Sygn. akt: KIO 2269/24
WYROK
z dnia 23 lipca 2024 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Justyna Tomkowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą
w Bolechowie-Osiedlu (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Włocławski z siedzibą
we Włocławku
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: nr 3 (poz. 7,32,25 załącznika nr 1a do SW Z, OPZ - tabela strona
13-16) oraz nr 5 (postanowienia umowne – załącznik nr 2a do SW Z) z uwagi na uwzględnienie ich przez
Zamawiającego;
W pozostałym zakresie uwzględnia zarzuty odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ :
a)w kryterium T1 przez przyjęcie, że „Zabezpieczenie antykorozyjne” (max 10 pkt)
a) konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w
kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na
korozję (zgodnie z PNEN 10088)” prowadził będzie do uzyskania 10 pkt, natomiast b) inny sposób
zabezpieczenia antykorozyjnego powodował będzie uzyskanie 0 pkt;
b)wykreślenie z zapisów SWZ kryterium T2;
c)w kryterium T4 wprowadzenie rozbudowanej gradacji przedziałów dla parametru zużycia energii;
d)wykreślenie wymogu zastosowania szyb podwójnych w punkcie 21 załącznika nr 1a do SWZ;
e)punktu 8. 1. 4 SW Z w następujący sposób: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni
warunek jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i
wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia:
Wymagane minimum dla Części nr 1: jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z
napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez
stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach
jednego kontraktu”.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku w następujący sposób:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.zasądza od Zamawiającego – Powiatu Włocławskiego z siedzibą we Włocławku na rzecz Odwołującego –
Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlukwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
……………………………
Sygn. akt KIO 2269/24
UZASADNIENIE
Zamawiający: Powiat Włocławski z siedzibą we Włocławku, prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Zakup zero- i niskoemisyjnych autobusów wraz z elementami
infrastruktury technicznej i wyposażenia do obsługi linii pozamiejskich na terenie Powiatu Włocławskiego z podziałem na
3 części”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 18 czerwca 2024 r. pod
nr. 360290-2024, numer wydania Dz.U. S: 117/2024.
Dnia 28 czerwca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zmianami, dalej: zwanej
„ustawą Pzp”), odwołanie w zakresie części nr 1 złożył wykonawca Solaris Bus & Coach Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu (dalej jako „Odwołujący”).
Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegających na:
1.dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny; utrudniający uczciwą konkurencję, a w
szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu;
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności,
a przede wszystkim w sposób zmierzający do obejścia przepisów ustawy Pzp;
2.określeniu w pkt 19.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) pozacenowych kryteriów oceny
ofert, tj. kryterium T1 „Zabezpieczenie antykorozyjne”, kryterium T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” oraz T4
„Zużycie energii” w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób polegający na opisaniu przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jednocześnie uniemożliwiając zastosowanie rozwiązań równoważnych oraz w sposób
niekorzystny dla samego Zamawiającego, gdyż „preferowane” przez niego rozwiązania nie gwarantują uzyskania
najkorzystniejszych rozwiązań technicznych / technologicznych, a tym samym osiągnięcia celu postępowania;
3.określeniu warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności,
4.ukształtowaniu prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy w sposób dowolny oraz niezgodny z
przepisami Kodeksu cywilnego oraz Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)art. 99 ust. 1, 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz w zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia za pomocą pozacenowych kryteriów oceny ofert – „Kryteriów T – Parametry technicznoużytkowe” podkryteriów T1, T2 oraz T4, naruszając tym samym podstawowe zasady opisu przedmiotu zamówienia, ale
również zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności
i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto
w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych
wykonawców lub oferowanych przez nich produktów;
2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i w
zw. z art. 17 ust. 1 PZP poprzez ustalenie pozacenowych kryteriów oceny ofert T1, T2 oraz T4, o których mowa w pkt
19.4 SW Z w sposób dowolny oraz nieuzasadniony aktualnym stanem dostępnych na rynku rozwiązań technologicznych,
a tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w
szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu,
a ponadto w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania; ponadto, w każdym wypadku:
3)art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez ukształtowanie wymagań i parametrów dotyczących
pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia
publicznego, a ponadto w sposób polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub oferowanych przez nich produktów;
4)art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP, poprzez określenie warunków
udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności, tj. wskazanie w pkt 8.1.4 SW Z „Wymagane Minimum: dla Części nr 1”
wymagania, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w zakresie jednej dostawy co najmniej 6 sztuk fabrycznie
nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym,
niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi
oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu;
5)art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 395 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej jako KC) art. 16
pkt. 3 i 433 pkt. 4 PZP, poprzez ukształtowanie prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, sprecyzowanego w §
15 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2a do SWZ, w sposób naruszający przepisy KC oraz PZP.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1
lit. c PZP zmiany SWZ w sposób szczegółowo wskazany
w uzasadnieniu odwołania oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania
lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie
powołania tych okoliczności w postępowaniu przed Izbą.
Odwołujący wskazał, że ma interes z pozyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa z uwagi na następujące okoliczności:
1)Odwołujący jest zainteresowany udziałem w postępowaniu oraz zamierza złożyć ofertę w przewidzianym przez
Zamawiającego terminie, stąd posiada interes w złożeniu odwołania w zakresie treści Ogłoszenia o zamówieniu / SWZ;
2)naruszenie przez Zamawiającego przepisów prawa, o których mowa w petitum odwołania, może uniemożliwić
Odwołującemu złożenie oferty, wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia, pomimo że dysponuje
on potencjałem umożliwiającym jego realizację (zgodnie z postanowieniami SW Z), co wskazuje na możliwą do
zaistnienia dla Odwołującego szkodę – brak uzyskania zamówienia.
Dokumentacja postępowania została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 18 czerwca 2024 r. Tym
samym odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP>
W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że przedmiotem zamówienia
w zakresie części nr 1, jest dostawa zeroemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Powiatu
Włocławskiego w ilości 13 sztuk takich samych, fabrycznie nowych, autobusów zeroemisyjnych elektrycznych, kategorii
M3 klasa II (autobusy międzymiastowe) niskopodłogowych. W ocenie Odwołującego, sposób sformułowania kryteriów
ocen ofert, wymagań technicznych, referencji oraz wzoru umowy został dokonany z naruszeniem przepisów PZP
ZARZUT NR 1: naruszenie art. 99 ust. 1, 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 oraz
w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp
Naruszenie to ma miejsce poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia za pomocą pozacenowych kryteriów
oceny ofert – Kryteriów „T” – Parametry techniczno-użytkowe, co stanowi nie tylko naruszenie podstawowych zasad
opisu przedmiotu zamówienia, prowadząc naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a ponadto w sposób
polegający na wskazaniu pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane
przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub
oferowanych przez nich produktów.
Wprawdzie Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia (zwanym dalej: „OPZ”) dopuścił stosowanie
rozwiązań równoważnych („innych”), niemniej zastosowane przez niego pozacenowe kryteria oceny ofert „Kryterium T –
Parametry techniczno-użytkowe” w sposób bezsprzeczny eliminują lub w znaczący sposób ograniczają możliwość
ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego przez niektórych wykonawców.
Pozacenowe kryteria oceny ofert „T” – „Parametry techniczno-użytkowe” ukształtowane zostały na zasadzie
„spełnia”/„nie spełnia”. W przypadku, gdy pojazd oferowany przez wykonawcę będzie posiadał funkcjonalność opisaną w
którymś z kryteriów „T”, Zamawiający przyzna mu 5 punktów (w przypadku kryterium T1 – 10 pkt). Natomiast w
przypadku, w którym pojazd nie będzie posiadał tej określonej funkcjonalności – wykonawca otrzyma zero punktów.
Jako przykład Odwołujący wskazał podkryterium T1 dotyczące zabezpieczenia antykorozyjnego.
W tabeli opisującej warunki, wymagania, parametry techniczne oraz wyposażenie pojazdów znajdującej się na s.
3 – 16 OPZ, w poz. 19 Zamawiający wymaga zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji nośnej podwozia oraz
szkieletu nadwozia w procesie całopojazdowej kataforezy zanurzeniowej (preferowane) lub w inny sposób
zabezpieczenia antykorozyjnego. Jednocześnie, jeżeli wykonawca zaoferuje zabezpieczenie antykorozyjne poprzez
zanurzenie w kąpieli kataforetycznej, Zamawiający w ramach podkryterium T1 przyzna mu 10 punktów, natomiast jeżeli
wykonawca zaproponuje inne, równoważne i równie skuteczne zabezpieczenie antykorozyjne – Zamawiający przyzna
mu 0 punktów.
Powyższa zasada, przy zmienionej liczbie punktów, dotyczy każdego z poniższych podkryteriów:
1)Poz. 13 baterie trakcyjne we wszystkich dostarczonych autobusach powinny być tego samego typu, kompatybilne pod
względem elektrycznym i mechanicznym. Zamawiający nie definiuje warunku co do technologii zastosowanych baterii.
