Sygn. akt: KIO 2279/23
WYROK
z dnia 21 sierpnia 2023 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Justyna Tomkowska
Członkowie:
Beata Pakulska-Banach
Irmina Pawlik
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2023 roku przez wykonawcę ELTE SMART Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą
w Krakowie (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy XTRack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - ELTE SMART Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, w następujący sposób:
a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 1 5 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego - ELTE SMART
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
b)zasądza od Odwołującego - ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
na rzecz Zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 760 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy siedmiuset
sześćdziesięciu złotych złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022
r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 2279/23
UZASADNIENIE
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w dniu 16 czerwca 2023 roku zawarł umowę w sprawie
zamówienia publicznego w przedmiocie „Doposażenie pojazdów Zamawiającego w systemy zintegrowane z systemem
informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami”, o czym poinformowała zamieszczając
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia: o nr 2023/S 126-400286 z dnia 4 lipca 2023 r.
w Dz.U./S S126.
Dnia 2 sierpnia 2023 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1
oraz art. 513 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze
zm.) zwaną dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca ELTE SMART Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na
udzieleniu zamówienia z wolnej ręki i zaniechaniu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
przy zastosowaniu trybów konkurencyjnych.
Na podstawie art. 516 pkt 8 ustawy Pzp czynnościom i zaniechaniu Zamawiającego Odwołujący zarzucał
naruszenie art. 16 pkt 1) w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia
publicznego w trybie z wolnej ręki bez zachodzenia podstawy prawnej uprawniającej Zamawiającego do zastosowania
tego trybu, w szczególności wobec braku ziszczenia się okoliczności wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
ponieważ:
•wbrew twierdzeniom Zamawiającego urządzenia produkcji Odwołującego, a także innych wykonawców działających na
rynku, mogą współpracować z systemem informatycznym XTrack, co oznacza, że producent tego systemu nie jest
jedynym podmiotem, który może dokonać dostawy urządzeń stanowiącej przedmiot postepowania nawet przy
zachowaniu wymogu integracji tych urządzeń z systemem informatycznym XTrack;
•Zamawiający może doprowadzić do integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z systemem
informatycznym XTrack bez angażowania w tę czynność dostawcy urządzeń, bowiem wystarczającym jest
zobowiązanie wykonawcy, który uzyska zamówienie, do przekazania Zamawiającemu informacji o oprogramowaniu
zainstalowanym w dostarczanych urządzeniach umożliwiających dokonanie integracji tych urządzeń
z systemem informatycznym XTrack przez Zamawiającego lub podmiot działający na jego zlecenie;
•obciążenie wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji urządzeń stanowiących przedmiot dostawy z systemem
informatycznym XTrack bez uprzedniego uzyskania przez Zamawiającego od producenta systemu informatycznego
XTrack licencji, zgód
i dokumentacji umożliwiających integrację z tym systemem informatycznym produktów oferowanych przez innych
wykonawców należy uznać za celowe zawężenie parametrów zamówienia i preferowanie urządzeń producenta systemu
informatycznego XTrack,
co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia z pominięciem procedur konkurencyjnych, i tym samym
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wnosił on uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy z dnia 16 czerwca 2023 r. zawartej przez
Zamawiającego z spółką XTrack sp. z o. o. w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz o przeprowadzenie
dowodów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego,
wpisu od odwołania oraz innych uzasadnionych kosztów, które poniósł w związku z wniesieniem odwołania i
postępowaniem toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w dniu 4 lipca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
ukazało się ogłoszenie o udzieleniu przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki w przedmiocie:
„Doposażenie pojazdów Zamawiającego
w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz
z serwisem i szkoleniami.”
Przedmiot zamówienia obejmuje:
•dostawę i montaż fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zintegrowanych
z systemem informatycznym Zamawiającego (którego producentem jest firma XTrack
sp. z o. o.) i zintegrowanego systemu identyfikacji RFID pojemników na pojazdach bezpylnych,
•podłączenie do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zamontowanych na powyższych pojazdach bezpylnych
automatycznych systemów wagowych w oparciu
o otwarty protokół CleANopen,
•usługę serwisową przez okres równy okresowi gwarancji,
•szkolenie w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego.
Początkowa szacunkowa całkowita wartość zamówienia wyniosła 1.280.000,00 zł, zamówienie zostało udzielone firmie
XTrack sp. z o. o. Umowa została zawarta przez Zamawiającego z wykonawcą w dniu 16 czerwca 2023 r.
Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia podał, że udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji
zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ponieważ dostawy stanowiące
przedmiot zamówienia mogą być zrealizowane tylko przez określonego wykonawcę ze względu na ochronę praw
własności intelektualnej. Zamawiający wyjaśnił, że Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie jest
równocześnie zamawiającym, jak i wykonawcą w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, ponieważ uzyskało
zamówienie od m.st. Warszawy na odbiór odpadów komunalnych. Na mocy umowy z miastem Zamawiający jest
zobowiązany do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wyłącznie pojazdami wyposażonymi
w system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu, automatyczny system wagowy
oraz automatyczny system identyfikacji pojemników RFID. Umowa obliguje Zamawiającego do przekazywania miastu
szczegółowych informacji z etapu odbioru odpadów, które jednocześnie warunkują uzyskanie wynagrodzenia za
odebrane odpady, a w przypadku uchybień są podstawą naliczenia wysokich kar umownych. Spełnienie tych wymagań
nie jest możliwe bez pełnej (dwustronnej) integracji systemów montowanych na pojazdach z systemem informatycznym
wdrożonym u Zamawiającego, obejmującym pojazdy wykorzystywane dla realizacji umów na odbiór odpadów z m.st.
Warszawa, ponieważ przesyłanie informacji i ich dostępność musi mieć charakter stały
i niezakłócony. Zdaniem Zamawiającego jedynie część systemu montowanego na pojeździe w zakresie systemu
wagowego można pozyskać w trybie konkurencyjnym, ponieważ w tym zakresie urządzenia montowane na pojeździe
będą mogły zostać zintegrowany
z pozostałymi, wymaganymi na pojeździe systemami, w oparciu o otwarty protokół CleANopen.
Jednakże zamówienie w zakresie doposażenia pojazdów w system monitoringu położenia pojazdu, system
rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników, jak również podłączenie
do tych systemów automatycznych systemów wagowych, w sposób gwarantujący dwustronną komunikację z systemem
informatycznym funkcjonującym u Zamawiającego musi nastąpić w trybie zamówienia
z wolnej ręki, ponieważ wyłącznie systemy, których producentem jest XTrack sp. z o.o., gwarantują pełne współdziałanie
z użytkowanym przez Zamawiającego systemem informatycznym oraz kompatybilność z posiadanymi już zasobami.
Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp jest uzależniona od
istnienia na danym rynku oraz w danym miejscu i czasie jednego wykonawcy, który może wykonać określone
zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Zdaniem Zamawiającego sposób
funkcjonowania
i powiązania systemów zamontowanych na pojazdach z systemem informatycznym funkcjonującym u Zamawiającego,
w której to strukturze kluczowym elementem jest współdziałanie w oparciu o jeden system informatyczny i pełna
kompatybilność systemów montowanych na pojazdach i systemu informatycznego Zamawiającego, służącego m.in. do
rejestracji i rozliczania mas odebranych odpadów, identyfikacji frakcji odpadów, śledzenia tras pojazdów odbierających
odpady oraz planowania i kontroli realizacji tras zgodnie
z wymaganiami umów zawartych z m.st. Warszawa, wyklucza możliwość wykonania zamówienia przez innego
wykonawcę niż XTrack sp. z o. o., ponieważ tylko temu wykonawcy przysługują majątkowe prawa autorskie do
wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Zdaniem Zamawiającego tylko XTrack sp. z o. o. może także
realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz
usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Zamawiający podkreślił, że usuwanie awarii w bardzo krótkich terminach jest
kluczowym elementem prawidłowego funkcjonowania systemu i bieżącego przekazywania danych do m.st. Warszawa.
