WYROK
z dnia 21 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie 16 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 3 sierpnia 2023 r.
przez wykonawcę: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy [„Odwołujący”]
w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy ramowej pn. Dostawa Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych do
świadczenia kolejowych usług przewozowych, świadczenia usługi kompleksowej obsługi serwisowo-utrzymaniowej oraz
dostawę pakietu części zamiennych (IS-I.272.5.2023)
prowadzonym wspólnie przez zamawiających: Województwo Małopolskie z siedzibą w
Krakowie, Koleje
Małopolskie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uzasadnie nie
Województwo Małopolskie z siedzibą w Krakowie oraz Koleje Małopolskie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie{dalej:
„Zamawiający”} prowadzą wspólnie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na dostawy pn. Dostawa Elektrycznych Zespołów
Trakcyjnych do świadczenia kolejowych usług przewozowych, świadczenia usługi kompleksowej obsługi serwisowoutrzymaniowej oraz dostawę pakietu części zamiennych (IS-I.272.5.2023).
Ogłoszenie o tym postępowaniu 20 czerwca 2023 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr S_117 pod poz. 366029.
Wartość tej umowy ramowej przekracza progi unijne.
3 sierpnia 2023 r. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy {dalej: „Pesa” lub
„Odwołujący”} wniosły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zmiany treści Specyfikacji Warunków
Zamówienia {„SWZ”}, która została opublikowana 25 lipca 2023 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającym naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 387 Kodeksu cywilnego
{dalej: „kc”} w zw. z art. 8 oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp – przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów
wykonania zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, które nie uwzględniają istotnych okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty i realizację zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu dostawy każdego
pojazdu we wszystkich postanowieniach SW Z na 34-36 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej, w tym nadanie
następującego brzmienia poniższym postanowieniom SWZ.
1.Pkt IV.6.2) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca realizował umowę wykonawczą w zakresie dostawy pojazdów w
okresie od dnia jej podpisania do czasu dostarczenia pojazdów objętych umową wykonawczą w terminie zgodnym z
ofertą, jednak nie dłużej niż 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej.
2.Pkt XVI lp. 3 Dla kryterium: Termin dostawy pojazdów:
Termin dostawy pojazdu czteroczłonowego lub pięcioczłonowego
Sposób obliczania punktów w kryterium PK3:
W kryterium Termin dostawy dla pojazdu czteroczłonowego lub pięcioczłonowego Zamawiający przyzna następującą
punktację:
oZaoferowanie przez Wykonawcę terminu dostawy do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej dla
każdego zamówionego pojazdu – oferta otrzyma 0 punktów
oZaoferowanie przez Wykonawcę terminu dostawy do 35 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej dla
każdego zamówionego pojazdu – oferta otrzyma 15 punktów
oZaoferowanie przez Wykonawcę terminu dostawy do 34 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej dla
każdego zamówionego pojazdu – oferta otrzyma 30 punktów
Punkty w kryterium „Termin dostawy pojazdów” będą przyznawane na podstawie złożonego oświadczenia
Wykonawcy w formularzu ofertowym.
Jeżeli w formularzu ofertowym Wykonawca nie wskaże żadnego terminu realizacji, przyjmuje się, że oferuje
maksymalny termin dostawy tj. do 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy.
Oferta Wykonawcy, który zaoferuje dłuższy termin dostawy pojazdu od maksymalnego, wymaganego zgodnie z
treścią SW Z (36 miesiące od dnia zawarcia umowy), zostanie uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W przypadku zaznaczenia w formularzu ofertowym więcej niż jednego terminu dostawy, oferta Wykonawcy zostanie
odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W ramach uzasadnienia zarzut został doprecyzowany przez powołanie się na następujące okoliczności.
{okoliczności faktyczne wynikające z odwołania}
Zamawiający w pierwotnej treści SW Z sformułowali wymóg dostawy pasażerskich pojazdów szynowych {dalej:
„pojazdy”} kategorii elektrycznych zespołów trakcyjnych {dalej: „EZT”} od 20 do 22 miesięcy od daty zawarcia umowy
wykonawczej, przy czym zaoferowanie krótszych terminów było punktowane w ramach kryterium oceny ofert.