Rozwiązanie ten sam producent baterii trakcyjnych i autobusu (ta sama grupa kapitałowa) – preferowane lub rozwiązanie
nie spełniające tego warunku.
T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” - ten sam producent baterii trakcyjnych, co całego pojazdu (również w ramach
grupy kapitałowej) – 5 pkt;
oferty nie spełniające powyższego warunku – 0 pkt;
2)Poz. 12 Wymagana wartość średniego zużycia energii przez autobus <1,0 kWh/km (wg protokołu opartego na
warunkach E-SORT-2 opracowanego dla autobusu zgodnego
z oferowanym w zakresie: marki i typu autobusu, marki silnika/silników, marki i typu skrzyni biegów (o ile występuje),
wymiarów zewnętrznych), (preferowana wartość średniego zużycia energii poniżej 0,81 kWh/km).
T4 „Zużycie energii” - Średnie zużycie energii na przejechanie 1 km oferowanym autobusem wg testu opartego na ESORT-2:
•poniżej 0,81 kWh/km – 5 pkt
•powyżej lub równe 0,81 kWh – 0 pkt
Powyższe działanie Zamawiającego należy traktować w kategoriach obejścia prawa. Zgodnie bowiem z art. 99
ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to prowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Sam fakt zastosowania takiego opisu
przedmiotu zamówienia z mocy prawa jest traktowany przez ustawodawcę jako utrudnienie uczciwej konkurencji. Dla
uznania, że zamawiający naruszył powołany przepis wystarczającym jest jedynie wykazanie, że opisując przedmiot
zamówienia dokonał on tego w sposób, który jedynie potencjalnie mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W doktrynie
jasno wskazuje się, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogu jednego z producentów,
dopuszczenie jednej technologii, gdy efekt zastosowania każdej z dostępnych jest porównywalny, podział na pakiety
(części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w
opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach) tak by całość
zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję .
Ustawodawca dopuścił możliwość opisania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych,
patentów, pochodzenia itd. jedynie w przypadku, w którym zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w
wystarczająco precyzyjny
i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
W postępowaniu Zamawiający jedynie pozornie dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych, promując
tych wykonawców, którzy zaoferują „preferowane” przez Zamawiającego rozwiązania poprzez przyznanie im
dodatkowych punktów. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia dla swoich „preferencji”
dotyczących rozwiązań, do których odnoszą się poszczególne podkryteria T1, T2, oraz T4.
Odwołujący oczekuje od Zamawiającego modyfikacji postanowień pkt 19.1 SWZ
w zakresie Kryterium „T” Parametry techniczno-użytkowe.
ZARZUT NR 2: naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art 241 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w
zw. z art. art. 16 pkt 1 i w zw. z art. 17 ust. 1 PZP oraz
w zw. z art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu ustalenie pozacenowych kryteriów oceny ofert T1, T2 oraz T4, o których
mowa w pkt 19.4 SW Z w sposób dowolny oraz nieuzasadniony aktualnym stanem dostępnych na rynku rozwiązań
technologicznych, a tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców,
a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w
postępowaniu, a ponadto w sposób naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania.
Kryterium T1: „Zabezpieczenie antykorozyjne” – 10 punktów
Zamawiający przyznaje 10 punktów za zaoferowanie konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia
zabezpieczonego antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej (kataforeza). Za zaoferowanie innego
sposobu zabezpieczenia antykorozyjnego – Zamawiający przyznaje 0 punktów.
Nie ma merytorycznego uzasadnienia dla skonstruowania przez Zamawiającego kryterium oceny ofert
przyznającego maksymalną (10 pkt) ilość punktów za zaoferowanie konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia
zabezpieczonego antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej i jednocześnie przyznania 0 punktów za
inne rozwiązanie, w tym za konstrukcję wykonaną ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PN-EN 10088).
Wykonanie elementów konstrukcyjnych szkieletu lub kratownicy, ramy lub podwozia w autobusach ze stali
odpornej na korozję (norma PN-EN 10088) lub aluminium, które stanowią materiały odporne na korozję i spełniają
wszelkie wymogi techniczne, oznacza zabezpieczenie przed korozją konstrukcji pojazdu w najlepszy z możliwych
sposobów.
Zarówno stal odporna na korozję, jak i aluminium są materiałami posiadającymi cechy odporności na korozję,
podczas gdy inna stal uzyskuje tą cechę dopiero w procesie kataforezy, która polega na zanurzeniu materiału w
określonych substancjach ciekłych. Stal poddana kataforezie oraz stal malowana proszkowo traci swoje właściwości
przy każdej ingerencji
w konstrukcję autobusu (np. podczas kolizji drogowych lub uderzeń kamieni w szkielet podwozia podczas jazdy),
podczas gdy taka sytuacja nie ma miejsca, gdy konstrukcja pojazdu jest od razu wykonana z materiałów posiadających
cechy odporności na korozję (norma
P N-EN 10088 lub aluminium). Ponadto, w przypadku materiałów posiadających cechy odporności na korozję,
Zamawiający może samodzielnie odtworzyć uszkodzony element pojazdu bez utraty jego właściwości i parametrów, co
nie ma miejsca w przypadku stali poddanej kataforezie lub malowanej proszkowo.
Stosowanie stali odpornej na korozję jako materiału na elementy konstrukcji autobusów jest całkowicie
uzasadnione i zgodne ze współczesnym trendem w budowie autobusów, stosowanym od lat przez Odwołującego,
będącego jednym z czołowych producentów pojazdów elektrycznych na rynku europejskim. Stal odporna na korozję
zdecydowanie przewyższa pod względem odporności korozyjnej jakikolwiek gatunek stali z grupy stali trudno
rdzewiejących. Jako dowód Odwołujący przedstawił ekspertyzę „Potwierdzenie trafności doboru stali 1.4003 jako
materiału na elementy konstrukcji nośnej i poszyć autobusów miejskich”
Stosowanie stali odpornej na korozję jest rozwiązaniem przeważnie premiowanym przez Zamawiających w
postępowaniach na dostawę autobusów elektrycznych.
Z doświadczenia Odwołującego, stosowanie stali o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej antykorozyjnie metodą
lakierowania zanurzeniowego (KTL-kataforeza) lub aluminium jest rozwiązaniem punktowanym na równi lub niżej od stali
odpornej na korozję. Zamawiający bardzo rzadko punktują korzystniej konstrukcję zabezpieczoną kataforezą,
z uwagi na bardzo istotne wady tego rozwiązania. Wśród postępowań, w których Zamawiający premiowali stal odporną
na korozję lub stawiali kataforezę lub aluminium na równi ze stalą odporną na korozję można wskazać:
1.2023, Gmina Miejska Mielec, 5 x autobus elektryczny MIDI profile ze stali odpornej na korozję (PN-EN 10088 lub
równoważną) lub aluminium – 5 pkt, profile ze stali
o podwyższonej wytrzymałości zabezpieczone antykorozyjnie metodą katodowego lakierowania zanurzeniowego
(kataforeza) – 0 pkt.
2.2023, Miasto Chełm, 26 x autobus elektryczny zasilany wodorem MAXI, profile z aluminium lub ze stali odpornej
na korozję zgodnie z PN-EN 10088 – 7 punktów, profile wykonane ze stali konstrukcyjnej o zwiększonej wytrzymałości i
wysokiej odporności na korozję, zabezpieczoną metodą KTL (kataforeza) – 0 pkt.
3.2023, Gmina Piła, 3 x autobus elektryczny MAXI, szkielet nadwozia wykonany ze stali nierdzewnej, odpornej na
korozję zgodnie z PN-EN 10088 – 3 pkt, szkielet nadwozia wykonany ze stali zabezpieczonej metodą KTL, aluminium lub
innego rozwiązania zabezpieczenia szkieletu nadwozia – 2 pkt.
4.2023, Gmina Miejska Przemyśl, 6 autobus elektryczny MAXI, elementy wykonane ze stali odpornej na korozję
(zgodnie z PN-EN 10088 lub równoważnej) lub aluminium, niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o
podwyższonej wytrzymałości zabezpieczonej metodą KTL (kataforeza) – 5 pkt, inne rozwiązanie – 0 pkt.
5.2023, Miasto Opole, 9 x autobus elektryczny MAXI,elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z
PN-EN 10088 lub równoważnej) lub aluminium niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej
wytrzymałości zabezpieczonej metodą KTL (kataforeza) – 5 pkt, inne rozwiązanie - 0 pkt.
6.2023, Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., 5 autobus elektryczny MAXI, szkielet nadwozia wykonany ze stali o
podwyższonej wytrzymałości, zabezpieczone metodą KTL (kataforeza) lub stali nierdzewnej, ze stali odpornej na korozję
zgodnie z normą PN-EN10088 lub normą równoważną – 4 pkt, za zaoferowanie szkieletu nadwozia wykonanego z
aluminium – 2 pkt, inne rozwiązania – 0 pkt.