Zdaniem Zamawiającego nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne ani zastępcze. Zamawiający
podkreślił, że inni wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności przesyłu danych, jak również integracji
zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack
sp. z o.o. Pozostali wykonawcy w trakcie poprzednio prowadzonych negocjacji wymagali m.in., by to Zamawiający we
własnym zakresie:
•zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane konieczne do zapewnienia kompatybilności urządzeń
rejestrujących oraz systemu identyfikacji RFID pojemników, nieodpłatnie przekazał te protokoły komunikacyjne
wykonawcy, który uzyska dane zamówienie,
•uzyskał od firmy XTrack sp. z o. o. wszelkie zgody konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących z
systemem XTrack oraz z terminalami pokładowymi, wraz z koniecznymi licencjami,
•nieodpłatnie zapewnił/zagwarantował pełne współdziałanie firmy XTrack z danym wykonawcą, któremu powierzono
wykonania zamówienia, w jego realizacji, w szczególności zapewnił bieżące przekazywanie wykonawcy danych i
informacji niezbędnych do wykonania integracji i kompatybilności, nieodpłatnie przekazał specyfikację techniczną
zainstalowanych w pojemnikach transponderów RFID oraz wskazał miejsce ich montażu, na każdym użytkowanym typie
pojemnika.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do firmy XTrack o udostępnienie tych danych w zakresie i
formie wskazanej przez innych wykonawców, lecz XTrack odmówiła udostępnienia tych danych, powołując się na
przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę
własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki, czyli firmy XTrack sp. z o.o., powyższe jest
niemożliwe do spełnienia przez Zamawiającego. Tym samym, pomimo podjętych przez Zamawiającego wysiłków,
okazało się, że osiągnięcie przez innego wykonawcę wymaganej funkcjonalności nie jest możliwe. Potwierdza to fakt, że
tylko jeden wykonawca, firma XTrack sp. z o.o., dysponuje odpowiednimi narzędziami technicznymi, które są
kompatybilne i zapewniają pełną (dwustronną) komunikację systemów zamontowanych na pojeździe z systemem
informatycznym Zamawiającego.
Końcowo Zamawiający podniósł, że powyższe jest zgodne z rynkowym standardem technicznym, którym jest
zintegrowane rozwiązanie tego samego producenta, tj. obejmujące system informatyczny służący do odbioru i przesyłu
danych oraz systemy pokładowe
i rejestracyjne. Zapewniają one osiągnięcie oczekiwanej funkcjonalności w postaci niezakłóconego odbioru i przesyłu
danych, jak również dokonywanie niezbędnych modyfikacji, zapewnienie usług gwarancyjnych i serwisowych.
Doposażenie pojazdów
w dodatkowe systemy, które nie zapewniają wymaganych przez m.st. Warszawa funkcjonalności, pozbawione jest
technicznego i ekonomicznego uzasadnienia. Zamawiający konkluduje, że firma XTrack jest jedynym Wykonawcą, który
z przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze może zrealizować zamówienie i nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub
rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wykonawcy
zaproszonemu do negocjacji przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest
możliwe. Tylko on może także realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność
i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania awarii, jakie mogą się pojawić.
Zdaniem Odwołującego natomiast zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki nastąpiło z rażącym
naruszeniem art. 16 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie zaistniała żadna z podstaw przewidzianych
przepisie do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Jest to równoznaczne z zaniechaniem przez Zamawiającego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy zastosowaniu trybu konkurencyjnego. Zgodnie
z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu
ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie”.
Zatem Zamawiający udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, dopuścił się jednocześnie naruszenia art. 129 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący uważa, że Zamawiający w uzasadnieniu w ogłoszeniu odwołał się wyłącznie do podstawy udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki przewidzianej w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przy czym jego argumentacja jest
niekonsekwentna, ponieważ
z jednej strony Zamawiający wyraźnie wskazuje na przesłankę zawartą w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ) ustawy Pzp, tj. na
fakt, że firma XTrack sp. z o. o. jest jedynym wykonawcą zdolnym do realizacji zamówienia z przyczyn technicznych o
obiektywnym charakterze, z drugiej strony Zamawiający szeroko argumentuje, że możliwość realizacji zamówienia
wyłącznie przez firmę XTrack sp. z o. o. wynika z przeszkód prawnych związanych z ochroną praw własności
intelektualnej w dokonaniu integracji urządzeń oferowanych przez innych wykonawców z systemem informatycznym
Zamawiającego, którego producentem jest firma XTrack sp. z o. o.
Niezależenie od charakteru przeszkód w powierzeniu realizacji zamówienia innemu wykonawcy, na które
powołuje się Zamawiający dla uzasadnienia poglądu, że firma XTrack jest jedynym podmiotem zdolnym do dokonania
dostawy urządzeń, Odwołujący twierdził, że przesłanka określona w art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zaistniała w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Art. 214 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, gdy m.in.
dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:
a)technicznych o obiektywnym charakterze,
b)związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów
- jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem
celowego zawężenia parametrów zamówienia.
Okoliczność dotycząca udzielania zamówienia z wolnej ręki z powodu przyczyn technicznych była przedmiotem
wykładni Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z 10 marca 1987 r., sygn. C-199/85, w sprawie Komisja Wspólnot
Europejskich v. Republika Włoch, Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że do prawidłowego zastosowania trybu
negocjacyjnego bez publikacji ogłoszenia (odpowiednik trybu z wolnej ręki) z przyczyn technicznych nie jest
wystarczające wykazanie, iż konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia.
Należy bowiem wykazać, że tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne
jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego
zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie.
Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania
przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona.
Odwołujący podkreślił, że jest renomowanym producentem urządzeń służących rejestracji danych pracy
pojazdów, w tym Urządzeń Rejestracyjnych (lokalizatorów czy też sterowników GPS) oraz systemów identyfikacji RFID
pojemników. Co więcej, Odwołujący przypadkowo uzyskał wiedzę, że urządzenia, których producentem są spółki z grupy
ELTE, zostały pomyślne zintegrowane z system informatycznym XTrack. Mianowicie w związku
z odnowieniem gwarancji na czytniki RFID udzielonej MPO Białystok sp. z o. o. Odwołujący dokonał aktualizacji ich
oprogramowania, co spotkało się z protestem podmiotu korzystającego z tych czytników, ponieważ aktualizacja zakłóciła
wymianę danych pomiędzy tymi czytnikami a sprzętem dostarczonym przez XTrack sp. z o. o. Wiceprezes zarządu
MPO Białystok w piśmie z dnia 30 czerwca 2023 r. oświadczył: „Z informacji jakie posiadamy (…), w dniach 27-28
czerwca 2023 r. została przez państwa zdalnie zmieniona konfiguracja systemów pokładowych, w taki sposób, że czytniki
RFID pierwotne dostarczone przez Państwa przeznaczone przez nas do kooperacji ze sprzętem montowanym przez firmę
konkurencyjną wobec Państwa tj. XTrack sp. z o. o. przestały przesyłać informację
o odczytywanych transponderach w sposób, w jaki przesyłały je przed wyżej wymienioną zmianą konfiguracji. W okresie
od montażu aż do zmian wykonanych 27 i 28 czerwca 2023 r. systemy pokładowe XTrack i ELTE współpracowały bez
zarzutu”.
Jako dowody na zaistnienie powyższej sytuacji Odwołujący przedstawił pismo MPO Białystok sp. z o. o. z dnia 30
czerwca 2023 r. – na okoliczność jego treści, w szczególności kompatybilności systemów monitorowania pracy
pojazdów Odwołującego i XTrack oraz wnosił o przesłuchanie w charakterze świadka T. K. (adres: MPO Sp. z o.o. ul. 42
Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok) – na okoliczność kompatybilności systemów monitorowania pracy pojazdów
oferowanych przez Odwołującego i XTrack.
Odwołujący zaznaczył, że pozostaje w sporze ze spółką XTrack co do kwestii możliwości zapewnienia integracji
systemów przez XTrack bez zgody producenta czytników RFID, jest to jednak okoliczność bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia tej sprawy.
Zamawiający ma niewątpliwie prawo oczekiwać od wykonawcy, który uzyska zamówienie, udzielenia zgody na
dokonanie integracji dostarczonych przez niego urządzeń
z innymi urządzeniami zamontowanymi w pojazdach Zamawiającego i wykorzystywanym przez Zamawiającego
systemem informatycznym, przy czym okoliczność ta powinna zostać uwzględniona przez wykonawcę w cenie
urządzeń podanej w ofercie. Okolicznością istotną w sprawie jest wyłącznie fakt, że urządzenia produkcji Odwołującego
mogą współpracować
z urządzeniami, których producentem jest XTrack sp. z o. o., a tym samym z systemem informatycznym produkcji tej
firmy, co oznacza, iż argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w
zakresie istnienia technicznych przeszkód w zapewnieniu integracji obu systemów jest nieprawdziwa.