W związku z taką treścią SW Z Odwołujący wniósł odwołanie, rozpatrywane pod sygnaturą akt KIO1872/23, które
co do zarzutu dotyczącego terminu dostawy zostało uwzględnione przez Zamawiającego, co było podstawą umorzenia
w tym zakresie postępowania odwoławczego przez Izbę.
25 lipca 2023 r. Zamawiający opublikowali dokument pn. „2023_pytania i odpowiedzi”, w którym w odpowiedzi na
pytanie nr 156 określił wymagany termin dostawy poszczególnych pojazdów jako nie dłuższy niż 36 miesięcy od daty
zawarcia umowy wykonawczej. Dodatkowo w opublikowanej ujednoliconej treści SW Z Zamawiający w opisie
wspomnianego kryterium zmienili jego wagę na 30% oraz liczbę punktów przyznawanych za następujące terminy
dostawy: do 36 miesięcy – 0 pkt, do 30 miesięcy – 15 pkt, do 25 miesięcy – 30 pkt.
Dla prawidłowego określenia terminu, w jakim możliwe jest zbudowanie, przeprowadzenie niezbędnych badań i
uzyskanie homologacji oraz dostarczenie pojazdu szynowego, niezbędne jest uwzględnienie następujących
uwarunkowań tych etapów oraz zachodzących między nimi zależności.
Po pierwsze, producenci co prawda dysponują projektem bazowym pojazdu, jednak każdorazowo konieczne jest
dokonanie szeregu zmian w celu dostosowania go do specyficznych wymagań danego zamówienia. W szczególności w
ramach opisu przedmiotu zamówienia pewne obszary są pozostawiane do uzgodnienia z wykonawcą po zawarciu
umowy, co dodatkowo wstrzymuje zamawianie komponentów niezbędnych do budowy pojazdów. Stąd w
harmonogramie przedsięwzięcia należy uwzględnić nie tylko czas niezbędny na przeprowadzenie uzgodnień
technicznych, ale także na przeprowadzenie prac projektowych uwzględniających rezultaty tych uzgodnień.
W niniejszym postępowaniu obszarów, które Zamawiający pozostawili do późniejszego uzgodnienia, jest blisko
sześćdziesiąt. Ich wpływ na termin projektowania i produkcji pojazdów jest różny, jednak nawet na pierwszy rzut oka
nieskomplikowany wymóg może mieć istotny wpływ na dalsze etapy realizacji, w tym determinować możliwość
dostarczenia komponentu, a w konsekwencji pojazdu, w określonym terminie.
Przykładem takiego obszaru jest uzgodnienie kolorystyki wnętrza i zewnętrza pojazdów. Zgodnie z pkt 66
Załącznika nr 1C do SW Z wytyczne dotyczące kolorystyki zewnętrznej i wewnętrznej EZT mają zostać przekazane
wykonawcy przez Zamawiających do 3 miesięcy po podpisaniu umowy wykonawczej. W ramach analizy ryzyka
wykonawca powinien założyć wariant najmniej korzystny, czyli 3 miesiące. Dopiero po uzgodnieniu tej kolorystyki
wykonawca będzie mógł zamówić komponenty, gdyż kolor (np. według palety RAL) określany jest w momencie ich
zamawiania i nie może być później modyfikowany, co dotyczy zarówno napędu, jak i drzwi pojazdu, których termin
dostawy wynosi aktualnie odpowiednio 14 i 10 miesięcy.
Po drugie, dynamicznie zmieniające się przepisy dotyczące systemów bezpieczeństwa pojazdów powodują
konieczność aktualizacji wyposażenia i oprogramowania pojazdów, co oznacza konieczność prowadzenia dodatkowych
badań homologacyjnych, nawet w przypadku, gdy pojazd bazowy danego typu był już wcześniej dopuszczony do
eksploatacji.
Po trzecie, wpierw pandemia COVID-19, a następnie kryzys na globalnych rynkach surowców wywołany wojną w
Ukrainie spowodowały zaburzenia łańcuchów dostaw i wydłużenie terminów dostaw wielu kluczowych komponentów
niezbędnych do budowy pojazdu szynowego nawet do 14 miesięcy. W szczególności nowoczesne pojazdy szynowe są
wyposażone w zaawansowane systemy elektroniczne, a globalny kryzys na rynku półprzewodników (ang. chip shortage)
powoduje, że terminy dostaw w zasadzie wszystkich urządzeń wyposażonych w układy scalone, czyli większości
komponentów w pojeździe szynowym, uległy znacznemu wydłużeniu.