7.2023, Gmina Legnica, 6 autobus elektryczny MAXI,elementy wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z
PN-EN 10088) lub aluminium – niewymagające zabezpieczenia antykorozyjnego lub stali o podwyższonej wytrzymałości
zabezpieczonej antykorozyjnie metodą KTL (kataforezy) – 3 pkt, inne rozwiązanie – 0 pkt.
Ponadto, w ocenie Odwołującego, powyższe kryterium znacząco ograniczenia konkurencyjność i wskazuje na
rozwiązania jednego producenta– IVECO, reprezentowanego przez ABP Bus & Coach sp. z o.o. sp.k., którego autobusy
są zabezpieczone antykorozyjnie właśnie metodą kataforezy. Na dowód złożono kartę katalogową IVECO.
Odwołujący wskazał na konieczność zmiany kryterium oceny ofert T1 w sposób, który będzie prowadził do
jednakowego traktowania wykonawców oferujących rozwiązania
w zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego o tożsamym (a nawet wyższym od wskazanego) stopniu skuteczności i
wytrzymałości.
Kryterium T2 „Jednolitość rozwiązań technicznych” – 5 punktów
Zamawiający przyznaje 5 pkt za zaoferowanie baterii wyprodukowanych przez ten sam podmiot, który jest
producentem pojazdu (Zamawiający uznaje również podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej). Za zaoferowanie
innego rozwiązania, tj. w przypadku, gdy producent pojazdu nie jest producentem baterii lub należą do różnych grup
kapitałowych - Zamawiający przyznaje 0 pkt.
W ocenie Odwołującego, powyższe kryterium znacząco ograniczenia konkurencyjność i wskazuje na
rozwiązania jednego producenta IVECO, którego międzymiastowy autobus elektryczny – CROSSWAY Low Entry ELEC
jest wyposażony baterią litową NMC, wyprodukowaną przez firmę FPT Industrial. Firma FPT Industrial, jak sama podaje
na swojej stronie internetowej, jest częścią grupy Iveco Group N.V.
Nie istnieje merytoryczne uzasadnienie dla przyznania 5 pkt za zaoferowanie baterii wyprodukowanych przez ten
sam podmiot, który produkuje autobus (lub podmiot z tej samej grupy kapitałowej) i jednocześnie przyznania 0 punktów
za inne rozwiązania.
Marka zamontowanej baterii nie ma wpływu na walory eksploatacyjne i ekonomiczne oferowanych pojazdów, które
notabene Zamawiający poddaje ocenie w ramach innego kryterium pozacenowego, a mianowicie kryterium T3
„Pojemność baterii” oraz T4 „Zużycie energii”. Kwestia podmiotu będącego producentem baterii pozostaje irrelewantna
dla Zamawiającego nawet w kontekście ewentualnych roszczeń gwarancyjnych Zamawiającego, albowiem zgodnie z
poz. 39 tabeli s. 3-16 OPZ, każdy z Wykonawców zobowiązany jest do zapewnienia: (i) gwarancji na cały autobus wraz z
wyposażeniem – przez okres minimum 2 lat oraz (ii) gwarancji na akumulatory lub superkondensatory lub inne
urządzenia służące do magazynowania energii silnika trakcyjnego – wynoszącej minimum 72 miesiące.
Zgodnie z art. 240 ust. 2 Pzp kryteria oceny ofert oraz ich opis powinny umożliwiać zamawiającemu weryfikację i
porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w
ofertach. W świetle faktu, iż marka (producent) zamontowanej w pojeździe baterii nie ma żadnego wpływu na jego walory
eksploatacyjne i ekonomiczne, należy uznać, że kryterium T2 w żaden sposób nie odnosi się do poziomu oferowanego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Kryterium T4 „Zużycie energii” – 5 punktów
Zamawiający przyznaje 5 pkt. za zaoferowanie średniego zużycia energii na przejechanie 1 km oferowanym
autobusem według testu opartego na warunkach ESORT-2,
w taki sposób, że za zaoferowanie średniego zużycia energii poniżej 0,81 kWh/km Zamawiający przyznaje 5 pkt, a za
jakiekolwiek zużycie energii powyżej lub równe 0,81 kWh/km, ale mniejsze niż 1,0 kWh/km, Zamawiający przyznaje 0 pkt.
Sposób punktacji zaproponowany przez Zamawiającego jest nietypowym rozwiązaniem. Z doświadczenia
Odwołującego wynika, że z reguły, w zamówieniach publicznych na dostawę autobusów elektrycznych, Zamawiający
oceniają zużycie energii elektrycznej na zasadzie proporcji, tzn. dzieląc najniższe zużycie energii elektrycznej spośród
wszystkich zaoferowanych autobusów przez zużycie energii elektrycznej przez zaoferowany autobus oraz mnożąc to
następnie przez ilość możliwych punktów do uzyskania, co można przedstawić następującym wzorem:
E = najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów / zużycie energii
elektrycznej przez dany autobus x ilość możliwych punktów do uzyskania
Takie rozwiązanie jest w ocenie Odwołującego najbardziej sprawiedliwe i korzystne dla Zamawiającego, gdyż
promuje najniższe zaoferowane zużycie energii, a nie tylko zużycie energii poniżej 0,81 kWh/km. Obecnie
zaproponowany przez Zamawiającego kryterium oceny oferty promuje jedynie oferty poniżej tego progu, bez
różnicowania czy pojazd będzie zużywał faktycznie np. 0,75 czy 0,76 kWh/km, co jest istotnym parametrem autobusu.
Wśród postępowań, w których Zamawiający punktowali zużycie energii z użyciem proporcji i porównania do
pozostałych złożonych ofert, można wskazać:
1.2023 r., Gmina Miasto Włocławek – 6x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie energii
elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego;
2.2024 r., Urząd Miasta Kędzierzyn – Koźle, 2 x autobus elektryczny zeroemisyjny MAXI, Zamawiający punktował
zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii
elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej;
3.2023 r. , Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. w Warszawie, 30 x autobusów elektrycznych klasy MAXI,
Zamawiający punktował zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego
zaoferowanego zużycia energii elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej;
4.2023 r., Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, 12x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował
zużycie energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego w pkt. 4.3. powyżej;
5.2022 r., Miejski Zakład Komunikacji sp. z o.o. w Słupsku, 6x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował
zużycie energii elektrycznej na podstawie zależności proporcjonalnej najkorzystniejszego zaoferowanego zużycia energii
elektrycznej do badanego zużycia energii elektrycznej;
6.2023 r, Kaliskie Linie Autobusowe sp. z o.o., 5 x autobus elektryczny MAXI, Zamawiający punktował zużycie
energii elektrycznej na podstawie wzoru wskazanego.
Odwołujący zaproponował zmianę kryterium oceny ofert T4, gdyż jest to rozwiązanie korzystniejsze dla
Zamawiającego, zgodne z zasadami sztuki technicznej oraz jest rozwiązaniem powszechnie stosowanym przez
zamawiających w innych postępowaniach na dostawę pojazdów elektrycznych.
ZARZUT NR 3: naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP
Zgodnie z art. 99 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ
na sporządzenie oferty.
Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że prawidłowo sporządzony
opis przedmiotu zamówienia to taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych
interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia, a także że wszystkie elementy istotne dla wykonania
zamówienia będą w nim uwzględnione i jednoznacznie określone (wyrok z dnia 1 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 66/22, wyrok z dnia 8 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2944/21).
Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwalać każdemu potencjalnemu wykonawcy, zamierzającemu złożyć
ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie tylko na precyzyjne zidentyfikowanie jego zakresu, ale
również na określenie potencjalnych ryzyk wiążących się z realizacją zamówienia oraz odpowiednie ujęcie ich w swojej
cenie ofertowej.
Zgodnie z art. 99 ust. 4 PZP przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Z orzecznictwa wynika, że zamawiający ma prawo żądać wykonania usług, dostaw czy robót budowlanych
spełniających stawiane przez niego wymagania, posiadające określone cechy lub funkcjonalność. Jednakże powinien on
zapewnić możliwość udziału w postępowaniu jak najszerszemu kręgowi wykonawców, którzy te wymagania mogą
spełnić, unikając wprowadzania do opisu przedmiotu zamówienia postanowień, które tę konkurencję mogłyby znacząco
utrudniać lub całkowicie wykluczać (tak wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie
z 27.06.2012 r., sygn. akt XII Ga 152/12).
Odwołujący podniósł, że OPZ sporządzony przez Zamawiającego nie spełnia powyższych wymagań w zakresie,
w jakim dotyczy on:
-poz. 7 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. liczby miejsc do przewozu pasażerów;
-poz. 21 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. okien, oraz
-poz. 32 tabeli zamieszczonej na s. 3-16 OPZ, dot. systemów bezpieczeństwa
-poz. 25 tabeli zamieszczonej na stronie 3-16 OPZ dot. klimatyzacji i wentylacji
Poz. 7 Tabeli (s. 3-16 OPZ) – Liczba miejsc do przewozu pasażerów
W poz. 7 tabeli. „Liczba miejsc do przewozu pasażerów”, Zamawiający wymaga, aby pojazd był wyposażony w
co najmniej 50 miejsc, w tym minimum 42 miejsca siedzące
(bez fotela kierowcy), w tym m.in. 10 miejsc dostępnych bezpośrednio z niskiej podłogi i jedno miejsce do przewozu
pasażera poruszającego się na wózku inwalidzkim.