Nadto zdaniem Odwołującego istnieje możliwość zapewnienia współpracy pomiędzy systemem informatycznym
wdrożonym u Zamawiającego także w przypadku urządzeń służących rejestracji danych pracy pojazdów produkcji
innych przedsiębiorców działających na rynku takich firm jak c-trace sp. z o. o., Globtrak Polska sp. z o. o. . Na wypadek
kwestionowania tej okoliczności lub uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą,
że przedstawione dowody są niewystarczające do ich wykazania Odwołujący wnosił
o przeprowadzenie w tym przedmiocie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu elektroniki, automatyki i
telekomunikacji na okoliczność spełniania przez urządzenia (czytniki RFID, urządzenia rejestrujące/lokalizatory GPS)
produkcji Odwołującego lub innych podmiotów wymagań przewidzianych w umowach zawartych przez Zamawiającego
z m.st Warszawa na odbiór odpadów oraz w zakresie technicznej możliwości zapewnienia ich współpracy z innymi
urządzeniami zamontowanymi w pojazdach Zamawiającego wymaganymi przez m.st. Warszawę oraz z systemem
informatycznym wykorzystywanym przez Zamawiającego, który został dostarczony przez firmę XTrack sp. z o. o.
Dodatkowo Odwołujący zauważył, że w praktyce zachodzi konieczność zapewnienia współpracy między
Urządzeniami Rejestrującymi i czytnikami RFID a systemem informatycznym, którego producentem jest firma XTrack,
ponieważ w pojazdach Zamawiającego poza Urządzeniami Rejestrującymi i system identyfikacji RFID będą instalowane
wyłącznie systemy wagowe, które stanowiły przedmiot odrębnego postępowania, które skutkowało udzieleniem
zamówienia innemu dostawcy niż XTrack
sp. z o. o., tj. firmie EVPL sp. z o. o. Co istotne, nie istnieją żadne przeszkody techniczne
i prawne w wykonaniu usługi integracji pomiędzy Urządzeniami Rejestrującymi stanowiącymi przedmiot niniejszego
postępowania, a systemami wagowymi dostarczanymi w ramach postępowania toczącego się pod sygn.
RZP.27.17.2023.LK w oparciu o standard komunikacyjny CleANopen przez Odwołującego się lub jakikolwiek inny podmiot
działający
w branży monitorowania pracy pojazdów.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że przedstawiona przez niego argumentacja
merytorycznie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia
w zakresie „podłączenia do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zamontowanych na powyższych pojazdach
bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu
o otwarty protokół CleANopen”. Udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w zakresie tej usługi nie zostało przez
Zamawiającego uzasadnione w jakikolwiek sposób.
Nadto wskazano, że usługi serwisowe urządzeń wykorzystywanych przez Zamawiającego mogą być świadczone
przez różne podmioty. Okoliczność ta będzie oczywiście wymagała ze strony Zamawiającego pewnej koordynacji usług
serwisowych
i współpracy wykonawców, którzy dostarczyli urządzenia i systemy informatyczne wykorzystywane przez
Zamawiającego, niemniej jednak fakt ten nie stanowi żadnej istotnej przeszkody w świadczeniu usług serwisowych na
wysokim poziomie i w krótkich terminach.
Jeszcze Odwołujący podkreślił, że przesłanką udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może być okoliczność, że
świadczenie usług lub dostawa towarów przez określonego wykonawcę jest najbardziej optymalnym rozwiązaniem dla
zamawiającego. Zastosowanie tego trybu jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy przedmiot zamówienia może zostać
zrealizowany tylko przez jednego wykonawcę (wyrok z 10 marca 1987 r., sygn. C-199/85,
w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch). Udogodnienia w zakresie świadczenia serwisu
urządzeń wykorzystywanych przez Zamawiającego nie stanowią wystarczającej podstawy do stosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki. Zresztą Zamawiający w tym zakresie jest niekonsekwentny, ponieważ godzi się z możliwością
świadczenia usług serwisowych systemów wagowych montowanych w jego pojazdach przez podmiot inny niż firma
XTrack, tj. przez dostawcę tych systemów. Okoliczność ta dobitnie wskazuje, że ewentualna wielość podmiotów
serwisujących system monitorowania pojazdów wykorzystywany przez Zamawiającego nie jest dla niego wielką
niedogodnością, a już na pewno nie jest okolicznością uzasadniającą udzielenie zamówienia z wolnej ręki.
Jako dowód Odwołujący przywołał Część II: Opis Przedmiotu Zamówienia Specyfikacji Warunków Zamówienia w
postępowaniu o „Dostawę i montaż fabrycznie nowych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami
wymaganymi przez Zamawiającego w fabrycznie nowych pojazdach do zbiórki odpadów”, znak RZP.27.17.2023.LK, s.
45 - na okoliczność powierzenia przez Zamawiającego serwisu systemów wagowych ich dostawcy.
Co do okoliczności natury prawnej związane z prawami wyłącznymi przysługującymi XTrack sp. z o. o., które
jakoby mają stanowić przeszkodę w realizacji zamówienia przez inny podmiot niż firma XTrack sp. z o. o., to
argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego jest dla Odwołującego sprzeczna z utrwalonym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej i z zasadami logiki.
Odwołujący nie zaprzecza, że przeprowadzenie integracji dwóch systemów informatycznych może nastąpić po
uzyskaniu przez podmiot przeprowadzający integrację informacji na temat protokołów wymiany danych stosowanych w
oprogramowaniu integrowanym, w tym dokumentacji oraz opisu interfejsów wymiany danych. W orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej dostrzeżono, że nałożenie na wykonawcę wyłonionego
w przetargu obowiązku samodzielnego uzyskania wszelkich informacji i danych niezbędnych do zapewnienia
kompatybilności oraz integracji oraz zapewnienia sobie współpracy
z dostawcami integrowanego oprogramowania narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, ponieważ takie rozwiązanie przetargowe faworyzuje producenta oprogramowania integrowanego lub
wykonawcę współpracującego
z producentem oprogramowania integrowanego, zaś podmiot konkurencyjny względem producenta oprogramowania
konkurencyjnego naraża na odpowiedzialność z tytułu niewykonania zobowiązania umownego, ponieważ można się
spodziewać, że w przypadku takiego podmiotu producent oprogramowania integrowanego odmówi współpracy
w odpowiednim zakresie lub istotnie zawyży jej koszty. Z tej racji w orzecznictwie Izby przyjęto, że opis przedmiotu
zamówienia, w którym zamawiający zobowiązuje wykonawcę do dokonania integracji bez zapewnienia współpracy ze
strony producenta oprogramowania integrowanego oraz bez przekazania stosownych informacji w przedmiocie
interfejsów wymiany danych narusza art. art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z 2004 r. (tak wyroki KIO z 28 XII 2008
r., sygn. KIO 2741/12; 8 X 2012, sygn. KIO 2053/12; 28 VI 2013 r., sygn. KIO 1423/13).
W tym postępowaniu Zamawiający powołując się na fakt, iż producent integrowanego oprogramowania odmówił
przekazania dokumentacji dotyczącej protokołów wymiany danych, uznał, że zachodzi przeszkoda prawna w realizacji
przedmiotu zamówienia przez podmiot inny niż producent integrowanego oprogramowania, a w konsekwencji powierzył
realizację zamówienia producentowi integrowanego oprogramowania w trybie z wolnej ręki. Zamawiający z rygorów
stawianych przez Izbę organizatorowi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiódł konsekwencję
zupełnie odmienną niż zamierzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, tj. zamiast przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który nie faworyzowałby producenta oprogramowania integrowanego, i
zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, co było celem Izby, Zamawiający udzielił zamówienia w trybie
niekonkurencyjnym producentowi oprogramowania integrowanego, pozbawiając konkurentów tego podmiotu jakiejkolwiek
szansy na uzyskanie zamówienia. W ocenie Odwołującego treść uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki zawarta w
ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia stanowi wyraz rażącego lekceważenia podstawowych zasad Prawa zamówień
publicznych i dorobku orzeczniczego Krajowej Izby Odwoławczej.
Jeżeli zakazane jest w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym obciążanie wykonawcy
obowiązkiem samodzielnego uzyskania od producenta oprogramowania integrowanego informacji, zgód i współpracy
niezbędnej do dokonania integracji, ponieważ takie rozwiązanie przetargowe faworyzuje producenta oprogramowania
integrowanego i tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to tym bardziej
zakazane jest ze względu na pogwałcenie zasad udzielenie zamówienia producentowi oprogramowania integrowanego
w trybie niekonkurencyjnym.
Odwołujący wyraził wątpliwości, czy Zamawiający rzeczywiście nie posiada danych i informacji o protokołach
wymiany danych, które umożliwiłyby dostawcy urządzeń stanowiących przedmiot postępowania dokonanie ich integracji
z systemem XTrack.