Po czwarte, dopiero po ustaleniu terminów dostępności komponentów można przejść do ustalenia, jak długo
potrwają zabudowa i montaż pojazdu, jego uruchomienie, testy oraz uzyskanie dopuszczenia pojazdu do eksploatacji.
Po piąte, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdów w procedurze administracyjnej
prowadzonej przed Prezesem Urzędu Transportu Kolejowego przy udziale Europejskiej Agencji Kolejowej (ERA), który
dla nowego typu pojazdu wynosi 13-14 miesięcy.
Reasumując, aktualnie wykonanie wszystkich powyższych czynności jest obiektywnie niemożliwe w terminie 25
czy nawet 30 miesięcy. W konsekwencji terminy punktowane w ramach kryterium oceny ofert mogą być dotrzymane
jedynie przez wykonawcę, który wyprodukował już takie same pojazdy jak te, których dostawa jest przedmiotem
zamówienia.
Natomiast przy uśrednionej cenie pięcio- i czteroczłonowego elektrycznego zespołu trakcyjnego wynoszącej 30
mln zł, uwzględniając 60-procentową wagę kryterium „Cena pojazdu”, jeden punkt w kryterium terminu dostawy pojazdów
przekłada się na 0,5 ml zł, co oznacza, że skompensowanie 15 utraconych punktów w tym kryterium wymaga obniżenia
ceny jednego pojazdu o 7,5 mln zł, czyli około 25% szacowanej wartości nowego pojazdu.
Nie ma obecnie żadnego źródła, z którego środki pochodzące z UE byłyby wypłacane, jak również Zamawiający
nie zawarli z żadnym z podmiotów stosownej umowy, której przedmiotem byłoby otrzymanie takiej dotacji.
Jak wskazano w opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Pozacenowe kryteria oceny ofert v. 2.0 (UZP
2020 r.)”, kryterium terminu dostawy tylko w niektórych, bardzo nielicznych przypadkach powinno być traktowane jako
kryterium jakościowe. Co do zasady skrócenie czasu na dostarczenie produktu, negatywnie wpływa bowiem na jego
jakość, przyczyniając się jednocześnie do znacznego wzrostu ceny.
{okoliczności prawne wynikające z odwołania}
Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty. Natomiast według art. 99 ust. 4 ustawy pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający nie powinien więc stawiać takich wymagań w
zakresie przedmiotu zamówienia, które są na tyle rygorystyczne, że mogą ograniczać krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.
Stosownie do ugruntowanego w orzecznictwie stanowiska dowolność zamawiającego w kształtowaniu opisu
przedmiotu zamówienia, w tym również kryteriów oceny ofert, jest ograniczona zasadami udzielania zamówień, a zatem
wyrażoną w art. 16 ustawy pzp zasadą proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
jak również uzasadnionymi potrzebami zamawiającego.
Analogiczne wymagania SW Z dotyczące terminu dostawy zostały uznane przez Krajową izbę Odwoławczą za
naruszające przepisy ustawy pzp oraz niedopuszczalne. Na skutek odwołań wniesionych wobec treści SW Z w dwóch
postępowaniach prowadzonych niemal równolegle z niniejszym przez Województwo Mazowieckie na dostawy: (1)
pojazdów elektrycznych (MW Z7.27.43.2023) oraz (2) elektryczno-akumulatorowych zespołów trakcyjnych
(MW Z7.27.47.2023), w sprawach o sygn. akt KIO 1741/23 oraz KIO 1797/23 Izba uwzględniła odwołania, w których
kwestionowany był termin dostawy określony: (ad 1) na 24 miesiące od dnia zawarcia umowy dla pierwszego pojazdu
oraz 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy dla kolejnych pojazdów, (ad 2) datą 31 maja 2026 r. (co oznacza około 35
miesięcy od ogłoszenia postępowania).
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 1 czerwca 2022 r. sygn. akt: KIO 1280/22, KIO 1283/22, KIO 1284/22 Izba
wskazała, że …terminy dostaw określane przez Zamawiającego powinny mieć oparcie w warunkach rynkowych (…).
