zamawiającego powinny
znajdować oparcie w warunkach rynkowych. Nadto Odwołujący podniósł, że w cytowanym
wyroku Izba zakwestionowała nawet 24-miesięczny termin dostawy niehomologowanego
pojazdu, jako zbyt krótki, bowiem uwzględniający jedynie czas potrzebny na produkcję i
homologację, wskazując jednocześnie, iż „nie ma żadnych podstaw do tego, aby założenia
te uznać za racjonalne z punktu widzenia procesu projektowania, uzyskania komponentów
przyjętych w projekcie, produkcji i uzyskania wszystkich pozwoleń na pojazd nowo
projektowań”.
Okres dostaw kluczowych komponentów od poddostawców (napędu, przetwornic,
układu hamulcowego, sprzęgów, komponentów systemu sterowania etc.) wynosi w
niektórych wypadkach nawet do 14 miesięcy. Wiele komponentów może być zamówionych
dopiero po uprzednich uzgodnieniach z Zamawiającym lub po zakończeniu prac
projektowych. Dodatkowo, aktualne uwarunkowania geopolityczne i makroekonomiczne
powodują nieprzewidywalne problemy w dostępności surowców i komponentów, w tym
występowanie zaburzeń w łańcuchu dostaw, co tym bardziej uzasadnia konieczność
wyznaczania realnych dla wykonawców, zwłaszcza w obecnych uwarunkowaniach, terminów
dostaw. Do wyżej wskazanego czasu niezbędnego na pozyskanie komponentów należy
doliczyć co najmniej 3-miesięczny okres niezbędny do wykonania prac montażowych i
przeprowadzenia uruchomienia pojazdu, które nie są możliwe do zrealizowania przed ich
dostawą i zamontowaniem. Ponadto, wraz z dostawą Pierwszego Pojazdu Wykonawca
zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu m. in.: (a) zezwolenie niezbędne do
wprowadzenia Pojazdu do obrotu jako zgodnego z TSI, (b) deklarację weryfikacji WE
podsystemu tabor, (c) pełne kopie wszystkich sprawozdań z badań wykonanych przez
jednostkę badawczą w ramach badań homologacyjnych. Procedura uzyskania zezwolenia
na wprowadzenie do obrotu pojazdu kolejowego zgodnego z TSI jest wysoce
sformalizowana i skomplikowana, a jego wydanie trwa zazwyczaj co najmniej od 12 do 15
miesięcy od daty uruchomienia pierwszego gotowego pojazdu i rozpoczęcia jago badań.
Tym samym kryteria oceny ofert wprowadzone skarżoną modyfikacją w zasadzie
premiują wyłącznie wykonawcę, który posiada już aktualnie pojazd spełniający zasadnicze
wymogi Zamawiającego. Pozostali wykonawcy potrzebują co najmniej 36 miesięcy, licząc od
dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, na dostawę Pojazdu, co w
konsekwencji prowadzi do nieuzyskania punktów w kryterium „termin dostawy pierwszego
Pojazdu” i zamyka im drogę do skutecznego ubiegania się o to zamówienie. Takie działanie
Zamawiającego stanowi przejaw braku poszanowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania i jest nieproporcjonalny do celu, jaki chce uzyskać w tym
Postępowaniu. Gdyby Zamawiającemu faktycznie zależało na szybkim uzyskaniu Pojazdu,
który może eksploatować, tj. gdyby szybka dostawa faktycznie wynikała z uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, wówczas nie dopuściłby do sytuacji takiej, jak ukształtowana
modyfikacją z dnia 3 sierpnia 2022 r., w której wykonawcy mogą dostarczyć pierwszy Pojazd
w terminie do 36 miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy, a termin dostawy w żadne
sposób nie jest dodatkowo punktowany. Zamawiający tymczasem wprowadził wówczas
dodatkowy odbiór produkcyjny, który miałby odbyć się już po 15 miesiącach od daty
zawarcia umowy, podczas którego należałoby zaprezentować w zasadzie gotowy pojazd,
którego zamawiający, zgodnie z postanowieniami SWZ i tak nie mógłby eksploatować
jeszcze przez długi czas. Zamawiający sam jednak wycofał się z tych zmian, w odpowiedzi
na zdecydowaną i konsekwentną reakcję Odwołującego oraz kolejnego Odwołującego PESA Bydgoszcz S.A.