Z ogłoszenia zawartego w Biuletynie Zamówień Publicznych z 17 czerwca 2014 r.,
nr 204356-2014, wynika, że Zamawiający nabył od P.P.U. Omega sp. z o. o. (poprzednia nazwa XTrack sp. z o. o.)
dokumentację i informacje potrzebne do integracji systemu wagowego i systemu RFID z elektronicznym systemem
rejestracji pojazdów XTrack, będącym w posiadaniu Zamawiającego. Odwołujący wnosił, aby Krajowa Izba Odwoławcza
zobowiązała Zamawiającego do załączenia dokumentacji do akt tego postępowania, ewentualnie wnosił o
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty z zakresu elektroniki, automatyki i telekomunikacji na okoliczność,
czy dokumentacja i informacje nabyte od P.P.U. Omega sp. z o. o., których dotyczy wskazane ogłoszenie, jest
wystarczające na dokonanie integracji wymaganej przez Zamawiającego w tym postępowaniu.
Zamawiający od wielu lat miał świadomość konieczności uzyskania od XTrack
sp. z o. o. dokumentacji umożliwiającej dokonywanie integracji nowo nabywanych
z systemem informatycznym produkcji tej firmy. Nie może więc być zaskoczony tą okolicznością i się na nią powoływać
celem zastosowania trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki. Nadto w poprzednich latach spółka XTrack
nie czyniła trudności
w udostępnieniu dokumentacji umożliwiającej dokonanie integracji za odpowiednim wynagrodzeniem i nie widziała w tym
zagrożenia dla swoich interesów. Musi budzić więc zdziwienie fakt odmowy przekazania takiej dokumentacji na potrzeby
tego postępowania.
Odwołujący uważa także, że argumentacja przedstawiona w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w zakresie
przeszkód wynikających z praw wyłącznych jest błędna
z następujących powodów.
Po pierwsze, Zamawiający wobec odmowy przekazania przez producenta oprogramowania integrowanego
informacji i danych niezbędnych do zapewnienia kompatybilności oraz integracji urządzeń, których dostawa stanowi
przedmiot zamówienia,
z oprogramowaniem wykorzystywanym przez Zamawiającego mógł zrezygnować
z obciążania wykonawcy, który otrzyma zamówienie, obowiązkiem dokonania integracji
i poprzestać w Specyfikacji Warunków Zamówienia na żądaniu przekazania przez takiego wykonawcę informacji o
oferowanych urządzeniach i zainstalowanym w nich oprogramowaniu, które są niezbędne do dokonania integracji, tj.
przede wszystkim mógł żądać protokołów wymiany danych oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu.
W takim wypadku sama integracja mogłaby zostać przeprowadzona przez Zamawiającego lub inny podmiot działający
na jego zlecenie, np. producenta oprogramowania wdrożonego
u Zamawiającego. Tak więc w okolicznościach tego postępowania nie zachodziła konieczność obciążenia dostawcy
urządzeń obowiązkiem dokonania integracji tych urządzeń z systemem informatycznym wykorzystywanym przez
Zamawiającego.
Kompatybilność tych elementów Zamawiający mógł uzyskać w inny sposób, a ze względu na brak możliwości
przekazania dostawcy urządzeń informacji niezbędnych do dokonania integracji, Zamawiający powinien był z tej drugiej
możliwości skorzystać.
Zamawiający w przeszłości właśnie w ten sposób rozwiązał problem wynikający
z braku możliwości udostępnienie dokumentacji wymaganej do dokonania integracji systemu umożliwiającego
monitorowanie pojazdów i zarządzanie flotą pojazdów z systemem fakturo-księgowym, produkcji firmy Sage sp. z o. o. –
pismo Zamawiającego z 5 maja 2011 r., znak WZ-390-21/11/19.
Po drugie, zamawiający nie mogą się powoływać w celu uzasadnienia zastosowania trybu udzielenia zamówienia
z wolnej ręki na przeszkodę prawną związaną z prawami własności intelektualnej, która zaistniała wskutek ich
zaniedbania, bowiem w takim wypadku przeszkoda nie ma charakteru obiektywnego i nieusuwalnego. Wynika ona
wyłącznie z braku zapobiegliwości oraz braku profesjonalizmu w prowadzeniu działalności gospodarczej przez
zamawiającego. Rzekomy brak możliwości dokonania integracji przez dostawcę urządzeń stanowiących przedmiot
zamówienia z system informatycznym produkcji XTrack jest skutkiem zaniedbania Zamawiającego. Problemy związane
integracją systemów informatycznych są znane w branży od bardzo dawno, a wymogi stawiane w tym względzie
zamawiającym przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zostały jednoznaczne wyartykułowane ponad dekadę
temu. Zamawiający miał wystarczająco dużo czasu, aby uzyskać stosowne zgody i dokumenty od producenta
oprogramowania integrowanego. Obowiązkiem Zamawiającego było uzyskanie od producenta oprogramowania
integrowanego licencji w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu dokonanie samodzielnej integracji wykorzystywanego
systemu informatycznego z urządzeniami montowanymi na pojazdach Zamawiającego na etapie zawierania z tym
podmiotem umów na dostawę oprogramowania i urządzeń. Zamawiający w ocenie Odwołującego nie może się
powoływać na odmowę udzielenia przez Zamawiającego stosownych informacji i licencji na etapie przygotowywania tego
postępowania, jak to uczynił w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia.
W rezultacie obciążenie wykonawcy obowiązkiem dokonania integracji urządzeń stanowiących przedmiot
dostawy z systemem informatycznym XTrack bez uprzedniego uzyskania przez Zamawiającego od producenta systemu
informatycznego XTrack licencji, zgód i dokumentacji umożliwiających integrację z tym systemem informatycznym
produktów oferowanych przez innych wykonawców należy uznać za celowe zawężania przez Zamawiającego
parametrów zamówienia i preferowanie urządzeń producenta systemu informatycznego XTrack.
Tożsame stanowisko do prezentowanego w odwołaniu zostało także wyrażone
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale z dnia 14 lutego 2017 r. w sygn. KIO/KD 4/17, Izba wyjaśniła:
„Argumenty zamawiającego dotyczące możliwości dezintegracji systemu medycznego w przypadku zakupu urządzenia
innego wykonawcy niż V., z uwagi na posiadanie ośmiu akceleratorów i dwóch symulatorów jednej firmy, nie zasługiwały
na uwzględnienie. Nawet w przypadku urządzeń medycznych zaawansowanych technologicznie i ich oprogramowania,
powinna istnieć możliwość techniczna i prawna - w sytuacji zakupu nowego sprzętu - pochodzącego od innego producenta
- dokonania konfiguracji systemów tak, aby zapewnić kompatybilność z istniejącym oprogramowaniem klinicznym oraz
pełną kompatybilność z rozwiązaniami wykorzystywanymi w urządzeniach w danej placówce. Konieczność zachowania
kompatybilności zakupionego sprzętu z wyposażeniem posiadanym przez zamawiającego stanowi jeden z wymogów,
które zamawiający winien ustanowić w stosunku do przedmiotu zamówienia w konkurencyjnej procedurze wyboru
wykonawcy. (…) Powyższe, dotyczy również praw wyłącznych, do których odnosi się przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b
ustawy Pzp. Opinie biegłych poświadczają, że każdy z producentów ma własne oprogramowanie akwizycji obrazu, które
może być zastosowane w przypadku integrowania systemów bowiem, każdy z producentów tego typu sprzętu jest w
stanie zrealizować ten sam cel terapeutyczny (...). Po stronie zamawiającego leży uzyskanie takich licencji na
oprogramowanie i ich zakresu, aby w sposób niezakłócony mogła przebiegać rozbudowa posiadanych linii
terapeutycznych ich integrowanie i zabezpieczanie współdziałania (kompatybilności) z innymi funkcjonującymi
systemami, aby były one wykorzystywane w stopniu maksymalnym i dostępne do realizacji dla innych wykonawców
zdolnych należycie wykonać zamówienie. W przeciwnym wypadku należałoby uznawać, że opis przedmiotu zamówienia
wbrew dyspozycji ustawowej - jest wynikiem celowego zawężania parametrów zamówienia i preferuje linię terapeutyczną
jednego producenta”.
Zamawiający, jeżeli miałby szczerą, a nie tylko deklaratywną, wolę uzyskania od spółki XTrack danych i informacji
koniecznych do dokonania integracji urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot zamówienia, z systemem
informatycznym produkcji XTrack,
z łatwością mógłby swój cel zrealizować, bowiem dysponuje odpowiednimi narzędziami, których wykorzystanie
skłoniłoby spółkę XTrack do przekazania przedmiotowych informacji
i danych. Przede wszystkim Zamawiający mógłby zagrozić rezygnacją z korzystania
z systemu informatycznego produkcji XTrack i wdrożeniem u siebie systemu informatycznego konkurenta tej spółki.