Określając termin dostawy Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić pełen proces, jakiego wymagać będzie dostawa
wyprodukowanego dopiero na jego zlecenie pojazdu, a to obejmuje również etap związany z dostawą kluczowych
komponentów, których produkcja uzależniona jest od składanych zamówień. Według szacunków czas oczekiwania na
komponenty może wynosić 11-14 miesięcy.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającym naruszenie przepisów, jak w petitum odwołania,
wywodząc dodatkowo, co następuje.
Po pierwsze, że realny termin dostawy tego typu pojazdu aktualnie, przy uwzględnieniu powyżej opisanych
etapów produkcji i realizacji umowy, wynosi około 34-36 miesięcy. Stąd określone przez Zamawiających terminy dostaw,
które dodatkowo stanowią kryterium oceny ofert, są nierealistyczne i zbyt krótkie.
Po drugie, że co prawda Zamawiający określili termin dostawy pojazdu jako kryterium oceny ofert, czyli w taki
sposób, aby oferent sam mógł zdecydować, w jakim czasie jest w stanie taki pojazd zaprojektować, zbudować oraz
dopuścić do eksploatacji, niemniej narusza to wskazane w ramach zarzutu przepisy.
Po trzecie, że przyznawanie najwyższej liczby punktów za zaoferowanie dostawy w terminie, który jest
obiektywnie i przy uwzględnieniu wyżej opisanych realiów rynkowych niemożliwy do spełnienia, znacząco wpływa na
uczciwą konkurencję w przedmiotowym postępowaniu.
Po czwarte, że ewentualne uzasadnianie skracania wymaganego terminu dostawy czysto potencjalną
możliwością pojawienia się w przyszłości nowych źródeł dofinansowania, jest niedopuszczalne.
W odpowiedzi na odwołanie z 14 sierpnia 2023 r. Zamawiający wnieśli o jego oddalenie, następująco
uzasadniając zajęcie takiego stanowiska.
{okoliczności faktyczne wynikające z odpowiedzi na odwołanie}
W ramach uwzględnienia zarzutów poprzednio wniesionych odwołań Pesy i Newagu, zgodzono się z ich
żądaniami wydłużenia maksymalnego terminu dostawy pojazdów do 36 miesięcy. Jednak z uwagi na rozbieżne żądania
co do krótszych terminów dostaw przewidziano następującą punktację: do 30 miesięcy – 10 pkt, do 25 miesięcy – 20 pkt.
Dodatkowo zmieniono na 20% wagę tego kryterium.
25 lipca 2023 r. opublikowano wyjaśnienia treści SW Z uwzględniające uznanie w powyższym zakresie zarzutów
odwołań. Jednakże z uwagi na konieczność poprawy omyłki rachunkowej co do sumowania punktów w ramach ogólnego
wzoru przyjętego dla pozacenowych kryteriów oceny ofert (termin oraz gwarancja) oraz zmianę wagi kryteriów,
określono następującą punktację za skrócenie terminu dostawy jako kryterium o wadze 30%: 30 miesięcy – 15 pkt, 25
miesięcy – 30 pkt.
Ponadto pkt 66. Załącznika nr 1C do SW Z nadano brzmienie:Wytyczne dotyczące kolorystyki EZT zostaną
przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego niezwłocznie po podpisaniu Umowy wykonawczej.
Uzasadnioną potrzebą Zamawiających co do takiego ukształtowania preferowanych terminów dostaw jest
związana z wystąpieniem 15.06.2023 r. do Centrum Unijnych Projektów Transportowych (CUPT) z wnioskiem, który
aktualnie jest rozpoznawany w procedurze zmierzającej do pozyskania dofinansowania ze środków pochodzących z UE
w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności. Przy czym „Regulamin wyboru przedsięwzięć do
objęcia wsparciem z Planu Rozwojowego” niezależnie od ostatecznej decyzji o wypłacie zobowiązania zobowiązuje do
zrealizowania projektu (dostawy, odbioru i zapłaty wynagrodzenia) w nieprzekraczalnym terminie do końca czerwca
2026 r.