Tak ukształtowane kryterium liczby miejsc w pojeździe znacząco ogranicza konkurencyjność postępowania i w
ocenie Odwołującego, wskazuje na rozwiązania jednego producenta – IVECO, którego pojazd elektryczny
międzymiastowy 12 metrowy posiada dokładnie 42 miejsca pasażerskie. Jako dowód: Karta katalogowa Iveco Bus
Na rynku funkcjonują pojazdy międzymiastowe o różnych konfiguracjach liczby siedzeń pasażerskich. Pojazdy
oferowane przez producenta MAN, gdzie oferuje się pojazdy z 41 fotelami pasażerskimi.
Tak zero-jedynkowe wymaganie Zamawiającego dotyczące liczby miejsc wyklucza innych producentów, których
pojazdy wyposażone są w mniejszą liczbę miejsc siedzących niż 42, m.in. takich producentów autobusów elektrycznych
jak Odwołujący czy MAN. Wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia powinny umożliwić uczestniczenie jak
najszerszemu kręgowi wykonawców w postępowaniu i nie powinny zawierać postanowień, które mogłyby znacząco
utrudniać lub całkowicie wykluczać konkurencyjność postępowania.
Poz. 21 Tabeli (s. 3-16 OPZ) - Okna
W poz. 21 „Okna” Zamawiający wymaga m.in. aby pojazdy były wyposażone w okna boczne przyciemnianie z
szybą podwójną, oraz, aby co najmniej 50% okien bocznych była wyposażona w część uchylną, zapewniającą naturalną
wentylację wnętrza pojazdu.
W ocenie Odwołującego, korzystniejszym dla Zamawiającego rozwiązaniem jest zastosowanie szyb
pojedynczych. Obecnie stosowane szyby pojedyncze wraz z odpowiednim stopniem przyciemnienia gwarantują
odpowiednie właściwości termiczne i komfort wewnątrz pojazdu. Jednocześnie, zastosowanie szyb pojedynczych
znacząco obniża masę pojazdu. Szyby podwójne mogą powodować również szereg problemów serwisowych,
m.in. rozszczelnianie się okien po kilku latach eksploatacji. Jako dowód Odwołujący złożył materiał fotograficzny - zdjęcia
rozszczelnionych okien.
Szyby podwójne są też droższe od szyb pojedynczych, bez znaczącego uzasadnienia dla stosowania takiego
rozwiązania, co przekłada się na wyższą całkowitą cenę pojazdu. Stosowanie szyb pojedynczych w pojazdach jest
rozwiązaniem stosowanym przez innych niż Odwołujący producentów pojazdów elektrycznych międzymiastowych, m.in.
Mercedes-Benz w modelu Intouro, strona 8 - Karta katalogowa pojazdu Mercedes-Benz Intouro.
Poz. 32 Tabeli (s. 3-16 OPZ) – System bezpieczeństwa oraz poz. 25 – Klimatyzacja
i wentylacja
W poz. 32 „System bezpieczeństwa”, Zamawiający wymaga m.in. aby pojazdy były wyposażone w „dwa otwierane
elektrycznie szklane lub z tworzywa sztucznego szyberdachy, pełniące także funkcje wyjść bezpieczeństwa”.
Zamawiający wymaga ponadto, żeby magazyn energii w autobusie był zabezpieczony przez przypadkami
niewłaściwej eksploatacji skutkującej utratą gwarancji, a także tak konstrukcyjnie zabudowany i zabezpieczony, aby
zminimalizować ryzyko jego uszkodzenia
w przypadku wystąpienia kolizji drogowej.
Odwołujący planuje zaoferować pojazd z magazynami energii umiejscowionymi na dachu pojazdu. Taki sposób
umiejscowienia magazynów energii gwarantuje zabezpieczenie baterii przed przypadkami niewłaściwej eksploatacji (np.
przez osoby nieupoważnione, przechodniów, pasażerów) oraz znacząco minimalizuje ryzyko uszkodzenia baterii.
Należy jednak zaznaczyć, że wymaganie Zamawiającego do umieszczenia szyberdachu na dachu pojazdu stoi w
sprzeczności z wymogiem zapobiegania przypadkom niewłaściwej eksploatacji baterii, gdyż pozwala to osobom trzecim
(pasażerom) na dostanie się na dach pojazdu właśnie przez szyberdach.
W Regulaminie nr 107 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ),
określającym jednolite przepisy dotyczące homologacji pojazdów kategorii M2 i M3 w zakresie ich budowy ogólnej (dalej
Regulamin) wprost wskazano,
w Załączniku nr 3 pkt. 7.6.1.12 Regulaminu, że nie można montować luków w miejscach, gdzie zainstalowano
komponenty techniczne, które stwarzają potencjalne zagrożenie dla pasażerów korzystających z luków ratunkowych (np.
systemy wysokonapięciowe, systemu zawierające niebezpieczne ciecze lub gazy itp.).
Poz. 25 Tabeli s. 3-16 OPZ „Klimatyzacja i wentylacja”
Z kolei w poz. 25 tabeli Zamawiający wymaga m.in. „wentylacji naturalnej przestrzeni pasażerskiej, realizowanej
przez okna uchylane i wywietrzniki dachowe”. Wywietrznikami dachowymi są właśnie szyberdachy.
Stosowanie szyberdachów nie ma uzasadnienia dla komfortu pasażerów. Nowoczesne autobusy
międzymiastowe są wyposażone w odpowiednie systemy klimatyzacji, które zapewniają odpowiednią temperaturę i
komfort jazdy dla pasażerów pojazdu.
W obecnie produkowanych pojazdach odchodzi się od umieszczania wywietrzników dachowych w pojazdach, które
raczej były umieszczane w autobusach produkowanych kilkanaście lat temu, gdy otwierany szyberdach był jednym z
głównych sposobów regulowania temperatury w pojeździe.
Odwołujący zapropnował zmianę specyfikacji technicznej pojazdu, gdyż jest to bezpieczniejsze rozwiązanie dla
Zamawiającego oraz pasażerów pojazdu, będące zgodne
z normami określonymi w przywołanym Regulaminie.
ZARZUT NR 4: naruszenie art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 PZP
w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP
Zgodnie z pkt 8.1.4 SW Z Zamawiający wymaga od wykonawców legitymowania się doświadczeniem w postaci
wykonania co najmniej jednej dostawy co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z
napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni
poprzecznych pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonanej w ramach jednego
kontraktu.
Odwołujący zakwestionował powyższy warunek w zakresie dotyczącym liczby dostarczonych autobusów (6
sztuk) oraz w odniesieniu do wymagania związanego z tym, by dostawa ta została wykonana w ramach jednego
kontraktu. Takie ukształtowanie warunku udziału jest nadmierne i nieproporcjonalne, a w konsekwencji prowadzi do
nieuzasadnionego wyeliminowania wykonawców, którzy są w stanie faktycznie wykonać przedmiotowe zamówienie.
Określenie warunków powinno być dokonane w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze
więc punktem odniesienia dla ustalenia prawidłowej konkretyzacji warunku jest przedmiot zamówienia. Nie będzie
dozwolone takie sformułowanie warunku, które abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób
niedozwolony dostęp do zamówienia, przy czym przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko –
jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc powiązać warunki ze sposobem spełnienia
świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi,
jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia .
W odniesieniu do warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy ustawodawca
ponadto postawił w art. 116 ust. 1 PZP, by warunki te, dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiały realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przy opisywaniu warunków udziału w
postępowaniu należy dążyć do równowagi pomiędzy zapewnieniem gwarancji należytego wykonania zamówienia a
dopuszczeniem do postępowania wykonawców, którzy będą zdolni do jego wykonania. Możliwe jest bowiem takie
opisanie warunków, by udział w postępowaniu wzięli tylko wykonawcy z doświadczeniem na bardzo wysokim poziomie,
dający ponad wszelką wątpliwość rękojmię należytego wykonania zamówienia. Możliwe jest jednak również opisanie
warunków w taki sposób, by zapewnić dostęp do zamówienia także innym wykonawcom, być może z innym zakresem
doświadczenia, jednak bez uszczerbku dla rękojmi należytego wykonania zamówienia
(w wyroku z dnia 08.02.2023 r., sygn. akt: KIO 224/23).