Wobec takiej perspektywy spółka XTrack nie tylko wyraziłaby zgodę na przekazanie informacji i danych o protokołach
wymiany danych oraz na ich wykorzystanie w celu dokonania integracji, lecz także uczyniłaby to nieodpłatnie. Niestety
Zamawiający jedynie symuluje wolę uzyskania danych, informacji i zgód od spółki XTrack
w celu wykreowania sztucznej przeszkody w powierzeniu realizacji przedmiotu zamówienia innemu wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego w branży szeroko znany jest fakt faworyzowania przez Zamawiającego spółki XTrack, zaś
udzielenie zamówienia na dostawę urządzeń spółce XTrack w trybie z wolnej ręki jedynie potwierdza tę obserwację.
Odwołujący wyraził pogląd, że umowa zawarta przez Zamawiającego i spółkę XTrack w dniu 16 czerwca 2023 r.
podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający udzielił zamówienia z
naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. „Zgodnie z ust. 1 pkt 1 umowa podlega unieważnieniu, gdy
zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system
zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w BZP albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia
wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie,
jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu albo ofert. Dotyczyć to będzie w szczególności przypadków nieuprawnionego zastosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; zawarcia umowy bez stosowania przepisów ustawy” (E.
Wiktorowska, komentarz do art. 457 (w:) A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023) a także wyrok Izby z 21 III 2023 r., KIO 610/23, w którym
wskazano, że z powołanego przepisu należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego w m.in. sytuacji, w której „udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie
dynamicznego systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi
o nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane - takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik
postępowania)”. Odwołujący zauważył także, że w prowadzonym postępowaniu nie znajduje zastosowania wyjątek
przewidziany w art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W przedmiocie posiadania legitymacji do wniesienia odwołania Odwołujący podkreślił, że jest podmiotem uprawnionym
do takiego działania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku odwołań wnoszonych na tryb udzielenia
zamówienia publicznego interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być analizowany przez pryzmat konkretnej
umowy odpłatnej o określonym przez zamawiającego przedmiocie zamówienia niezależnie od wyboru trybu
postępowania, które ma do jej zawarcia doprowadzić. Przyjęcie bowiem przeciwnego rozumowania prowadziłoby do
absurdu, w którym z jednej strony ustawodawca przyznawałby stronom prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej
na czynność wyboru trybu postępowania, a z drugiej strony prawa tego im odmawiał przez uniemożliwienie wykazania
interesu w uzyskaniu zamówienia ograniczonego do danego zamówienia”
(wyrok KIO z 22 VI 2016 r., sygn. KIO 983/16). W rezultacie„W zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot
nieuczestniczący w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób
abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest objęty postępowaniem
udzielanym
w zaskarżanym trybie” (wyrok SO w Rzeszowie z 3 XI 2016 r., sygn. VI Ga 213/16; a także wyrok SO w Gdańsku z 25 V
2012 r., sygn. XII Ga 92/12). Odwołujący, jako producent urządzeń, których dostawa stanowi przedmiot postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwe miał tak rozumiany interes prawny w uzyskaniu zamówienia.
Odwołujący wskutek udzielenia zamówienia z wolnej ręki i zaniechania przeprowadzenia postępowania w oparciu o
procedurę konkurencyjną nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym
nie mógł uzyskać zamówienia. Zakwestionowane postępowanie Zamawiającego, naruszając przepisy ustawy,
uniemożliwiły mu złożenie oferty w postępowaniu. Tym samym Odwołujący poniósł szkodę polegającą na utracie
korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 sierpnia 2023 r., czyli w terminie wskazanym w art. 515 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp, kopia odwołania zostało przesłana
Zamawiającemu w sposób, w którym mógł się z nią zapoznać
w wymaganym terminie, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i
Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie
zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Możliwość dokonania
w sposób nieprawidłowy czynności wyboru trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty
innego Wykonawcy i podpisanie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego pozbawia Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża go na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołujący wywodził, że jest podmiotem zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący domagał się
stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia Przystępującemu nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
a także unieważnienia umowy zawartej przez Zamawiającego. W ocenie Izby wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści ustawy Pzp
w przedmiotowym zakresie.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca XTRack
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku. Wykonawca wskazał, że posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, ponieważ jeżeli umowa, którą zawarł z Zamawiającym
zostałaby unieważniona, Spółka zostałaby narażona na utratę zamówienia oraz poważną szkodę majątkową wywołaną
unicestwieniem stosunku prawnego określającego prawa i obowiązki stron umowy.
Zgłoszenie przystąpienia złożono w ustawowo wyznaczonym terminie, a jego kopia została przesłana
Odwołującemu i Zamawiającemu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako
Przystępującego.
Przystępujący zaprezentował stanowisko procesowe na piśmie i wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił rozbudowaną argumentację, która w
jego ocenie przemawia za oddaleniem odwołania.
Na podstawie przesłanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że z ogłoszenia
o udzieleniu zamówienia, które zamieścił Zamawiający wynika, że przedmiotem zamówienia jest doposażenie pojazdów
bezpylnych w systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i
szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do
Umowy.
Zamawiający w ogłoszeniu wskazał, że zwrócił się do firmy XTrack sp. z o.o.
o udostępnienie niezbędnych dla innych wykonawców danych w zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców
lecz XTrack sp. z o.o. odmówiła udostępnienia tych danych, powołując się na przysługujące jej prawa własności
intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu
informatycznego dla spółki jedynie XTrack sp. z o.o., jest w stanie dostarczyć system.
Zgodnie z treścią ogłoszenia przedmiot zamówienia obejmuje:
a) Dostawę i montaż fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących zintegrowanych
z systemem informatycznym Zamawiającego i zintegrowanego systemu identyfikacji RFID pojemników na pojazdach
bezpylnych, dostarczonych w ramach postępowania na „Dostawę i serwis fabrycznie nowych pojazdów bezpylnych oraz
szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego” (nr zam. RZP.27.12.2023.LK),
b) Podłączenie do fabrycznie nowych Urządzeń Rejestrujących (pkt. a) zamontowanych na powyższych
pojazdach bezpylnych automatycznych systemów wagowych w oparciu o otwarty protokół CleANopen,
c) Usługę serwisową przez okres równy okresowi gwarancji,
d) Szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego, zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia
stanowiącym załącznik do Umowy.
Zamawiający określa maksymalny zakres ilościowy obejmujący doposażenie 37 szt. pojazdów bezpylnych w
systemy zintegrowane z systemem informatycznym XTrack Zamawiającego wraz z serwisem i szkoleniami
wymaganymi przez Zamawiającego, dostarczonych w ramach postępowania na „Dostawę i serwis fabrycznie nowych
pojazdów bezpylnych oraz szkolenia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego” (nr zam. RZP.27.12.2023.LK).
W ramach wyjaśnień odnoszących się do wyboru procedury Zamawiający podkreślił w ogłoszeniu, że MPO jest
zamawiającym w rozumieniu Pzp i jednocześnie jest Wykonawcą zam. publi., których przedmiot obejmuje odbiór
odpadów komunalnych,
m.in. w postępowaniu wszczętym przez m.st. Warszawa, w trybie przetargu nieograniczonego, na „Odbiór odpadów
komunalnych z terenu nieruchomości położonych
w m.st. Warszawie od 1 stycznia 2019 r.” (znak: ZP/GP/271/IV-172/18). MPO realizuje umowy w 3 zadaniach
obejmujących łącznie 6 dzielnic m.st. Warszawy (zadania 4, 7 i 9). Szczegółowe warunki umów zawartych z m.st.
Warszawa zobowiązują MPO do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych wyłącznie pojazdami wyposażonymi w
system monitoringu położenia pojazdu, system rejestracji parametrów pracy pojazdu, automatyczny system wagowy
oraz automatyczny system identyfikacji pojemników „RFID”. Umowy obligują MPO do przekazywania zamawiającemu
(m.st. Warszawa) szczegółowych informacji z etapu odbioru odpadów, które jednocześnie warunkują uzyskanie
wynagrodzenia za odebrane odpady, a w przypadku uchybień są podstawą naliczenia wysokich kar umownych.