Niesporne jest, że dostawa pojazdów do 36 miesięcy jest obiektywnie możliwa do spełnienia, również przez
Odwołującego, natomiast kwestionowanie kryterium terminu dostawy jako takiego jest na obecnym etapie spóźnione.
Skrócenie terminu dostawy nie jest obligatoryjne.
Zamawiający nie wymagają całkowicie nowej konstrukcji pojazdu, co wiązałoby się z przeprowadzeniem
czasochłonnej procedury, na którą powołuje się Odwołujący. Opis przedmiotu zamówienia dopuszcza pojazdy
posiadające już homologację. W szczególności Pesa wprowadzała na rynek pojazdy, które w przeważającej mierze
spełniały wymagania określone przez Zamawiającego. Natomiast decyzją wyłącznie biznesową producenta jest
ewentualne wprowadzenie nowej platformy pojazdów.
Niezależnie od powyższego w ramach procedury rozeznania rynku przed wszczęciem przedmiotowego
postępowania Zamawiający otrzymał od Pesy szacunkowe wyceny wraz ze wskazaniem terminu dostawy do 36
miesięcy.
W ramach innych podobnych postępowań przetargowych przyjęto terminy dostawy krótsze niż ustalone w
niniejszym postępowaniu:
·Koleje Mazowieckie w 2023 r. – do 31 maja 2026 r., w przypadku zawarcia umowy wykonawczej w terminie do 30
kwietnia 2024 r., 30 miesięcy od dnia zawarcia umowy wykonawczej, w przypadku zawarcia jej po 30 kwietnia 2024
r.;
· przetarg z 2022 r., gdzie termin dostawy został określony i był punktowany w przedziale 24-36 miesięcy;
·Koleje Śląskie w 2023 r. – pierwsze 2 szt. EZT wraz z pakietem naprawczym nie później niż w terminie 24 miesięcy od
podpisania umowy (chyba że wykonawca zaoferował krótszy termin), trzecia szt. EZT nie później niż 25 miesięcy od
podpisania umowy (chyba, że wykonawca zaoferował krótszy termin.
{wnioski wynikające z odpowiedzi na odwołanie}
W tych okolicznościach bezpodstawny jest zatem zarzut naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp,
zobowiązujących do opisu przedmiotu zamówienia m.in. uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty oraz zakazujących opisywać przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, poprzez określenie niemożliwych do spełnienia terminów wykonania zamówienia w zakresie dostawy
pojazdów.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została
skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe
stanowiska i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał
interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy pzp.
Legitymacja Odwołującego – którzy zakwestionował postanowienia SW Z jako naruszające przepisy ustawy pzp,
gdyż jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tych zamówień na warunkach odpowiadających tym przepisom –
spełnia powyższe przesłanki, co nie było też sporne.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zarówno obecne i poprzednie odwołanie Pesy zawierają w pkt 1. petitum identycznie sformułowany zarzut
naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp w zw. z art. 387 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 oraz art. 16 pkt 1 ustawy pzp –
przez określenie niemożliwych do spełnienia terminów wykonania zamówienia w zakresie dostawy pojazdów, które nie
uwzględniają istotnych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację zamówienia.
Również uzasadnienie powyższego zarzutu, czyli podniesione dla jego sprecyzowania okoliczności faktyczne i
prawne w przeważającej mierze są tożsame dla obydwu odwołań, przy czym te wspólne okoliczności wprost odnoszą
się de facto do kwestionowania obligatoryjnego terminu wykonania zamówienia.
Dopiero w uzasadnieniu drugiego odwołania zamieszczone zostały dodatkowe sformułowania wprost odnoszące
się do terminu dostawy jako kryterium oceny ofert, co ostatecznie sprowadza się do wyrażenia poglądu, że
argumentacja faktyczna i prawna podnoszona w poprzednim odwołaniu dla zakwestionowania obligatoryjnego terminu
wykonania tego zamówienia jest również aktualna w kontekście terminów fakultatywnych, których zaoferowanie jest
punktowane.
Odwołujący wycofał się bowiem na rozprawie z podnoszenia, z powołaniem się na pogląd prezentowany przez
Urząd Zamówień Publicznych, najdalej idącego zarzutu, czyli kwestionowania kryterium terminu dostaw jako takiego [co
zostało odnotowane w protokole rozprawy].