Zamawiający poprzez kształtowanie warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany jest zapewnić zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący uważa, że zastosowanie pojazdów z napędem elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym w
przejazdach międzymiastowych (autobusy klasy II) jest rozwiązaniem nowym, dotychczas właściwie niestosowanym na
rynku polskim, a to oznacza, że krąg podmiotów mogących legitymować się doświadczeniem w wykonaniu dostawy 6
sztuk fabrycznie nowych autobusów spełniających wymagania Zamawiającego w ramach jednego kontraktu jest
niezwykle wąski.
W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (tj. w okresie od 24 lipca 2019 r.) tego rodzaju
pojazdy, tj. autobusy klasy II przeprowadzono zaledwie kilka postepowań, przy czym Odwołujący zaznaczył, że autobusy
zamówione w ramach tych postępowań nie spełniały wszystkich wymogów określonych w pkt 8.1.4 SW Z. Odwołujący
wskazał przykłady mające jedynie na celu przedstawienia skali oraz wolumenu zamawianych autobusów w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składanie ofert:
1.Postępowanie na dostawę 3 autobusów klasy I maxi oraz 1 autobusu klasy II maxi ze sprzętem i oprogramowaniem
diagnostycznym, prowadzone przez Gminę Miasto Nowy Targ (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 30.10.2019 r.);
sztuka
2.Postępowanie pn. „Zwiększenie udziału przyjaznego środowisku i dostosowanego do niepełnosprawnych transportu
publicznego w obsłudze mieszkańców powiatu słupskiego poprzez zakup nowoczesnego energooszczędnego taboru
autobusowego”, (ogłoszenie
o zamówieniu z dnia 23.12.2020 r.);
6 sztuk
3.Postępowanie pn. „Zakup 5 szt. autobusów na potrzeby publicznej komunikacji Strzegom”, (ogłoszenie o zamówieniu z
dn. 23.02.2021 r.); 4 sztuki, (po 2 sztuki w 2 częściach)
4.Postępowanie na zakup autobusów na potrzeby publicznej komunikacji gminy Strzegom,
1 sztuka
5.Postępowanie na zakup i dostawę 4 sztuk fabrycznie nowych autobusów niskoemisyjnych”, prowadzone przez Powiat
Człuchowski; (ogłoszenie o zamówieniu
z dn. 29.07.2022 r.);
4 sztuki
6.Postępowanie na dostawę 7 sztuk fabrycznie nowych autobusów hybrydowych, , prowadzone przez Koleje Małopolskie
Sp. z o.o., (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 22.12.2022 r.);
7 sztuk
7.Postępowanie pn. „Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych klasy II
z napędem hybrydowym pn. Poprawa ekologiczności regionalnego transportu drogowego przez zakup taboru
autobusowego zasilanego gazem ziemnym”, prowadzone przez Związek Powiatowo Gminny „Wielkopolski Transport
Regionalny; (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 06.03.2023 r.);
20 sztuk
Wybór oferty najkorzystniejszej w
dn. 12.05.2023 r., termin wykonania zamówienia do dn. 31.08.2024 r.
8.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów między miastowych kategorii M3 klasy II z napędem
hybrydowym pn: „Ograniczenie wykluczenia transportowego poprzez zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego z
napędem hybrydowym do obsługi istniejących oraz nowoutworzonych przez Powiat Bytowski pozamiejskich linii
autobusowych”, prowadzone przez Powiat Bytowski, (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 16.05.2023 r.); 10 sztuk, wybór
oferty najkorzystniejszej w dn. 22.05.2024 r;
9.Postępowanie pn. „Dostawa 15 sztuk takich samych, fabrycznie nowych, niezarejestrowanych niskoemisyjnych
autobusów międzymiastowych klasy II z napędem hybrydowym”, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej w Poznaniu S.A. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 23.05.2024 r.); 15 sztuk, postępowanie w toku;
10.Postępowanie pn. Zakup i dostawa nowych autobusów niskoemisyjnych, prowadzone przez Powiat Człuchowski,
(ogłoszenie o zamówieniu z dn. 07.06.2024 r.), 5 sztuk postępowanie w toku;
11.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem
hybrydowym pn: „Ograniczenie wykluczenia transportowego poprzez zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego z
napędem hybrydowym do obsługi istniejących oraz nowoutworzonych przez Powiat Bytowski pozamiejskich linii
autobusowych” – etap II, prowadzone przez Powiat Bytowski, (ogłoszenie o
zamówieniu z dn. 10.06.2024 r.), 7
sztuk, postępowanie w toku;
12.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem
hybrydowym do Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej
w Koninie”, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Koninie, (ogłoszenie o zamówieniu z dn.
12.06.2024 r.),13 sztuk, postępowanie w toku;
13.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych
z napędem hybrydowym dla Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Słupsku w celu poprawy funkcjonowania
Transportu Zbiorowego na terenie Powiatu Słupskiego, prowadzone przez Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej
w Słupsku S.A, 10 sztuk, postępowanie w toku;
14.Postępowanie pn. Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych
z napędem hybrydowym dla Nord Express sp. z o. o. w Słupsku w celu poprawy funkcjonowania Transportu Zbiorowego
na terenie Powiatu Słupskiego, prowadzone przez NORD EXPRESS Sp. z o.o., ogłoszenie o zamówieniu z dn.
13.06.2024 r., 5 sztuk, postępowanie w toku;
15.Postępowanie pn. Zakup i dostawa 3 fabrycznie nowych, niskoemisyjnych autobusów kategorii M3 klasy II z napędem
hybrydowym (MHEV) dla obsługi publicznego transportu zbiorowego przez JLA Sp. z o.o., prowadzone przez Jarocińskie
Linie Autobusowe sp. z o.o. (ogłoszenie o zamówieniu z dn. 14.06.2024 r.), 3 sztuki, postępowanie w toku;
16.Postępowanie pn. Zakup i dostawa niskoemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie
Zielonogórskiego Związku PowiatowoGminnego, prowadzone przez Zielonogórska Komunikacja Powiatowa Spółka z o.o.
(ogłoszenie o zamówieniu z dn. 19.06.2024 r.); 20 sztuk, postępowanie w toku.
Z zestawienia wynika, że w ostatnich 5 latach były prowadzone zaledwie
2 postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę autobusów w liczbie, która odpowiadałaby wymaganiom stawianym
przez Zamawiającego (poz. 2 i poz. 6 zestawienia). Oznacza to, że potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem i
dysponujący zasobami umożliwiającymi jego należyte wykonanie nie mieli realnej szansy na nabycie doświadczenia,
którego wymaga Zamawiający. Już tylko ta okoliczność świadczy, że wymagania stawiane przez Zamawiającego w
sposób znaczący ograniczają konkurencję, jeżeli w ogóle nie eliminują potencjalnych wykonawców z udziału w
postępowaniu.
Większość postępowań o podobnym wolumenie dostaw jak wymagany prowadzonych w okresie referencyjnym
przez zamawiających publicznych dotyczyła jednak dostaw autobusów klasy I, tj. pojazdów z miejscami siedzącymi oraz
obszarami stojącymi umożliwiającymi przewóz pasażerów na trasach o dużej liczbie przystanków (autobusy miejskie). Z
punktu widzenia samej dostawy nie ma znaczenia, czy wykonawca dostarczył pojazd klasy I czy pojazd klasy II,
albowiem zasoby (potencjał osobowy, potencjał techniczny) jakie musi on zaangażować w wyprodukowanie takiego
pojazdu są właściwie tożsame.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wskazał, że w postępowaniach
o przedmiocie podobnym, zamawiający stawiali wykonawcom znacznie mniej rygorystyczne wymagania, np.:
postępowanie pn.: Dostawa niskoemisyjnych autobusów międzymiastowych kategorii M3 klasy II z napędem
hybrydowym do Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Koninie” – dostawa 13 sztuk autobusów; postępowanie
pn. Zakup i dostawa niskoemisyjnych autobusów do obsługi linii pozamiejskich na terenie Zielonogórskiego Związku
Powiatowo-Gminnego, prowadzone przez Zielonogórska Komunikacja Powiatowa Spółka z o.o., obejmująca dostawę 20
sztuk autobusów (poz. 16 zestawienia), w którym to postępowaniu warunek udziału w zakresie zdolności zawodowej
obejmuje: (…) wykonanie (…) co najmniej trzech dostaw (jedna dostawa rozumiana jako jeden kontrakt) minimum 5
sztuk nowych autobusów w każdej dostawie (w każdym kontrakcie) – odpowiadających swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia (…) tj. autobusów mini lub midi lub maksi (…) z silnikiem o napędzie diesla.
Zatem dla wykonania zamówienia obejmującego dostawę określonej liczby autobusów niskoemisyjnych nie ma
znaczenia, czy były to autobusy klasy II czy klasy I – w większości przypadków zamawiający wymaga, by były to jedynie
autobusy niskoemisyjne bądź
o określonej długości (mini, midi, maxi), (bądź) względnie wymaga legitymowania się wykonaniem dostawy o określonej
wartości.