Spełnienie wymagań m.st. Warszawa nie jest możliwe bez pełnej (dwustronnej) integracji systemów montowanych na
pojazdach z systemem informatycznym wdrożonym w MPO, obejmującym pojazdy wykorzystywane dla realizacji umów
na odbiór odpadów z m.st. Warszawa, ponieważ przesyłanie informacji i ich dostępność musi mieć charakter stały
i niezakłócony. MPO dokonało rozeznania rynku, które wykazało, że wyłącznie część systemu montowanego na
pojeździe w zakresie systemu wagowego można pozyskać
w trybie konkurencyjnym (nie jest on przedmiotem niniejszego zamówienia z wolnej ręki), który następnie będzie mógł
zostać zintegrowany z pozostałymi, wymaganymi na pojeździe systemami, w oparciu o otwarty protokół CleANopen. Dla
spełnienia wszystkich wymagań m.st. Warszawy doposażenie w system monitoringu położenia pojazdu, system
rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników, jak również podłączenie
do tych systemów automatycznych systemów wagowych, w sposób gwarantujący dwustronną komunikację z systemem
informatycznym funkcjonującym
w Spółce, musi nastąpić w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wyłącznie systemy, którego producentem jest XTrack sp. z
o.o. gwarantują pełne współdziałanie z użytkowanym przez MPO systemem informatycznym oraz kompatybilność z
posiadanymi już zasobami (obecne postępowanie dotyczy doposażenia 37 szt. pojazdów bezpylnych, które muszą być
kompatybilne z dotychczasowymi zasobami MPO). Realizacja powyższego zamówienia, jest konieczna do realizacji
usługi odbierania odpadów komunalnych z terenów m. st. Warszawy, w oparciu o podpisane umowy, które obowiązują
do 30 czerwca 2023 roku. Konieczność doposażenia pojazdów w powyższe systemy jest również uwarunkowana
odbieraniem odpadów komunalnych ze Stolicy przez Spółkę w kolejnych latach. Nie jest jeszcze znany tryb, w jaki
sposób będzie prowadzony przetarg przez m. st. Warszawa na odbiór odpadów komunalnych w przyszłych latach, ale
każdy pojazd zgłoszony przynajmniej na moment sporządzania powyższego uzasadnienia do przetargu, na odbiór
odpadów z terenów
m. st. Warszawy musi spełniać określone wymagania dot. specyfikacji opisanej przez
m. st. Warszawa. Pojazd zgłoszony musi mieć zamontowaną wagę oraz system monitoringu położenia pojazdu, system
rejestracji parametrów pracy pojazdu oraz automatyczny system identyfikacji RFID pojemników w samochodzie. W
przypadku zgłoszenia pojazdów niezgodnie z specyfikacją oferta zostanie odrzucona. Spółka na dzień sporządzania
uzasadnienia posiada 205 szt. wag zamontowanych na pojazdach bezpylnych
i kontenerowych i odbiera odpady z 6 dzielnic m. st. Warszawy: Ochota, Ursus, Włochy, Śródmieście, Wola i Bemowo.
Powyższy tabor poj. wyposażonych w wagi, z uwagi na awarię, przeglądy, naprawy jest bardzo obciążony, gdyż
wszystkie zaplanowane trasy na dany dzień odbiorów odpadów z w/w zadań muszą być wykonywane w 100%.
Doposażenie fabrycznie nowych pojazdów
w systemy uelastyczni pracę eksploatacji i pozwoli na prawidłowe wywiązywanie się
z zawartych umów z m. st. Warszawa oraz w przyszłych przetargach, na odbiór odpadów komunalnych, z terenów m.
st. Warszawy. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy Pzp jest
uzależniona od istnienia na danym rynku oraz w danym miejscu i czasie jednego Wykonawcy, który może wykonać
określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny (zob. uchwałę z dnia 2 kwietnia
2012 r., KIO/KD 37/12). W uchwale z dnia 11 marca 2014 r., KIO/KD 16/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę,
ż e „Przyczyną może być konieczność zachowania uprzednich norm, parametrów czy standardów, których
jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w
ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Mogą np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej
technologii, którą dysponuje tylko jeden Wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi
dysponuje zamawiający”. Sposób funkcjonowania i powiązania systemów zamontowanych na pojazdach z systemem
informatycznym funkcjonującym w MPO, w której to strukturze kluczowym elementem jest współdziałanie w oparciu o
jeden system informatyczny i pełna kompatybilność systemów montowanych na pojazdach i systemu informatycznego
MPO, służącego m.in. do rejestracji
i rozliczania mas odebranych odpadów, identyfikacji frakcji odpadów, śledzenia tras pojazdów odbierających odpady oraz
planowania i kontroli realizacji tras zgodnie
z wymaganiami umów zawartych z m.st. Warszawa, wyklucza możliwość wykonania zamówienia przez innego
Wykonawcę niż Wykonawca zaproszony do negocjacji. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji przysługują bowiem
majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także realizować
usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz usuwania
awarii, jakie mogą się pojawić. Usuwanie awarii w bardzo krótkich terminach jest z kolei kluczowym elementem
prawidłowego funkcjonowania systemu
i bieżącego przekazywania danych do m.st. Warszawa. Stanowi to niezbędny wymóg prawidłowej realizacji umów na
odbiór odpadów komunalnych i wykorzystania zakupionych oraz doposażonych pojazdów do realizacji ww. umów (co
stanowi także cel przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia). Pojazdy bez poprawnie działających
systemów są nieprzydatne dla MPO, ponieważ nie mogą być wykorzystywane w jego podstawowej działalności, jaką jest
wykonywanie odbioru odpadów z terenu m.st. Warszawy. Nie istnieje także żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne
ani zastępcze. Ściśle określone
i bezwzględnie wiążące wymagania m.st. Warszawa przełożyły się na przeprowadzenie przez MPO kolejnych
doposażeń pojazdów w trybie negocjacji, w trakcie których MPO próbowało wypracować rozsądne rozwiązanie
alternatywne lub zastępcze, które umożliwiłoby realizację zamówienia przez konkurencyjnego Wykonawcę.
Konsekwencją przeprowadzonych negocjacji było złożenie oferty wyłącznie przez jednego Wykonawcę, do
którego aktualnie skierowano zaproszenie, ponieważ inni Wykonawcy nie byliby w stanie zapewnić niezawodności
przesyłu danych, jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem informatycznym
Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack sp. z o.o. Pozostali Wykonawcy wymagali m. in. by to Zamawiający we
własnym zakresie:
- zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane od firmy XTrack
sp. z o. o. konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących dostarczonych
w ramach zamówienia z systemem rejestracji parametrów pracy pojazdów XTrack,
- zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane od firmy XTrack
sp. z o. o. konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących dostarczonych
w ramach zamówienia z posiadanymi przez Zamawiającego terminalami pokładowymi,
- zapewnił wszelkie niezbędne protokoły komunikacyjne i dane konieczne do zapewnienia kompatybilności
urządzeń rejestrujących oraz systemu identyfikacji RFID pojemników, nieodpłatnie przekazał ww. protokoły
komunikacyjne Wykonawcy, który uzyska dane zamówienie,
- uzyskał od firmy XTrack sp. z o. o. wszelkie zgody konieczne do zapewnienia integracji urządzeń rejestrujących
z systemem XTrack oraz z terminalami pokładowymi, wraz z koniecznymi licencjami,
- nieodpłatne zapewnił/zagwarantował pełne współdziałanie firmy XTrack z danym Wykonawcą, któremu
powierzono wykonania zamówienia, w jego realizacji, w szczególności zapewnił bieżące przekazywanie Wykonawcy
danych i informacji niezbędnych do wykonania integracji i kompatybilności, nieodpłatnie przekazał specyfikację
techniczną zainstalowanych w pojemnikach transponderów RFID oraz wskazał miejsce ich montażu, na każdym
użytkowanym typie pojemnika.
Nadto, potencjalni Wykonawcy wymagają by Specyfikacja Warunków Zamówienia zawierała:
-warunek, że Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia w razie niedopełnienia ww. obowiązków przez Zamawiającego,
-zastrzeżenie na rzecz Wykonawcy, iż w takim wypadku istnieje możliwość dochodzenia zapłaty za dostarczone
urządzenia rejestrujące i system identyfikacji RFID pojemników, pomimo braku dokonania integracji z systemem XTrack
oraz pomimo braku kompatybilności z transponderami RFID 125 kHz aktualnie zainstalowanymi na pojemnikach.