Sekwencja omówionych zdarzeń w Postępowaniu prowadzi do konkluzji, iż
Zamawiający forsując na różne sposoby szybki termin dostawy, motywowany jest nie
jakimikolwiek obiektywnymi własnymi potrzebami, ale zmierza do promowania rozwiązań
wyłącznie jednego z wykonawców. Kwestionowane kryterium oceny ofert nie jest
uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, lecz prowadzi do zachwiania zasady
uczciwej konkurencji i nierównego traktowania wykonawców. Ustanowione tego kryterium „terminu dostawy pierwszego Pojazdu” w żaden sposób nie zapewnia, w konsekwencji jego
zastosowania, wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, z
jednoczesnym poszanowaniem naczelnych zasad systemu prawa zamówień publicznych.
Obecnie tylko jeden wykonawca działający na rynku będzie w stanie zaoferować termin
dostawy, pozwalający uzyskać mu punkty w tym kryterium. Pozostali wykonawcy, którzy nie
dysponują gotowym Pojazdem, nie uzyskają żadnych punktów w omawianym kryterium.
Zaoferowanie terminu dostawy krótszego niż 36 miesięcy wiązałoby się dla nich z
koniecznością wkalkulowania kosztów opóźnienia w dostawie pierwszego Pojazdu, co w
żaden sposób nie pozostaje w zgodzie z założeniami art. 239 ust. 2 ustawy Pzp. A ponadto,
mając na uwadze aktualne otoczenie biznesowe (m.in. przerwane łańcuchy dostaw,
problemy z dostępnością komponentów), wywołane sytuacją polityczną na świecie oraz
zachodzącymi zmianami ekonomicznymi, premiowanie szybkich (i nierealnych) terminów
dostaw nie prowadzi w żaden sposób do wyboru oferty, która faktycznie będzie
najkorzystniejsza, bez jednoczesnego dyskryminowania wykonawców nieznajdujących się w
uprzywilejowanej pozycji.
W dniu 6 września 2022 r. Zamawiający (działający przez pełnomocnika) zamieścił
informację o wniesieniu odwołania wraz z jego treścią na stronie internetowej postępowania
oraz przekazał za pośrednictwem poczty elektronicznej wraz z treścią odwołania
wykonawcom, od których otrzymał korespondencję w przedmiotowym postępowaniu,
wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 8 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Odwołującego Stadler, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu Stadler i Zamawiającemu.
W dniu 14 września 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie obydwu odwołań oraz zasądzenie na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SWZ wraz z
załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczeniai stanowiska Stron oraz
Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego
PESA i Odwołującego Stadler w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy PESA i wykonawcy Stadler do
udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 2304/22 i KIO 2311/22 po
stronie Odwołującego Stadler i Odwołującego PESA.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępujących do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego PESA i złożone w
trakcie rozprawy, tj.:
1. Tabelę zawierającą proces produkcji pojazdu zgodnego z OPZ (określona przez
Odwołującego PESA jako dowód nr 3).
2. Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako dowód
nr 4-1); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego PESA jako
dowód nr 4-2); Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez Odwołującego
PESA jako dowód nr 4-3) i Ofertę od dostawcy komponentów (określona przez
Odwołującego PESA jako dowód nr 4-4).
3. Opinię na temat czasu badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia dla nowego typu
EZT zgodnego z wymaganiami TSI w Polsce (określona przez Odwołującego PESA
jako dowód nr 5).
4. OPZ aktualnie prowadzonego postępowania (określony przez Odwołującego PESA
jako dowód nr 6-1); Dane techniczne elektrycznych zespołów trakcyjnych
wykonawcy NEWAG (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 6-2).