Stawiany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej (pkt 8.1.4 SW Z) jest warunkiem nieodpowiadającym uwarunkowaniom rynkowym, a tym samym nadmiernym
i nieproporcjonalnym przez co prowadzącym do znaczącego zawężenia kręgu wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, o ile w ogóle nie czyniącym niemożliwym złożenie oferty przez jakiegokolwiek wykonawcę.
ZARZUT NR 5: naruszenie art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 395 § 1 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
Cywilny oraz art. 16 pkt 3 i 433 pkt 4 PZP
W § 15 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z, Zamawiający wskazał, że Zamawiający
może odstąpić od Umowy lub jej części w przypadku gdy nie otrzymał środków publicznych przyznanych mu w ramach
Krajowego Planu Odbudowy, a które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uprawnienie do odstąpienia
może zostać zrealizowane w terminie 30 dni od powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o nie przyznaniu mu
środków opisanych w zdaniu poprzedzającym.
W ocenie Wykonawcy, powyższe uprawnienie Zamawiającego jest sformułowane błędnie. Zgodnie z art. 395 § 1
zd. 1 KC, w umowie można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu
prawo odstąpienia od umowy. Skonstruowana przez Zamawiającego klauzula odstąpienia takiego terminu nie zawiera,
gdyż Zamawiający nie sprecyzował, w jakim terminie podejmie wiadomość o nie przyznaniu mu środków z Krajowego
Planu Odbudowy, wobec czego nie jest możliwe określenie początkowego terminu, od którego będzie biegł 30-dniowy
termin, wskazany w § 15 ust. 5 wzoru umowy.
Nieograniczenie tego terminu w czasie rodzi dla Odwołującego stan niepewności oraz może powodować
znaczące problemy po stronie Odwołującego, który może skierować już autobusy do produkcji, złożyć zamówienia na
części itd.
Postanowienie w obecnym kształcie jest również niezgodne z art. 433 pkt 4 PZP, zgodnie z którym projektowane
postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez
wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada
2021 r., KIO 3233/21). Tymczasem właśnie taka sytuacja ma miejsce – zarówno na etapie składania ofert, zawierania
umowy, jak i przez cały okres jej realizacji wykonawca nie ma pewności, jaki będzie ostateczny zakres świadczenia w
przypadku odstąpienia od umowy na ww. podstawie przez Zamawiającego.
Rozwiązanie to narusza też wyrażoną w art. 16 pkt 3 PZP zasadę proporcjonalności, którą należy rozumieć jako
obowiązek formułowania wymagań w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i rzeczywistych potrzeb
zamawiającego przy jednoczesnym niestawianiu nadmiernych i nieuzasadnionych, obciążeń wobec wykonawców, które
mogą im utrudniać lub uniemożliwiać ubieganie się o zamówienie publiczne lub jego realizację.
Dlatego też powiazanie prawa odstąpienia od już zawartej umowy o zamówienie publiczne z ewentualną utratą
środków przez Zamawiającego jest kwestionowane
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok z dnia 19 września 2011 r., KIO 1910/11).
Dodatkowo, działanie zamawiającego, który udziela zamówienia nie mając zabezpieczonych środków na ten cel,
może być uznane za naruszające przepisy ustawy
z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
O ile bowiem zamawiający może wszcząć i prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie
mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia (a w razie ich nieuzyskania – zastrzec możliwość
unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP), to jednak niedopuszczalne jest zaciągnięcie zobowiązania,
czyli zawarcie umowy w sytuacji nieposiadania środków finansowych na jej realizację.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Głównej Komisji orzekającej w sprawach
o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jak i regionalnych komisji orzekającej, zamawiający nie może podpisać
umowy bez zabezpieczenia wynikających z niej zobowiązań finansowych, gdyż jest to zakazane z punktu widzenia
przepisów o finansach publicznych.
Dlatego też ustawodawca przewidział w art. 257 PZP możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na brak środków, ale jednocześnie nie dopuścił sytuacji, w której taka okoliczność
mogłaby uzasadniać rozwiązanie odstąpienie od zawartej umowy o zamówienie publiczne.
Odwołujący wnosił o usunięcie § 15 ust. 5 wzoru umowy.
ŻĄDANIA
Biorąc pod uwagę opisane zarzuty, w zakresie kryteriów oceny ofert, Odwołujący wnosił o dokonanie zmian w
następujący sposób:
1)w zakresie kryterium T1 pn. „Zabezpieczenie antykorozyjne” zmianę w następujący sposób:
Zabezpieczenie antykorozyjne (max 10 pkt)
Metodologia oceny:
a)konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony antykorozyjnie poprzez zanurzenie w
kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia wykonane ze stali odpornej na korozję
(zgodnie z PN-EN 10088) = 10 pkt
b)inny sposób zabezpieczenia antykorozyjnego = 0 pkt
2)w zakresie kryterium T2 pn. „Jednolitość rozwiązań technicznych” – wykreślenie kryterium;
3)w zakresie kryterium T4 pn. „Zużycie baterii” Zużycie energii (max 5 pkt)
Metodologia oceny
E = najniższe zużycie energii elektrycznej spośród wszystkich zaoferowanych autobusów / zużycie energii
elektrycznej przez dany autobus x 5 punktów
Taki sposób ukształtowania kryterium zapewni obiektywnie uzasadnione i adekwatne porównanie złożonych ofert
w zakresie parametrów technicznych oferowanych pojazdów,
w tym w sposób odpowiadający rzeczywistym potrzebom Zamawiającego oraz wiedzy technicznej.
W literaturze przedmiotu podkreśla się, że „Swoboda przyznana zamawiającym
w zakresie wyboru kryteriów ocen ofert może być realizowana tylko przy założeniu, że wybór dokonywany przez
zamawiających nie jest arbitralny i że wybrane kryteria nie naruszają prawa. W swobodzie wyboru kryteriów oceny ofert
zamawiający są również ograniczeni tym, że wybrane przez nich kryteria powinny pozostawać w związku z przedmiotem
zamówienia. Co więcej – wybrane kryteria powinny umożliwiać wybór najkorzystniejszej oferty, czyli muszą być
odpowiednie dla ustalenia, która z ofert w odniesieniu do przedmiotu zamówienia będzie najkorzystniejsza. Kryteria oceny
ofert powinny być związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niedyskryminujące.
Wybór kryteriów oceny ofert odpowiednich dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowy
dla osiągnięcia celu porównywania ofert – wyboru najkorzystniejszej oferty.”
Odwołujący wnosił również, w zakresie OPZ (załącznik nr 1a do SW Z), o dokonanie zmian w tabeli,
zamieszczonej na s. 3-16 Opisu Przedmiotu Zamówienia w następujący sposób:
1)w zakresie pkt. 7 ”Liczba miejsc do przewozu pasażerów” w następujący sposób:
Lp.Nazwa parametru
Metodologia oceny
4.Liczba miejsc do przewozu pasażerów
Co najmniej 50, w tym minimum
39 - 41 miejsc siedzących (bez fotela kierowcy), w tym min. 10 miejsc dostępnych bezpośrednio z niskiej podłogi i
jedno miejsce do przewozu pasażera poruszającego się na wózku inwalidzkim. (wg wymagań określonych w
Regulaminie nr 107 EKG ONZ (Dz.U. UE L 255 z 29.9.2010, s.1).
2)w zakresie pkt. 21 ”Okna” zmiana na:
Lp.
Nazwa parametru
Metodologia oceny
5.Okna
•Szyba czołowa niedzielona, ogrzewana, która w górnej części stanowi świetlik przedniej elektronicznej tablicy
kierunkowej;
•Okna boczne przyciemniane z szybą pojedynczą lub szybą podwójną
•Co najmniej 50% okien bocznych musi być wyposażana w część uchylną, zapewniająca naturalną wentylację wnętrza
pojazdu (Zamawiający nie dopuszcza okien
z szybami przesuwnymi). W obliczeniach do ogólnej liczby okien nie zalicza się okien
o szerokości mniejszej niż moduł podstawowy.
•Część uchylna okien bocznych musi być wyposażona w rygiel, który umożliwi zablokowanie otwarcia okna, np. podczas
pracy klimatyzacji całopojazdowej,
•Otwierana, podgrzewana szyba w oknie bocznym kabiny kierowcy;
•Rolety szyby czołowej sterowane elektrycznie,
•Roleta okna kierowcy,
2)w zakresie pkt. 32 ”System bezpieczeństwa” zmiana na:
Lp.Nazwa parametru
Metodologia oceny
6.System bezpieczeństwa
•System wykrywania pożaru w komorze silnika, ogrzewania dodatkowego i baterii trakcyjnych.
•System automatycznego gaszenia pożaru w komorze silnika, ogrzewania dodatkowego i baterii trakcyjnych.
•Kontrolka informująca o sprawności/niesprawności systemu przeciwpożarowego umiejscowiona na desce rozdzielczej
w kabinie kierowcy
•Główny wyłącznik prądu przy akumulatorach.