Niezależnie od powyższego termin na podniesienie tak daleko idącego zarzutu, zmierzającego w istocie do
usunięcia tego kryterium, należałoby liczyć od opublikowania ogłoszenia o tym zamówieniu i udostępnienia SWZ, które od
początku przewidywały termin dostawy jako kryterium oceny ofert, co zresztą trafnie zostało podniesione przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Poza wszelkim sporem są następujące fakty:
·umorzenie przez Izbę postępowania z poprzedniego odwołania Pesy w zakresie powyższego zarzutu na skutek jego
uwzględnienia przez Zamawiających [patrz pkt 1. sentencji wyroku łącznego w sprawach sygn. akt: KIO 1872, KIO
1879/23];
·dokonanie zmiany SW Z zgodnie z żądaniem zgłoszonym w związku z powyższym zarzutem co do wydłużenia
obligatoryjnego terminu dostawy do 36 miesięcy od dnia podpisania umowy wykonawczej;
·dokonanie zmiany SW Z niezgodnie z żądaniem zgłoszonym w związku z tym samym zarzutem dla fakultatywnych
terminów punktowanych w ramach kryteriów oceny ofert (35 miesięcy – 10 pkt i 34 miesiące – 20 pkt).
W tych okolicznościach nie było podstaw, aby odrzucić obecne odwołanie na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy pzp,
jak chciałby Zamawiający, gdyż w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie, Izba nie
rozpoznawała okoliczności faktycznych i prawnych, na których opierał się ten zarzut.
Jednakże wskazanie na naruszenie tych samych przepisów oraz podniesienie w zasadzie tych samych
okoliczności co poprzednio, o tyle ma znacznie dla niniejszej sprawy, o ile w niewielkim zakresie dotyczą one
problematyki terminu dostawy jako kryterium oceny ofert.
Również wskazane w ramach zarzutów odwołania przepisy art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp dotyczą opisu
przedmiotu zamówienia, a nie kryteriów oceny ofert.
Z kolei ponieważ 36-miesięczny obligatoryjny termin wykonania zamówienia nie jest przedmiotem zaskarżenia w
tej sprawie, bezprzedmiotowe jest wskazywanie na naruszenie art. 387 Kodeksu cywilnego, który w § 1 stanowi, że
umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
W rezultacie spośród przepisów wskazanych w odwołaniu tylko art. 16 pkt 1 ustawy pzp, określający jako zasady
udzielania zamówień przygotowanie i prowadzenie przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia z
zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, można uznać za odnoszący się do kryteriów
oceny ofert.
Nie sposób uznać za wykazaną obiektywną niemożność zrealizowania dostawy pojazdów w ciągu 25 czy nawet
30 miesięcy w sytuacji, gdy opiera się to m.in. na założeniu, że dopiero 3 miesiące po zawarciu umowy dojdzie do
uzgodnienia kolorystyki wewnętrznej i zewnętrznej pojazdów, gdyż nie znajduje oparcia w aktualnym brzmieniu pkt 66
Załącznika nr 1C do SW Z, z którego jednoznacznie wynika, że nastąpi to niezwłocznie po podpisaniu umowy
wykonawczej. Tymczasem na tym bezprzedmiotowym założeniu opiera się jedyny skonkretyzowany w odwołaniu
przykład, w jaki to sposób obszary pozostawione do uzgodnień na etapie po zawarciu umowy wykonawczej miałyby
opóźniać zamawianie u producentów zewnętrznych komponentów niezbędnych do wyprodukowania pojazdów.
Nie zostało również wykazane, że opis przedmiotu zamówienia wymusza zaoferowanie zupełnie nowego typu
pojazdu kolejowego, dla którego przeprowadzenie badań, certyfikacji i uzyskania zezwolenia zajmuje według Instytutu
Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie co najmniej 14 miesięcy. Bez znaczenia jest zatem, czy ta druga okoliczność
znajduje oparcie w opinii tej instytucji złożonej jako dowód [oznaczony jako O4], gdyż pozostaje to w oderwaniu od
warunków tego zamówienia, których w odwołaniu choćby syntetycznie nie przybliżono. Nie uległo to zmianie nawet po
tym, jak w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wprost wskazał, że parametry opisu przedmiotu zamówienia
dopuszcza pojazdy posiadające już homologację, które w nieznacznym stopniu będą wymagały dostosowania, co do
tyczy również EZT produkowanych przez Pesę, co należy poczytać na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za
okoliczność przyznaną przez Odwołującego.