Zamawiający zwrócił się do firmy XTrack sp. z o.o. o udostępnienie ww. danych
w zakresie i formie wskazanej przez innych wykonawców lecz XTrack sp. z o.o. odmówiła udostępnienia tych danych,
powołując się na przysługujące jej prawa własności intelektualnej. Biorąc pod uwagę wymagania licencyjne, jak również
ochronę własności intelektualnej dostawcy systemu informatycznego dla spółki, czyli firmy XTrack sp. z o.o., powyższe
jest niemożliwe do spełnienia przez Zamawiającego, co zostało potwierdzone przez Dział Bezpieczeństwa i Audytu
Wewnętrznego.
Tym samym, pomimo podjętych przez MPO wysiłków, okazało się, że osiągnięcie przez innego Wykonawcę
wymaganej funkcjonalności nie jest możliwe, potwierdziły w fakcie, że tylko jeden Wykonawca firma XTrack sp. z o.o.
dysponuje odpowiednimi narzędziami technicznymi, które są kompatybilne i zapewniają pełną (dwustronną) komunikację
systemów zamontowanych na pojeździe z systemem informatycznym Spółki. Powyższe jest zgodne z rynkowym
standardem technicznym, którym jest zintegrowane rozwiązanie tego samego producenta, tj. obejmujące system
informatyczny służący do odbioru i przesyłu danych oraz systemy pokładowe i rejestracyjne.
Zapewniają one osiągnięcie oczekiwanej funkcjonalności w postaci niezakłóconego odbioru i przesyłu danych, jak
również dokonywanie niezbędnych modyfikacji, zapewnienie usług gwarancyjnych i serwisowych. Do wdrożonego,
zintegrowanego systemu dołączane są kolejne pojazdy, w przypadku rozbudowy floty, których doposażenie w systemy
rejestracyjne i RFID z uwagi na zintegrowany charakter systemu - nie niesie ryzyka wadliwego funkcjonowania czy też
wręcz niefunkcjonowania w ogóle. Oczywistym jest, że doposażenie pojazdów w dodatkowe systemy, które nie
zapewniają wymaganych przez m.st. Warszawa funkcjonalności, pozbawione jest technicznego i ekonomicznego
uzasadnienia. Przedstawiony powyżej stan faktyczny jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca, do którego aktualnie
skierowano zaproszenie jest jedynym Wykonawcą, który z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze może
zrealizować zamówienie i nie istnieje żadne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak
konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Wykonawcy zaproszonemu do negocjacji
przysługują majątkowe prawa autorskie do wskazanego systemu, których nabycie nie jest możliwe. Tylko on może także
realizować usługi serwisowe gwarantujące poprawność i niezawodność współdziałania zintegrowanych systemów oraz
usuwania awarii, jakie mogą się pojawić. Konsekwencją przeprowadzonych negocjacji było złożenie oferty wyłącznie
przez jednego Wykonawcę, do którego aktualnie skierowano zaproszenie, ponieważ inni Wykonawcy nie byliby w stanie
zapewnić niezawodności przesyłu danych jak również integracji zainstalowanych dodatkowych systemów z systemem
informatycznym Zamawiającego, którego dostawcą jest XTrack sp. z o.o.
Wobec takiego stanu rzeczy Zamawiający zawarł w dniu 16 czerwca 2023 roku umowę z XTrack Sp. z o.o.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i podlegało oddaleniu w całości.
Izba po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że Zamawiający udzielając zamówienia
w trybie z wolnej ręki Przystępującemu nie naruszył art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 214 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co
najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:
a) technicznych o obiektywnym charakterze,
b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów
‒ jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze,
a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
Zastosowanie trybu z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych, polega bowiem na
całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego
wykonawcy. Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki należy interpretować wyjątkowo
ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad (tak Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z
11.1.2005 r., C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und
Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1). Przesłanki warunkujące możliwość zastosowania trybu
winien wykazać zamawiający na dzień udzielenia zamówienia w sprawie, czyli zawarcia umowy (tak Trybunał
Sprawiedliwości UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich
vs Republika Włoska).
W sprawie będącej przedmiotem rozpoznania Izba wyraża stanowisko, że doszło do ziszczenia się przesłanek
określonych w art. 214 ust. 1 pkt 1, do których odwoływał się Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił dane historyczne, na podstawie których ustalić można w
jaki sposób doszło do nabycia systemu wspomagającego monitorowanie pojazdów i zarządzanie flotą pojazdów
będących w dyspozycji Zamawiającego. Podkreślono jednocześnie, że wybór wykonawcy, który wdrożył taki system miał
miejsce z zastosowaniem trybów konkurencyjnych, a Odwołujący brał w tym postępowaniu udział, jednakże ostatecznie
uchylił się od podpisania umowy. W konsekwencji zamówienie uzyskał Przystępujący, który dokonał skutecznego
wdrożenia systemu
u Zamawiającego. W wyniku realizacji przedmiotowej umowy Zamawiającemu została udzielona licencja, której
ograniczenia i uprawnienia opisano w odpowiedzi na odwołanie.
W odpowiedzi na odwołanie podkreślono również, jak dużym zmianom podlegała ustawa o gospodarce
odpadami, co przekładało się na zwiększenie wymagań dla MPO jako podmiotu czynnie działającego na rynku odbioru
odpadów. W związku ze zmianami środowiska i otoczenia prawnego, Zamawiający w bieżącej działalności musiał
dostosować flotę posiadanych pojazdów do wymogów wynikających z nowych przepisów i wymagań podmiotów, z
którymi miał podpisane umowy o odbiór odpadów. Zamawiający wyjaśnił, w jaki sposób próbował rozszerzyć posiadane
uprawnienia licencyjne i w jaki sposób doszło do integracji zamontowanych w pojazdach urządzeń rejestrujących przy
zastosowaniu otwartego protokołu wymiany danych. Są to informacje, które pokrywają się z treścią ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia. W dokumencie tym Zamawiający również przedstawił historię współpracy z Przystępującym,
która doprowadziła do zawarcia umowy będącej przedmiotem analizy Izby w postępowaniu odwoławczym.
Dalej Izba wyraża przekonanie, że nie można zarzucić Zamawiającemu niedochowania należytej staranności i
zabezpieczenia interesów związanych z nabyciem praw licencyjnych do zakupywanego systemu. Zamawiający w tym
konkretnym przypadku otrzymał klarowne stanowisko od Przystępującego, że nabyte i stosowane rozwiązanie stanowi
autorskie rozwiązanie wykonawcy, ponosi on znaczne nakłady na jego rozwój i jako takie jest chronione jako program
komputerowy. Zamawiający nie mógł więc nabyć praw do systemu informatycznego pozwalających mu na samodzielną
rozbudowę oprogramowania serwerowego ani też praw do oprogramowania urządzeń rejestrujących, skoro
Przystępujący nie dopuszcza możliwości zbycia przysługujących mu uprawnień autorskich i właścicielskich do
oprogramowania. Oczywiście nie jest to sytuacja, która każdorazowo zwalnia Zamawiającego z podejmowania takich
działań przy zakupie rozwiązań informatycznych, które zabezpieczą jego interesy i potrzeby na przyszłość, zwłaszcza w
obszarze nabycia niezbędnych i szeroko pojętych praw licencyjnych. Biorąc jednak pod uwagę okoliczności związane ze
zmianami w systemie gospodarki odpadami, Zamawiający nie mógł przewidzieć w chwili nabywania systemu, że będzie
potrzebował do niego określonych praw, a sam system gospodarki odpadami zmieni się w znacznym stopniu, zmianie
ulegną wymagania co do zasobów technicznych, którymi ta działalność jest wykonywana . Izba dostrzega, że
Zamawiający podejmował i podejmuje starania, aby pozyskać określone uprawnienia
i zastosować konkurencyjny tryb udzielenia zamówienia. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, która prowadzi do
wystąpienia „sztucznego monopolu”. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do
przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie
mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna. Takie zachowania nie zasługują
na aprobatę i nie uzasadniają zastosowania trybu z wolnej ręki.
Zamawiający, przed podpisaniem przedmiotowej umowy, zgodnie z przepisem ustawy Pzp przeprowadził
analizę, czy istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze. Biorąc pod uwagę poniesione koszty
na zakup i aktualizację oprogramowania, jego rozbudowane funkcjonalności, poniesienie wydatków na przeszkolenie
pracowników
w zakresie użytkowania systemu i urządzeń z nim powiązanych, Izba podziela stanowisko, że przyjęte przez
Zamawiającego rozwiązanie o kontynuowaniu współpracy
z Przystępującym uzasadnia podpisanie umowy o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki.