3)w zakresie pkt. 25 „Klimatyzacja i wentylacja” zmiana na:
Lp.Nazwa parametru
Metodologia oceny
7.Klimatyzacja i wentylacja
•Dachowa zintegrowana, całopojazdowa, automatyczna o mocy chłodzenia minimum 25 KW, z funkcją grzania,
•Centralne rozprowadzanie nawiewów, zapewniające równomierne i skuteczne schładzanie całego wnętrza pojazdu,
•Wentylacja naturalna przestrzeni pasażerskiej realizowana poprzez okna uchylne,
•Wentylacja stanowiska kierowcy przez boczną szybę,
•Układ wentylacji wraz z systemem klimatyzacji oraz układem ogrzewania muszą przeciwdziałać roszeniu na suficie
pojazdu oraz na szybach pojazdu
Odwołujący wnosił również, w zakresie pkt. 8.1.4. SWZ, o dokonanie zmian
w następujący sposób:
8.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
- wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia:
Wymagane minimum: dla Części nr 1:
jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub
spalinowoelektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy
drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu;
lub alternatywnie
Wymagane minimum: dla Części nr 1:
kilka dostaw co najmniej 4 sztuk fabrycznie nowych autobusów międzymiastowych (klasy II) z napędem
elektrycznym lub spalinowo-elektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych
pomiędzy drzwiami pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu.
W zakresie § 15 ust. 5 wzoru umowy (załącznik nr 2a do SWZ), Odwołujący wnosił
o wykreślenie tego postanowienia z wzoru umowy.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak we wstępie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń,
a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie
zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w części zarzuty odwołania nr 3 (poz.
7,32,25 załącznika nr 1a do SW Z, OPZ - tabela strona 13-16) oraz nr 5 (postanowienia umowne – załącznik nr 2a do
SW Z), zaznaczając że dokonał już stosownych zmian w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym zakresie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, co odzwierciedla
punkt 1 sentencji orzeczenia.
W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w odwołaniu i
odpowiedzi na odwołanie wiernie przytoczono zapisy dokumentów
z postępowania, nie zachodzi potrzeba ich przywoływania ponownie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stanowiska Stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie w części podtrzymywanej przez Odwołującego, co odzwierciedla punkt 2 sentencji niniejszego
orzeczenia.
Zarzuty nr 1 i nr 2
Z jednej strony Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dopuścił rozwiązania równoważne w stosunku do
preferowanego wymagania, by konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia posiadało zabezpieczenie
antykorozyjne wykonane w procesie całopojazdowej kataforezy zanurzeniowej, z drugiej jednak strony Zamawiający
poprzez ustalenie pozacenowego kryterium oceny ofert T1 pozbawił wykonawców, który zastosują rozwiązanie
równoważne możliwości uzyskania dodatkowych punktów w tym kryterium.
Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie, że zabezpieczenie antykorozyjne należy rozumieć jako
szeroko pojętą użyteczność pojazdu związaną z bezproblemową eksploatacją i zapewnieniem wysokiej wytrzymałości w
czasie dla konstrukcji nośnej podwozia oraz szkieletu nadwozia.
Celnie zauważył na rozprawie Odwołujący, że opis kryterium nie odnosi się do wytrzymałości konstrukcji
elementów pojazdów ale do metody zabezpieczenia antykorozyjnego. Zatem uzasadnienie przedstawione przez
Zamawiającego dla wprowadzonego do SW Z kryterium nie jest de facto związane z cechą, do której to kryterium się
odnosi. Zdaniem Izby Odwołujący co najmniej uprawdopodobnił, że obie dopuszczone przez Zamawiającego metody
zabezpieczenia antykorozyjnego mają charakter równoważny. Potwierdza to ekspertyza prywatna złożona wraz z
odwołaniem. Merytorycznego stanowiska w niej wyrażonego Zamawiający skutecznie nie zakwestionował. Odwołujący
dodatkowo wskazał wiele przykładów postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, gdzie obie metody były
uważane za równoważne. Co także istotne Zamawiający uznał, że kryterium to umożliwia uzyskanie aż 10 punktów,
zatem przyjąć należy, iż ocena stosowanego rozwiązania niewątpliwie ma duży wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odnosił się cech związanych ze sposobem eksploatacji przedmiotu
zamówienia (przeznaczenie autobusów do wykorzystania na trasach międzymiastowych, większe prędkości na drogach,
stan dróg), podczas gdy kryterium odnosi się zdaniem Izby do oceny odporności elementów pojazdu na korozję.
Zamawiający nie zdołał uprawdopodobnić związku przyczynowo - skutkowego między przyjętym sposobem
zabezpieczenia antykorozyjnego a większą wytrzymałością elementów zużywanych w ramach eksploatacji przedmiotu
zamówienia, tak by uzasadnione było premiowanie jednego tylko sposobu zabezpieczenia antykorozyjnego. Dlatego też
przywołane przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie orzeczenie Izby KIO 120/11 należało uznać za nieprzydatne, ponieważ odnosiło się ono do
innego stanu faktycznego.
Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SW Z w kryterium T1 przez przyjęcie, że
„Zabezpieczenie antykorozyjne (max 10 pkt) a) konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia zabezpieczony
antykorozyjnie poprzez zanurzenie w kąpieli kataforetycznej lub konstrukcja nośna podwozia oraz szkielet nadwozia
wykonane ze stali odpornej na korozję (zgodnie z PNEN 10088)” prowadził będzie do uzyskania 10 pkt, natomiast b) inny
sposób zabezpieczenia antykorozyjnego powodował będzie uzyskanie 0 pkt.
Zamawiający w kryterium T2 zaznaczył, że Wykonawca uzyska 5 punktów, gdy zaoferuje w ramach jednolitości
rozwiązań technologicznych, tego samego producenta baterii trakcyjnych, co całego pojazdu (również w ramach grupy
kapitałowej).
Niewątpliwie, jak stanowi art. 241 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem
zamówienia. Ponadto kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego
wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
W ocenie Izby ustalone przez Zamawiającego kryterium w obecnym kształcie narusza przywołaną regulację
ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, iż oczekiwania zamawiającego
w zakresie cech wymaganych od wykonawców są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców
w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby cecha połączenia producenta baterii z
producentem pojazdu lub przynależności do tej samej grupy kapitałowej jest związana z sytuacją podmiotową
wykonawcy
w postępowaniu. Kryterium nie odnosi się do cech przedmiotowych zamówienia, nie jest zasadniczo związane z
przedmiotem zamówienia ale dotyczy struktury organizacyjnej, podmiotu, który ma dostarczyć pojazd, czy też profilu
wykonywanej działalności w ramach grupy kapitałowej.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że cecha ta nie jest związana także
z roszczeniami gwarancyjnymi, za które w świetle postanowień umownych odpowiada wykonawca. Jeżeli zaś celem
Zamawiającego jest uniknięcie problemów w okresie pogwarancyjnym, to do zabezpieczenia takiej sytuacji służą zapisy
umowy a nie kryteria oceny ofert.
Zamawiający nie wykazał żadnego merytorycznego uzasadnienia dla ustalenia kryterium w obecnym kształcie.
Zamawiający nie wykazał, że Wykonawca będąc jednocześnie producentem pojazdu i baterii lub wytworzonego w ramach
tej samej grupy kapitałowej, zapewnia lepszą integrację komponentów. W ocenie Izby umiejętność integracji
poszczególnych komponentów nie musi być powiązana z umiejętnością ich produkcji.
S ą to dwa odrębne procesy, które nie muszą być wykonywane przez ten sam podmiot, nawet w ramach grupy
kapitałowej. Kompletny i gotowy do użytkowania pojazd składa się z wielu komponentów, nie wiedzieć czemu akurat
integracja baterii a nie przykładowo układu hamulcowego czy innych podzespołów, ma dla Zamawiającego tak istotne
znaczenie.
Co więcej, umiejętność integracji komponentów pochodzących od różnych producentów
i doprowadzenie do skutecznego ich współdziałania, w ocenie Izby jest cechą świadczącą na korzyść danego
wykonawcy, bowiem w taki sposób pokazuje On, że jest w stanie umiejętnie połączyć różne produkcyjnie elementy
celem uzyskania efektywnego rozwiązania dla całego pojazdu. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, że
zastosowanie rozwiązania prowadzi do lepszej kompatybilności elektrycznej i mechanicznej.
Stanowisko Zamawiającego o lepszym procesie produkcji pojazdu i baterii, efektywności i optymalizacji zużycia
energii, wydajności i bezpieczeństwie pojazdu, kontroli technologicznej, zwiększeniu zasięgu i trwałości baterii
wynikające z odpowiedzi na odwołanie to jedynie dywagacje Zamawiającego, nie poparte jakimikolwiek dowodami o
charakterze merytorycznym.
Z tych powodów Izba nakazała wykreślenie kryteriów z postanowień SWZ.