Niezależnie od powyższego w istocie zgłoszona jako dowód opinia prywatna mogłaby być co najwyżej poczytana
jako stanowisko własne Odwołującego, które jednak w tym przypadku znacząco wykracza poza zakres ogólnikowych
okoliczności zawartych w uzasadnieniu odwołania, więc stanowi niedopuszczalną próbę rozszerzenia zarzutu
odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie. Tymczasem data, jaką opatrzone jest ta opinia wskazuje, nie
było przeszkód, aby choćby załączyć ją do odwołania.
Na tej samej zasadzie zgłoszony jako dowód [oznaczony jako O5] harmonogram obrazujący proces wykonania
pierwszego egzemplarza pięcioczłonowego EZT w podziale na kilkanaście etapów (niektóre częściowo realizowane
równolegle), oraz etapy wykonania kolejnych egzemplarzy (do czternastego włącznie), jest wprost określonym
twierdzeniem Odwołującego co do faktów, które również uprzednio powinno znaleźć się w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego zarówno ten harmonogram, jak i złożone na rozprawie dowody z ofert producentów
trzech kluczowych komponentów, mogą co najwyżej obrazować wewnętrzne uwarunkowania organizacyjne oraz
zewnętrzne uwarunkowania handlowe właściwe dla Pesy jako producenta EZT.
Nie sposób przy tym nie zauważyć, że wspomniane oferty zostały złożone w odpowiedzi na zapytania Pesy,
których jednak nie przedstawiono, co niweczy ich walor dowodowy, gdyż pozbawia Izbę możliwości wszechstronnej
oceny tych wniosków dowodowych.
Nie sposób również stwierdzić, co stoi na przeszkodzie, aby Pesa jako producent EZT sukcesywnie składała
zamówienia na kluczowe podzespoły z odpowiednim wyprzedzeniem, a następnie, w razie niewygrania tego lub innych
przetargów, je anulowała. Dla profesjonalisty, jakim na rynku kolejowych pojazdów szynowych niewątpliwie jest Pesa,
oczywiste powinno być prowadzenie takiej polityki biznesowej zamawiania u podmiotów trzecich podzespołów, aby była
możliwa niezakłócona produkcja kolejnych EZT, które przecież produkuje seryjnie nie tylko na potrzeby zamówień
wynikłych z tej umowy ramowej.
Przede wszystkim, nawet jeżeli przyjąć, że dostarczenie tych trzech kluczowych komponentów [jak podano do
protokołu: silnika, napędu i sprzęgu] nie nastąpi wcześniej niż 11-12 miesięcy od ich zamówienia przez Pesę, w żaden
sposób nie wykazuje to, że nie jest możliwe dostarczenie EZT zgodnych z opisem tego zamówienia w ciągu 25 miesięcy
od zawarcia umowy wykonawczej.
W konsekwencji Odwołujący ani nie wykazał, ani choćby nie uprawdopodobnił swojej tezy, że punktowane w
ramach kryterium oceny ofert terminy dostaw faworyzują innych niż Pesa wykonawców, którzy mają już na stanie EZT
odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia tej umowy ramowej. Co więcej takie stanowisko pośrednio potwierdza,
że wbrew temu, co podniesiono w odwołaniu na potrzeby wywiedzenia długości procesu homologacji pojazdu nowego
typu, nie ma takiej konieczności, co z kolei potwierdza stanowisko Zamawiającego w tym zakresie.
Końcowa część preambuły zamieszczonej we Wzorze umowy ramowej (stanowiącej załącznik nr 1D do SW Z)
zawiera oświadczenie, że: Zamawiający będzie się ubiegał o dofinansowanie zamówień udzielonych na podstawie umów
wykonawczych do umowy ramowej ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, w tym w zakresie zakupu 14 sztuk
Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności pod kątem
spełniania zasady „nie czyń poważnych szkód” środowisku tj. do no significant harm (DNSH). Szczegółowe zasady
wprowadzenia DNSH, możemy znaleźć po adresem:. Informację o takiej możliwości zawarta została również w
ogłoszeniu oraz w dokumencie głównym SWZ.