5. Zestawienie pojazdów dostarczonych Zamawiającemu przez wykonawcę NEWAG z
wyciągami prasowymi dotyczącymi dostawy pojazdów wykonawcy NEWAG
(określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 7).
6. Symulację punktowa sporządzona z uwzględnieniem aktualnych kryteriów oceny ofert
(określona przez Odwołującego PESA jako dowód nr 8).
7. Zestawienie cen ofert pochodzących z innych postępowań (określona przez
Odwołującego PESA jako dowód nr 9).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego Stadler i złożone w
trakcie rozprawy, tj.:
1. Decyzję z dnia 30 października 2018 r. dopuszczającą do eksploatacji typ pojazdu
kolejowego zgodnego z TSI - elektrycznego zespołu trakcyjnego typu 36WEd
kolejowego.
2. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu
pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego
typu 36WEd).
3. Zestawienie parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego (zgodnie z OPZ) z
parametrami pojazdu, który był już Zamawiającemu dostarczany przez wykonawcę
NEWAG.
4. Zestawienie taboru kolejowego Zamawiającego.
5. Raport roczny Zamawiającego z 2020 roku.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do
odpowiedzi na odwołanie:
1. Wydruk ogłoszenia o udzieleniu zamówienia pn. „Likwidacja wykluczenia
komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy
województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”.
2. Wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia
pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i zrównoważony
system transportowy województwa łódzkiego: zakup autobusów hybrydowych”.
3. Uwierzytelnioną kopię strony 14 umowy z dnia 13 grudnia 2012 roku na dostawę 20
sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z ich utrzymaniem oraz
uwierzytelniona kopia harmonogramu dostaw.
4. wydruk Rozdziału 5 IDW sporządzonej dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem
usług ich utrzymania w ramach projektu "Budowa Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej Etap
II".
5. Uwierzytelnioną kopię strony 1 i 13 umowy z dnia 29 czerwca 2022 roku na dostawę
3 sztuk dwunapędowych zespołów trakcyjnych.
6. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika
Zamawiającego przez Odwołującego 2.
7. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 1 lipca 2022 skierowanej do Pełnomocnika
Zamawiającego przez Odwołującego 1.
8. Wydruk wiadomości e-mail z dnia 29 czerwca 2022 skierowanej do Pełnomocnika
Zamawiającego przez Newag S.A..
9. Tabelę z danymi pojazdów zhomologowanych przez Odwołującego 1, Odwołującego
2 i Newag S.A..
10. Wydruk Rozdziału XX.2.3) SWZ sporządzonej dla postępowania prowadzonego
przez
Województwo Pomorskie.
oraz zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w trakcie rozprawy, tj. :
1. Zezwolenie z dnia 30 października 2018 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu
pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego
typu 36WEd).
2. Zezwolenie z dnia 31 sierpnia 2017 r. na dopuszczenie do eksploatacji dla typu
pojazdu kolejowego zgodnego z TSI (dotyczące elektrycznego zespołu trakcyjnego
typu 21WEa).
3. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 23 maja 2022 r. (wykonawcy NEWAG).
4. Zezwolenie typu pojazdu kolejowego z dnia 27 października 2021 r. (wykonawcy
Stadler).
Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych i złożonych przez Odwołującego
PESA w załączeniu do odwołania, tj. :
1. Odwołanie PESA z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako
dowód nr 1-1); Odwołanie Stadler z dnia 25 lipca 2022 r. (określone przez
Odwołującego PESA jako dowód nr 1-2); Odwołanie NEWAG z dnia 25 lipca 2022 r.
(określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 1-3) i Odpowiedzi na pytania
wykonawców z dnia 29 lipca 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako
dowód nr 1-4);
2. Odwołanie PESA z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA
jako dowód nr 2-1); Odwołanie Stadler z dnia 16 sierpnia 2022 r. (określone przez
Odwołującego PESA jako dowód nr 2-2) i Odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia
19 sierpnia 2022 r. (określone przez Odwołującego PESA jako dowód nr 2-3);
gdyż składane były w innych sprawach i związku z postępowaniami wywołanymi ich
wniesieniem oraz inną podstawę prawną i faktyczną, będącą podstawą wniesionych odwołań
a co za tym idzie rozstrzygnięcia w tych sprawach.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania, uznając że obydwa odwołania podlegają oddaleniu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu odwołań):
Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r.)
poinformował wykonawców o modyfikacji treści SWZ, publikując wprowadzone zmiany na
stronie prowadzonego postępowania. Zamawiający w rozdziale 17.1.1. SWZ podał, że przy
dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące
kryteria, tj.: Cena Dostawy brutto - 40% (40 pkt), Cena utrzymania Pojazdów brutto (stawka
za 1 km przebiegu Pojazdu) - 25% (25 pkt), Współczynnik efektywności kosztowej (masa
służbowa Pojazdu* w tonach pomnożona przez zużycie energii elektrycznej przez Pojazd w
kWh**) - 15% (15 pkt), Cykl przeglądowy P1 - 10% (10 pkt) i Termin dostawy pierwszego
Pojazdu - 10% (10 pkt).
Zamawiający w rozdziale 17.1.6. podał:
„Zasady punktacji ofert w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu"
Liczba punktów w kryterium „Termin dostawy pierwszego Pojazdu” zostanie obliczona
zgodnie z zasadami określonymi w poniżej tabeli:
gdzie:
Tx - ilość punktów w kryterium
Max.
Punktacja
L.p. Wyszczególnienie liczba
Metodologia oceny
Tx
pkt
Termin dostawy
1.
pierwszego
Pojazdu
Za oferowanie terminu dostawy
pierwszego Pojazdu nie później niż w
terminie 18 miesięcy od dnia zawarcia
umowy
Za oferowanie terminu dostawy
pierwszego Pojazdu nie później niż w
terminie 24 miesięcy od dnia zawarcia
umowy
Za oferowanie terminu dostawy
pierwszego Pojazdu nie później niż w 3
terminie 30 miesięcy od dnia zawarcia
umowy
Za oferowanie terminu dostawy
pierwszego Pojazdu nie później niż w 0
terminie 36 miesięcy od dnia zawarcia
umowy
Wprowadzenie tego kryterium zakwestionowali dwaj wykonawcy, wnosząc odwołania
i żądając usunięcia tego kryterium
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”.
„Najkorzystniejsza oferta - w myśl art. 239 ust. 2 ustawy Pzp - to oferta przedstawiająca
najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub
kosztem”.
Art. 241 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteria oceny ofert muszą być związane z
przedmiotem zamówienia”.
Art. 242 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że „Kryteriami jakościowymi mogą być w
szczególności kryteria odnoszące się do:
1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i
funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie
potrzeb użytkowników;
2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których
mowa w art. 94 ust. 1;
3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu
zamówienia;
4) aspektów innowacyjnych;
5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia;
6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin,
sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji”.
Oznacza to, że Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o
kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi
przypisanej poszczególnym kryteriom. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to
do niego należy dobór kryteriów oceny ofert, jak i przypisanie wagi ustalonych kryteriów. Aby
to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SWZ na czym
będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w
danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc zostać opisane w sposób jednoznaczny i
zrozumiały, obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w ustawie Pzp, w tym
m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co więcej nie
powinien w sposób nieuzasadniony faworyzować jakiegokolwiek wykonawcy. Tak więc
Zamawiający, mając dużą swobodę w zakresie ustalania kryteriów oceny ofert, nie ma
jednocześnie pełnej dowolności w ich ustaleniu. Istotne jest bowiem aby ustalone przez
Zamawiającego kryteria pozacenowe były uzasadnione jego potrzebami, waga kryterium nie
była nadmierna, opis kryterium był jednoznaczny i precyzyjny a jego wprowadzenie nie
prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Kryterium termin realizacji zamówienia jest jednym z najczęściej stosowanych
pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jest to więc kryterium, które może być wprowadzane.
Kryterium to (kryterium realizacji) jest więc kryterium dopuszczalnym, a więc takim, które jest
i może być wprowadzane do SWZ. Zamawiający może bowiem tak ustalić kryteria oceny
ofert aby dokonać zakupu, który najbardziej odpowiada jego potrzebom.