W przypadku kryterium T4 Zamawiający wprowadził zasadę oceny, że za zaoferowanie średniego zużycia energii
na przejechanie 1 km oferowanym autobusem według testu opartego na warunkach ESORT-2, poniżej 0,81 kWh/km
Zamawiający przyznaje 5 pkt, a za jakiekolwiek zużycie energii powyżej lub równe 0,81 kWh/km, ale mniejsze niż 1,0
kWh/km, Zamawiający przyznaje 0 pkt. Co do zasady Odwołujący nie kwestionuje istotności wprowadzonego kryterium i
zgadza się, iż jego wprowadzenie prowadzi do wyboru rozwiązania optymalnego dla przedmiotu zamówienia.
Odwołujący kwestionuje wprowadzony opis sposobu oceny danego kryterium, który również w ocenie Izby nie
prowadzi do wyboru rozwiązania optymalnego i zaburza uczciwą konkurencję.
Zrozumiałym dla Izby jest stanowisko Zamawiającego, że zależy mu na uzyskaniu rozwiązania ze znacznym
obniżeniem średniego zużycia energii w stosunku wskazanego progu minimalnego. Jednakże ukształtowanie sposobu
przyznawania punktów tylko przez podział 0:1, czyli albo 5 punktów albo 0 punktów, jest krzywdzące dla wykonawców,
zwłaszcza, że Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, dlaczego przyjął taką a nie inną wartość progu minimalnego.
Sam też Zamawiający w odpowiedzi zaznacza, że różnice w poziomie zużycia energii mogą przyjąć minimalny poziom
dla oferowanych wartości. Z drugiej strony Zamawiający arbitralnie wybiera określoną wartość jako próg minimalny, nie
popierając takiego wyboru argumentami merytorycznymi.
Wybór wzoru jako sposobu oceny ofert należy do Zamawiającego i nie ma On obowiązku stosować wzoru
zaproponowanego przez Odwołującego. Jednakże w ocenie Izby przy przyjęciu oceny stopniowanej, jak założono w
SW Z, Zamawiający winien rozbudować sposób oceny kryterium przez wprowadzenie gradacji punktacji przez
zwiększenie liczby przedziałów zużycia energii, by możliwe było uzyskanie jakichkolwiek punktów w kryterium. Przykłady
takiej gradacji przedziałów wskazał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, gdzie przywołał postępowanie
prowadzone przez Gminę Miejską Świdnik. Tam zamawiający przewidział możliwość uzyskania 5, 2 lub 0 punktów. Takie
rozwiązanie w rzeczywistości premiuje oferowanie najniższego poziomu zużycia, nie zamykając drogi do uzyskania
punktów wykonawcom, którzy to zużycie oferują na niewiele wyższym poziomie.
Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów SW Zw kryterium T4 przez wprowadzenie
rozbudowanej gradacji przedziałów dla parametru zużycia energii.
Zarzut nr 3
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia w punkcie 21 załącznika nr 1a do SW Z przewidział wymóg
zastosowania szyb podwójnych.
W odpowiedzi na odwołanie niewątpliwie przedstawiono uzasadnioną argumentację przemawiającą w części na
korzyść opisanego wymogu. Tym niemniej, skoro Zamawiający za cel nadrzędny stawia wydajność energetyczną
pojazdu, to wymóg ten znajduje się w opozycji do zakładanego celu. Jak wynika z odwołania, podwójne szyby są
elementem, który znacząco wpływa na masę pojazdu i cenę pojazdu, co przekłada się na obniżenie wydajności
energetycznej. Choć Zamawiający wskazuje, że jest to rozwiązanie stosowane przez większość znaczących
producentów autobusów międzymiastowych, to zapomina, iż wymóg ten należy zestawić z całokształtem innych
elementów tworzących opis przedmiotu zamówienia. Wówczas podawane przez Zamawiającego przykłady działają na
jego niekorzyść, bowiem opisany parametr w zestawieniu z innymi cechami charakteryzuje jeden lub niewiele produktów.
Z tych względów Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie wymogu zastosowania szyb podwójnych.
Reasumując tę część wywodów Izby, za ograniczenie konkurencji należy uznać sytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą SW Z ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i
specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła
realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Owszem opis przedmiotu zamówienia,
czy ustalone kryteria oceny ofert nie zawsze muszą umożliwiać złożenie oferty każdemu wykonawcy z danego
segmentu rynku. Jednakże ograniczenie prowadzące do sytuacji,
gdzie tylko jeden wykonawca może realnie uzyskać przewagę w ramach ustalonych kryteriów nie prowadzi do wyboru
oferty z najkorzystniejszym rozwiązaniem a prowadzi raczej
do zamknięcia danego rynku. Opis przedmiotu zamówienia ma odpowiadać uzasadnionym potrzebom zamawiającego, a
ustalone kryteria mają prowadzić do wyboru rozwiązania optymalnego. Stworzenie korzystniejszych warunków tylko dla
jednego wykonawcy,
bez ich merytorycznego uzasadnienia, stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp,
w tym zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4
Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wskazany w art. 112 ustawy
Pzp „minimalny poziom zdolności” odczytywać należy w kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym
proporcjonalność ta nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości zamówienia, lecz określenie takiego poziomu wymogu,
który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, wyznacza jednocześnie poziom, którego
spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego
zadania.
Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania treści warunków udziału jest
zatem ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten
generuje oczywisty wniosek, iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to
korzysta z ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego
i nadmiernego wpływu na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem drugim
obowiązkiem zamawiającego jest troska o zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki
udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji
w przetargu. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu,
doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się
o udzielenie zamówienia, przy czym to ograniczenie, zgodnie z art. 116 ustawy Pzp, umożliwiać ma realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w przypadku warunku odnoszącego się do zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawcy.
Zamawiający nie zaprzeczał, że zamawiane rozwiązanie jest nowe, dotychczas nie spotykane na rynku polskim,
z uwagi na znaczące koszty związane z jego stosowaniem i brak możliwości pozyskania dofinansowania zewnętrznego
na tego rodzaju rozwiązania.
O ile sama ilość autobusów wymieniona w warunku nie budzi zastrzeżeń (6 sztuk autobusów w stosunku do 13
sztuk kupowanych), o tyle już zawężenie dostaw referencyjnych do dostarczenia autobusu w klasie II stanowi w ocenie
Izby zaburzenie zasady proporcjonalności.
Choć Zamawiający twierdzi, że rozszerzył możliwość spełnienia warunku, ponieważ dopuścił na potwierdzenie
spełniania warunku, doświadczenie wynikające z realizacji dostaw autobusów nie tylko elektrycznych, ale również
elektryczno-spalinowych, to zapomina jednak, że oprócz potwierdzenia dostaw z odpowiednim napędem, konieczne jest
także potwierdzenie innych cech wynikających z opisu warunku udziału w postępowaniu. Natomiast z zestawienia
przedstawionego w odwołaniu wynika, że postępowania na dostawę autobusów klasy II na przestrzeni ostatnich lat
charakteryzowały się znacząco mniejszą liczbą autobusów lub dostawy nie zostały jeszcze zakończone albo
postępowania w celu wyłonienia wykonawcy są w toku. Zatem obiektywnie nie występuje żaden podmiot, poza
wymienionym w odwołaniu, który wymagany przez Zamawiającego poziom doświadczenia zawodowego w ujęciu
wszystkich wymaganych cech spełnia.
Prawdą jest, że istnieją różnice w wyposażeniu autobusów miejskich
i międzymiastowych, inna jest specyfika wykonywania samych przewozów międzymiastowych, to jednak nie wykazano,
że istnieje istotna różnica przy ich produkcji, samo zaś wyposażenie można dostosować do potrzeb i wymagań danego
zamawiającego.
Z treści artykułu prasowego przywołanego w odpowiedzi na odwołanie wynika, iż „Obecnie podział między autobusami
miejskimi a podmiejskimi nie jest tak wyraźny. Można zaobserwować występowanie autobusów miejskich na liniach
typowo podmiejskich, a także odwrotnie – autobusy podmiejskie na liniach miejskich. W krajach zachodnich przeważnie
do komunikacji podmiejskiej używa się niskopodłogowych autobusów, które stanowią formę przejściową między
autobusem miejskim a podmiejskim”. Przeczy to więc twierdzeniom Zamawiającego, iż to przede wszystkim klasa
pojazdu stanowi o proporcjonalności warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia i tylko posiadanie doświadczenia w
dostawie autobusów klasy II pozwoli Zamawiającemu na wybór wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie dostaw.
Z tych powodów Izba nakazała Zamawiającemu zmianę zapisów punktu 8. 1. 4 SWZ w następujący sposób:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, dostawy w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku doświadczenia
odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia:
Wymagane minimum dla Części nr 1:
jedna dostawa co najmniej 6 sztuk fabrycznie nowych autobusów z napędem elektrycznym lub spalinowoelektrycznym, niskopodłogowych lub które posiadają niską podłogę bez stopni poprzecznych pomiędzy drzwiami
pierwszymi i drugimi oraz bezstopniowe wejście, wykonana w ramach jednego kontraktu”.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574
oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym
zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Przewodnicząca:
………………………………..