Co więcej, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający 15.06.2023 r. wystąpił do Centrum Unijnych
Projektów Transportowych (CUPT) z wnioskiem, który aktualnie jest rozpoznawany w procedurze zmierzającej do
pozyskania takiego dofinansowania. Przy czym „Regulamin wyboru przedsięwzięć do objęcia wsparciem z Planu
Rozwojowego”, niezależnie od ostatecznej decyzji o wypłacie środków, zobowiązuje do zrealizowania projektu (dostawy,
odbioru i zapłaty wynagrodzenia) w nieprzekraczalnym terminie do końca czerwca 2026 r.
Odwołujący nie był w stanie rzeczowo odnieść się do tych okoliczności, pozostając przy stanowisku, że kwestia
uzyskania powyższego dofinansowania jest bez znaczenia w kontekście określenia terminu dostaw.
Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne.
Zgodnie z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004 r.; dalej: „popzp”) Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu
przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania
zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu
dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia
granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej
normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą. W
szczególności już w uzasadnieniu wyroku wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że
zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została potwierdzona również w
orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd
Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu,
przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i
mają wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o ile na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle
okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich
nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące
zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie.
Jak to już powyżej ustalono okoliczności podniesione w odwołaniu nie wskazują na naruszenie art. 387 § 1
Kodeksu cywilnego.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że według poglądów doktryny i orzecznictwa art. 387 § 1 kc
dotyczy wyłącznie przedmiotowej niemożności, polegającej na obiektywnej niewykonalności świadczenia przez
kogokolwiek, uwarunkowanej ograniczeniami wynikającymi z praw natury lub stanu wiedzy i techniki. Natomiast
przywołany przepis nie znajduje zastosowania w przypadku subiektywnej niemożności świadczenia, czyli wynikającej z
braku wiedzy lub właściwości po stronie dłużnika (np. braku umiejętności fachowych, braku niezbędnych zezwoleń na
świadczenie określonych usług) {zob.: A. Olejniczak [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III –
Zobowiązania. Część ogólna, LEX 2014; A. Rzetecka-Gil [w:], Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania – część
ogólna, LEX/el., 2011; wyroki Sądu Najwyższego z: 18 maja 2011 r. sygn. akt III CSK 217/10, LEX nr 846590, 20 marca
2009 r. sygn. akt II CSK 611/08, LEX nr 527123, 8 maja 2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99, LEX nr 55497, 8 stycznia 2009
r. sygn. akt I CSK 239/08, LEX nr 523627}.
Ponadto czym innym jest niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym
innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalej). Przepis art. 387 § 1
kc odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”) [zob.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt V CSK 379/09, LEX nr 794585].
Tymczasem w rozpoznawanej sprawie podstawą faktyczną zarzutu jest de facto deklarowana przez
Odwołującego niezdolność do wykonania zamówienia wykonawczego w terminach realizacji, które są punktowane w
ramach kryterium oceny ofert, a zatem subiektywna niemożność dochowania terminu, którego Odwołujący nie musi
zaoferować.
Jednocześnie taki stan rzeczy nie potwierdza, że Zamawiający określając te terminy nie dochował zasady
równego traktowania wykonawców czy naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, do czego w istocie
sprowadza się ogólnikowy zarzut odwołania. Jak konsekwentnie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie warunki
zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia czy pozacenowe kryteria oceny ofert w każdym przypadku zawężają
wprost (opis przedmiotu zamówienia) lub pośrednio (opis innych niż cena kryteriów oceny ofert) konkurencję do takich
wykonawców, którzy zdolni są tym obligatoryjnym i fakultatywnym warunkom sprostać. Nie przesądza to automatycznie
o naruszeniu wspomnianych zasad udzielania zamówień, gdy nie zostało co najmniej uprawdopodobnione, że
ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia czy opisu kryterium oceny ofert w określony sposób nie odzwierciedla
uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a jest wyłącznie przejawem arbitralnego preferowania określonych rozwiązań
lub wykonawców funkcjonujących na rynku.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku,
na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego
kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis od odwołania.