Zamawiający, który decyduje się na wprowadzenie takiego kryterium, musi jednak
wziąć pod uwagę nie tylko to, co jest przedmiotem zamówienia, ale analizie musi także
poddać rynek potencjalnych wykonawców, aby nie zakłócić konkurencji a tym samym
poprzez wprowadzenie tego kryterium nie ograniczyć liczby wykonawców mogących złożyć
oferty ważne oraz korzystne cenowo i ekonomicznie. W warunkach rynkowych dotyczących
rynku pojazdów szynowych sposób kształtowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do
terminów dostawy, jako mogących przesądzić o przyznaniu zamówienia określonemu
podmiotowi ma rzeczywiście szczególnie istotne znaczenie dla stwierdzenia naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający, dokonując modyfikacji SWZ w dniu 24
sierpnia 2022 r., poza kryterium cenowym i wcześniej wprowadzonymi trzema kryteriami
pozacenowymi wprowadził kolejne kryterium pozacenowe, tj. „Termin dostawy pierwszego
Pojazdu” z wagą „10%”. Zamawiający poza ceną przewidział bowiem 4 kryteria, spośród
których tylko to kryterium („Termin dostawy pierwszego Pojazdu”) zakwestionowali obydwaj
odwołujący się wykonawcy. Kryterium to jest dla niego celowe, gdyż wcześniejsze, a więc
szybsze zrealizowanie choć części przedmiotu zamówienia (dostawa choć jednego pojazdu)
przysporzy Zamawiającemu korzyści. Będzie wiązało się bowiem ze zwiększeniem liczby
połączeń a co za tym idzie pasażerów i pozwoli na sprawne realizowanie zadań samorządu
województwa z zakresu użyteczności publicznej.
Zamawiający, opisując kryteria oceny ofert, nie mógł i nie określił ich w sposób
dowolny, ale oparł je - jak wykazał na rozprawie - na swych uzasadnionych potrzebach.
Postępowanie obejmujące dostawę pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) jest
bowiem drugim etapem realizacji projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w
Łódzkiem - spójny i zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego”.
Zamówienie realizowane w ramach tego etapu (etapu drugiego) jest nierozerwalnie
związane z dostawą autobusów hybrydowych, które mają być dostarczone w ramach
pierwszego etapu realizacji tego projektu. Połączenia realizowane tymi autobusami - jak
wynika z analizy potrzeb i wymagań zamawiającego dla zamówienia realizowanego w
ramach projektu pn. „Likwidacja wykluczenia komunikacyjnego w Łódzkiem - spójny i
zrównoważony system transportowy województwa łódzkiego” - zaczną funkcjonować od
2023 roku jako połączenia dowozowe tzw. „ostatniej mili” do kolei. Tak więc uzupełnienie
taboru kolejowego ma na celu doprowadzenie do jak najszybszej integracji połączeń
kolejowych z siecią połączeń autobusowych na terenie województwa łódzkiego. To z kolei
ma za zadanie zwiększenie dostępności transportowej regionu m.in. poprzez rozwój parku
taborowego do przewozów pasażerskich a tym samym likwidację wykluczenia
komunikacyjnego. Dlatego też tak istotna jest dla niego jak najszybsza dostawa nowych
pojazdów kolejowych. Strategia rozwoju publicznego transportu zbiorowego oparta jest
bowiem na kolei. Wobec czego Zamawiający obawia się, że brak szybkiego uzupełnienia
taboru spowoduje, że mieszkańcy, nie mając możliwości skorzystania z dotychczasowych
połączeń, będą rezygnować z publicznego transportu. Tymczasem Zamawiający
konsekwentnie zwiększa dostępność połączeń. W tej sytuacji pożądana jest bardzo szybka
integracja połączeń kolejowych z siecią połączeń autobusowych. Dlatego też każde nawet
najmniejsze skrócenie terminu dostawy pojazdów ma dla niego kluczowe znaczenie.