Odnosząc się do argumentacji związanej z protokołem CleanOpen i posiadaniem ID Vendor, to słusznie
podkreślał Odwołujący, że okoliczność powiązania urządzeń rejestrujących z systemem wagowym przy użyciu protokołu
CleanOpen nie była jedną
z przesłanek warunkujących zastosowanie trybu z wolnej ręki. Zamawiający okolicznościom tym nie przeczył. Do
otwartego protokołu danych odniesiono się jedynie w kontekście jednej z cech, którą posiadać musi zamawiane
urządzenie, mianowicie musi ono właśnie umożliwiać integrację urządzenia z systemem wagowym za pomocą tego
protokołu.
W ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający nie odnosił się również do dysponowania numerem Vendor ID, tym
samym Izba pominęła rozważania Zamawiającego
i Przystępującego o nieposiadaniu przez Odwołującego tego rozwiązania i związanych z tym faktem konsekwencjach.
Zamawiający niejednokrotnie zaznaczał, iż w każdym przypadku zmiany wymagań dla pojazdów i urządzeń
rejestrujących czynił starania, by możliwe było zastosowanie trybów konkurencyjnych. Z jednej strony podmiot, z
systemu którego korzystał Zamawiający, czyli Przystępujący wskazywał na postanowienie własnej umowy licencyjnej i
ochronę praw wyłącznych, z drugiej strony zaś inne podmioty, w tym Odwołujący specyfikowały szereg szczegółowych
wymagań dla Zamawiającego, by możliwe było przystąpienie nowego podmiotu do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający stawiane przez wykonawców wymagania przytoczył w treści ogłoszenia o zamówieniu, w uzasadnieniu
zastosowania trybu z wolnej ręki. Odwołujący na rozprawie okolicznościom tym nie zaprzeczał. Nie negował faktu, że
miały miejsce spotkania z przedstawicielami Zamawiającego, na których określił liczne i trudne do spełnienia warunki, by
dokonać integracji urządzeń rejestrujących
z systemem wykorzystywanym przez Zamawiającego. Odwołujący uważał, że to Zamawiający we własnym zakresie
winien zapewnić dostępność protokołu wymiany danych, umożliwiających integrację z systemem, terminalami
pokładowymi, systemem identyfikacji RFID pojemników. Udostępnienie miało odbyć się nieodpłatnie a wykonawca winien
być zwolniony z odpowiedzialności za potencjalnie negatywny wynik takiej integracji.
Jednym z warunków realizacji zamówienia miało być również zapewnienie przez Zamawiającego wszelkich zgód i
współdziałania Przystępującego z podmiotem trzecim.
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie pomija milczeniem wszystkie wyżej przytoczone fakty. Odwołujący nie
udziela ostatecznej odpowiedzi, czy rzeczywiście jest on podmiotem, który może wykonać przedmiot zamówienia. Nie
ulega wątpliwości, że Odwołujący „jest renomowanym producentem urządzeń służących rejestracji danych pracy
pojazdów, w tym Urządzeń Rejestracyjnych (lokalizatorów czy też sterowników GPS) oraz systemów identyfikacji RFID
pojemników”. Kluczowe dla przedmiotowej sprawy jest natomiast rozstrzygnięcie, czy Odwołujący jest w stanie
faktycznie zrealizować przedmiot zamówienia, jeżeli Zamawiający założeń, na które wskazywał Odwołującego nie spełni.
Czy w rzeczywistości nie jest tak, że Odwołujący chciałby jedynie dostarczyć urządzenia
i zwolnić się z odpowiedzialności za ich zintegrowanie z rozwiązaniami funkcjonującymi u Zamawiającego. Bowiem to
integracja jest kluczowa dla Zamawiającego, tak by mógł on efektywnie wykorzystać nabyte i posiadane obecnie zasoby
majątku spółki. Dla zastosowania trybu z wolnej ręki w okolicznościach przywołanych w ogłoszeniu o udzieleniu
zamówienia istotne jest, czy zamówienie może bez uszczerbku na majątku Zamawiającego
i przy zapewnieniu nieprzerwanej pracy floty pojazdów zrealizować inny podmiot niż Przystępujący. Odwołujący bowiem
w odwołaniu i na rozprawie unika odpowiedzi na pytanie, podnosząc, że Zamawiający powinien pozyskać i nieodpłatnie
udostępnić protokół wymiany danych od podmiotu trzeciego lub też powinien odstąpić od obciążania wykonawcy
obowiązkiem dokonania integracji i poprzestać na żądaniu przekazania przez takiego wykonawcę informacji o
oferowanych urządzeniach i zainstalowanym w nich oprogramowaniu, które są niezbędne do dokonania integracji, tj.
przede wszystkim mógł żądać protokołów wymiany danych oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu. Przyjęcie
takiego rozwiązania prowadziłoby, zdaniem Izby, do nabycia za środki publiczne urządzeń, które i tak wymagałby
dostosowania do systemu funkcjonującego
u Zamawiającego, więc środki publiczne musiałby być na ten cel niejako podwójnie wydatkowe. Ponadto przyjęcie takiego
sposobu realizacji wydłużyłoby realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający końcowo i tak musiałby doprowadzić do
procesu integracji. Mamy bowiem do czynienia z takiego rodzaju zamówieniem, które wymaga integracji dwóch
niezależnie funkcjonujących elementów, które muszą podjąć ze sobą współpracę, by Zamawiający mógł realizować
zadania statutowe i wywiązywać się z podpisanych umów na odbiór odpadów. To, który podmiot miałby udostępnić dane
o protokole wymiany jest irrelewantne dla zastosowania trybu z wolnej ręki ale faktem niezaprzeczalnym jest, że do takiej
wymiany danych musi dojść, by przedmiot zamówienia został zrealizowany.
Przy czym warto podkreślić, że Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom Przystępującego, że w ramach
prowadzonej działalności on sam takiego udostępnienia nie dokonywał, chroniąc własne rozwiązania jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Brak możliwości pozyskania przez Zamawiającego wnioskowanych elementów niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia w ocenie Izby stanowi faktyczną i obiektywną przeszkodę
w realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot inny niż Przystępujący.
Nie można zapominać, że Zamawiający zdecydował się na tryb z wolnej ręki przy zastosowaniu przesłanki
odnoszącej się do ochrony praw wyłącznych i istnienia przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które
powodują, że zamówienie może wykonać tylko jeden podmiot. Zdaniem Izby Odwołujący natomiast subiektywnie uważa,
że takich podmiotów jest więcej, przy czym on jest jednym z nich. I będzie to twierdzenie prawdziwe, jeżeli Zamawiający
zrealizuje szereg wymagań, które określił Odwołujący. Skoro jednak istnieją wymagania dodatkowe, o niebagatelnym
znaczeniu by można było w ogóle mówić nie tylko o należytym wykonaniu ale przede wszystkim rozpoczęciu realizacji
przedmiotu zamówienia, to zdaniem Izby świadczy właśnie, że Zamawiający prawidłowo zastosował tryb z wolnej ręki.
Odwołujący enigmatycznie wywodzi, że świadczenie usług w ramach opisu przedmiotu zamówienia „wymaga ze strony
Zamawiającego pewnej koordynacji usług serwisowych i współpracy wykonawców, którzy dostarczyli urządzenia i
systemy informatyczne wykorzystywane przez Zamawiającego”. To w ocenie Izby przemawia za słusznością
zastosowanego trybu. Jeżeli do realizacji przedmiotu zamówienia konieczna jest współpraca podmiotu, który dostarczył
Zamawiającemu nadrzędny system, to znaczy, że Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie, bez znajomości
rozwiązania, którego autorem
i właścicielem jest podmiot trzeci, zrealizować zamówienia. Z drugiej strony podmiot trzeci ma prawo ochrony własności
intelektualnej.
Następnie Odwołujący postawił tezę, że „urządzenia produkcji Odwołującego mogą współpracować z
urządzeniami, których producentem jest XTrack sp. z o. o., a tym samym
z systemem informatycznym”. Przykładem takiej współpracy miała być sytuacja, do której doszło w MPO Białystok. Co
do tej okoliczności stanowisko przedstawił Przystępujący obrazując na schemacie graficznym (strona 16 pisma
procesowego) w jaki sposób komunikują się systemy Przystępującego i Odwołującego. Ze schematu wynika, że są to
dwa niezależnie funkcjonujące systemy, które komunikują się w ograniczonym zakresie i nie miała miejsca ich integracja.
Odwołujący na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do tej argumentacji.
Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający wykazał możliwość zastosowania trybu
z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co w konsekwencji zadecydowało o kształcie sentencji
niniejszego orzeczenia.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego przepisów
wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane
przepisy ustawy Pzp, jego działania miały charakter świadomy i celowy, co prowadzić mogło do unieważnienia zawartej
umowy.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575
ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami),
orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
…………………………….
……………………………..