Zamawiający nie miał wpływu na kolejność rozpatrywanych wniosków o dofinansowanie. W
pierwszej kolejności rozpatrzono więc wniosek dotyczący zakupu autobusów hybrydowych.
Wobec czego jako pierwsze przeprowadził postępowanie dotyczące ich zakupu a obecnie
przeprowadza postępowanie na dostawę pojazdów kolejowych. Jest to więc okoliczność
niezależna od niego, która determinuje działania prowadzone w ramach tego postępowania.
Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołujących się wykonawców, nie faworyzuje
żadnego wykonawcy i pojazdu. Na rynku nie istnieje pojazd gotowy, który spełnia wszystkie
określone w OPZ wymogi Zamawiającego, jak i taki, który jest prawidłowo zhomologowanym
elektrycznym zespołem trakcyjnym - posiadającym zezwolenie dla typu pojazdu zgodnego z
aktualnie obowiązującym TSI. Zamawiający wskazał bowiem, że ostatnie prowadzone przez
niego postępowanie było w 2016 r. a zmiany dotyczące Technicznych Specyfikacji
Interoperacyjności (TSI) zostały wprowadzone Rozporządzeniem Wykonawczym Komisji
(UE) z 2019 r. i wobec tego żaden pojazd tej zmodyfikowanej TSI nie posiada. Zestawienie wykaz pojazdów zhomologowanych faktycznie pokazuje, że w stosunku do
wyspecyfikowanych w nim pojazdów (pojazdów trzech działających w tej branży
wykonawców) konieczne będzie, wbrew twierdzeniom obydwu Odwołujących,
przeprowadzenie uzupełniającej procedury celem uzyskania zezwolenia dla typu pojazdu.
Czas uzyskania takiego zezwolenia, jak dowodził Zamawiający, będzie jednak krótszy.
Żaden z wykonawców nie znajduje się więc w bardziej uprzywilejowanej sytuacji.
Identyczne pojazdy z tymi, które są obecnie przedmiotem zamówienia, nie były
dostarczane Zamawiającemu przez żadenego z wykonawców. Zamawiający - jak podkreślał
- prowadził dotychczas trzy postępowania. Dwa z nich dotyczyły elektrycznych zespołów
trakcyjnych a jedynie jedno hybrydowych pojazdów kolejowych. Każde z tych postępowań
dotyczyło więc dostawy pojazdów o innych parametrach technicznych. Zamawiający i tym
razem nie oczekuje prototypu. Oczekuje pojazdów o określonych parametrach technicznych,
parametrach które mogą spełnić pojazdy wszystkich wykonawców. Istotnie zmiany, które
powinny być wprowadzone w pojazdach posiadanych w ofercie wszystkich wykonawców
mogą wymagać dostosowania konstrukcji do oczekiwań OPZ a nawet przeprojektowania
pojazdu w określonym zakresie. W konsekwencji będzie to wymagało uzgodnień także z
Zamawiającym, które - jak konsekwentnie podkreślał - zawsze przebiegają sprawnie i
szybko. A ponadto każdy z potencjalnych wykonawców posiada już zezwolenie na
dopuszczenie 3-trakcyjnego pojazdu do użytkowania dla określonych typów pojazdu. Nie
istnieje natomiast i nie wykazali tego obydwaj Odwołujacy, pojazd zgodny z wymaganiami
technicznymi Zamawiającego postawionymi w OPZ, ani też pojazd zhomologowany na
zgodność z aktualnie obowiązującymi TSI. Cały proces przeprojektowania pojazdu i
uzgadniania będzie dotyczył pojazdu każdego z potencjalnych wykonawców i proces ten nie
powinien powodować przedłużania terminu realizacji zamówienia. Nie ma bowiem pojazdu o
identycznych parametrach jak wskazane przez Zamawiającego w OPZ. Ze złożonych przez
odwołujących się wykonawców decyzji i zezwoleń wynika, że pojazd kolejowy wykonawcy
NEWAG (typ 36WED) także wymaga modyfikacji a więc podobnie jak pojazdy obydwu
odwołujących.
Warte podkreślenia jest i to, że Zamawiający przed wszczęciem postępowania
przeprowadził także badanie rynku pod kątem możliwości dostarczenia pojazdu w możliwie
najkrótszym terminie. Odwołujący PESA, odpowiadając na pytanie Zamawiającego wskazał,
że „niezbędny czas na wyprodukowanie i dostawę pierwszych 5 pojazdów to minimum 26 do
30 miesięcy od daty podpisania umowy”. Z kolei inny wykonawca (NEWAG) podał, że
„termin dostawy pierwszego pojazdu to 24 miesiące od daty podpisania umowy”. W
kontekście powyższego nie jest więc nierealne zrealizowanie chociażby części zamówienia
poprzez dostarczenie pierwszego pojazdu w terminie, który pozwoli uzyskać punkty w
kwestionowanym kryterium. Możliwość dostarczenia pojazdu w terminie wynikającym z
kryterium i pozwalającym na uzyskanie punktów przez wykonawców działających na rynku
kolejowym wynika także z doświadczenia Zamawiającego. Wykonawca Stadler (drugi
Odwołujący się wykonawca) dostarczył Zamawiającemu pojazd mimo konieczności jego
rozbudowy, a więc i przeprojektowania do trzech członów, w kilkanaście miesięcy od dnia
podpisania umowy (umowę podpisano w grudniu 2012 r. a pojazd został przekazany
Zamawiającemu w czerwcu w 2014 r.). Co prawda Odwołujący Stadler podnosił, że wynikało
to wyłącznie z tego, że pojazd mógł być dostarczony z zezwoleniem ograniczonym. Stąd też
krótki termin dostawy. Niemniej jednak wprowadzenie takiego kryterium do SWZ nie
oznacza, że może być ono wprowadzone przez Zamawiającego wyłącznie wtedy, gdyż
każdy potencjalny wykonawca uzyska w nim maksymalną ilość punktów. To wykonawcy
przecież, składając ofertę i kalkulując jej cenę, biorą pod uwagę obiektywne czynniki, co w
ramach danego kryterium mogą zaoferować. Chodzi przy tym o realną a nie hipotetyczną
możliwość. Wykonawca nie będzie przecież od początku projektował pojazdu, ale będzie
modyfikował pojazd już posiadany aby odpowiadał wymogom OPZ tego Zamawiającego.
„Zestawienie czasu niezbędnego na dostarczenie pojazdu - 36” zawiera termin realizacji
zamówienia optymalny dla składającego zestawienie. Nie oznacza to jednak, że czas ten w
odniesieniu do poszczególnych jego elementów nie może być skrócony. Zamawiający
konsekwentnie bowiem podkreślał, że nie oczekuje poważnych, niemal rewolucyjnych zmian.
Z korespondencji prowadzonej z dostawcami Odwołującego PESA także nie wynika,
że terminy dostaw niektórych z elementów pojazdów uległy zmianie i czas oczekiwania
będzie się przedłużał. Wskazano w nich jedynie przybliżone terminy w jakich te elementy
mogą być faktycznie dostarczone.
Niemniej jednak kryterium to nie występuje pierwszy raz w tego rodzaju
postępowaniach. W postępowaniu prowadzonym przez województwo pomorskie takie
kryterium również było wprowadzone i z informacji dostępnych na stronie internetowej
tamtego Zamawiającego wynika, że kryterium to nie było kwestionowane.
W tym konkretnym przypadku chodzi o punkty za dostawę pierwszego pojazdu
(realizację jedynie części zamówienia), a nie dostawę całości przedmiotu zamówienia, części
która już pozwoliłaby Zamawiającemu na realizację celów ujętych w strategii dotyczącej
rozwoju komunikacji kolejowej w regionie.
Kwestia wagi tego kryterium, jaki i sposób jego oceny nie budził wątpliwości. Obydwaj
odwołujący się wykonawcy w tym zakresie nie podnosili żadnych argumentów, dążąc
konsekwentnie i jedynie do usunięcia tego kryterium a nie jakiejkolwiek jego modyfikacji.
Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ..............................