Sygn. akt KIO 2264/22
WYROK
z dnia 16 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Michał Pawłowski
Członkowie: Ewa Sikorska
Magdalena Rams
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P.
z siedzibą w Świdniku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Biała
Podlaska
orzeka:
1. Oddala odwołanie w całości.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - wykonawcę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P.
z siedzibą w Świdniku i:
2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
- wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN
SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku tytułem wpisu od odwołania.
2.2. Zasądza od Odwołującego - wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą GARDEN SERVICE J. P. na rzecz Zamawiającego - Gminy Biała
Podlaska kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ................................................
Członkowie:
Sygn. akt KIO 2264/22
Uzasadnienie
Gmina Biała Podlaska, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.),
zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Dowożenie uczniów i dzieci do szkół i placówek oświatowych na podstawie biletów
miesięcznych w roku szkolnym 2022 / 2023”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 27 lipca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00279884/01.
W dniu 29 sierpnia 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca
prowadzący działalność pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku, zwany dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych
w przedmiotowym postępowaniu, tj. od czynności wyboru jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MARIO
PRESTO M. B. z siedzibą w Sapiehowie (dalej jako „wykonawca MARIO PRESTO”) oraz
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu wykluczenia Odwołującego
z postępowania wskutek nieuwzględnienia wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie
przynależności do tej samej grupy kapitałowej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy
nie podlega on wykluczeniu z postępowania, gdyż nie została wypełniona przesłanka
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w szczególności nie
wskazano na czym miałoby polegać zakłócenie konkurencji,
2) art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami
ustawy PZP, w szczególności poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w przypadku, gdy nie
zaistniały warunki do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów wskazanych w treści swojego odwołania na okoliczności szczegółowo opisane w jego
uzasadnieniu, a także zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych.
Na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 września 2022 r. Odwołujący dokonał modyfikacji
wniosków odwołania w ten sposób, że w pkt 3 odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że
spośród trzech ofert złożonych w postępowaniu jego oferta była najkorzystniejsza cenowo.
Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 449 962 zł 80 gr (słownie: czterysta
czterdzieści dziewięć tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt groszy),
natomiast oferta Odwołującego była jedyną ofertą, która mieściła się w kwocie przeznaczonej na
realizację zamówienia. Odwołujący uważa, że jego oferta została bezpodstawnie odrzucona,
albowiem pomimo złożonych wyczerpujących pisemnych wyjaśnień w dniu 16 sierpnia 2022 r.
Zamawiający błędnie uznał że Odwołujący należy do tej samy grupy kapitałowej co wykonawca
METROFLIX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdniku (dalej jako
„wykonawca METROFLIX” lub „spółka METROFLIX”). Odwołujący podniósł, że Zamawiający
uznając, że zarówno on jak i wykonawca METROFLIX należą do tej samej grupy kapitałowej,
nie wskazał, na czym miałoby polegać przejęcie kontroli oraz który podmiot w stosunku do
drugiego byłby podmiotem kontrolowanym, a w szczególności nie wskazano na czym miałoby
polegać wywieranie wpływu jednego przedsiębiorcy na drugiego w świetle przedłożonych
dokumentów. Odwołujący przywołał regulację art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, zgodnie z którą
przynależność do tej samej grupy kapitałowej i pojęcie przejęcia kontroli należy oceniać zgodnie
z definicjami z art. 4 pkt 14 i art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów.
Odwołujący wskazał, iż nie została spełniona żadna z przesłanek wymienionych przykładowo
w art. 4 pkt 4 lit. od a do f ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
w stosunku do wykonawcy METROFLIX, ponieważ:
a) decydujący głos na zgromadzeniu wspólników spółki METROFLIX ma Pani A. P., czyli matka
Pana J. P. (przesłanka z art. 4 pkt 4 lit. a ww. ustawy), przy czym związki rodzinne same w sobie
nie są podstawą do wykluczenia wykonawcy z postępowania według dotychczasowych
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast sam Zamawiający nie motywował swojej
decyzji tym faktem,
b) Pan J. P. nie jest uprawniony do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu
ani rady nadzorczej wykonawcy METROFLIX (przesłanka z art. 4 pkt 4 lit. b ww. ustawy),
c) Odwołujący prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, wobec czego nie posiada ani
zarządu, ani rady nadzorczej (przesłanka z art. 4 pkt 4 lit. c ww. ustawy),
d) brak jest tu do czynienia ze spółką osobową tylko kapitałową (przesłanka z art. 4 pkt 4 lit. d
ww. ustawy),
e) Pan J. P. nie ma prawa do całego bądź części mienia wykonawcy METROFLIX (przesłanka z
art. 4 pkt 4 lit. e ww. ustawy),
f) Pan J. P. nie posiada umowy o zarządzanie wykonawcy METROFLIX (przesłanka z art. 4 pkt
4 lit. f ww. ustawy).
Ponadto Odwołujący zauważył, że w tym przypadku wykluczone jest też wypełnienie definicji
przejęcia kontroli określonego w art. 4 pkt 4 zdaniu pierwszym ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem w piśmie z dnia 16 sierpnia 2022 r. Pan J. P.
wskazał, że Zgromadzenie Wspólników spółki METROFLIX wyłączyło kwestie zamówień
publicznych na przewóz osób spod swobodnej decyzji zarządu spółki. Uwzględniając zatem
powyższe okoliczności faktyczne zdaniem Odwołującego Pan J. P. nie miał możliwości
wywierania decydującego wpływu na treść oferty wykonawcy METROFLIX. Ponadto Odwołujący
zwrócił uwagę na to, że zgodnie z art. 207 Kodeksu spółek handlowych wobec spółki członkowie
zarządu podlegają ograniczeniom ustanowionym m. in. w uchwałach wspólników. Na podstawie
decyzji większościowego udziałowca spółki METROFLIX zarząd spółki został zobowiązany do
składania ofert w przetargach publicznych na dowozy osób na warunkach określonych przez
Zgromadzenie Wspólników. Zdaniem Odwołującego nie może być zatem mowy o jakimkolwiek
porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy Odwołującym a spółką
METROFLIX, skoro Pan J. P. był zobowiązany do złożenia oferty w imieniu spółki METROFLIX
na warunkach określonych przez Zgromadzenie Wspólników, na którym nie miał decydującej
większości, natomiast oferta jego firmy została przygotowana niezależnie od oferty spółki
METROFLIX.
Odwołujący wspierając swoje stanowisko prawne powołał się również na poglądy prawne
wyrażane w literaturze prawniczej i orzecznictwie. W artykule naukowym autorstwa L. K. i A. S.
pod tytułem: „Pojęcie grupy kapitałowej w świetle ustawy - Prawo zamówień publicznych”
postawiona została teza, że „w przypadku spółek pozostających
w niekwalifikowanych stosunkach zależności - dominacji, o jakich mowa właśnie w art. 4 pkt 4
w zw. z art. 4 pkt 14 u.o.k.k., do którego ustawodawca odsyła w ustawie - Prawo zamówień
publicznych, ich formalna (techniczna) i prawna autonomia, mimo istnienia określonych
powiązań kapitałowych lub powiązań innego rodzaju, nie uprawnia do wysunięcia hipotezy, że te
powiązania między wykonawcami biorącymi udział w jednym postępowaniu o udzielenie
zamówienia zagrażają uczciwej konkurencji. Istnienie takich powiązań między przedsiębiorcami
nie implikuje wspólnego interesu tych wykonawców (jako grupy „potencjalnie" kapitałowej);
każdy z nich dąży do uzyskania zamówienia na własny rachunek, we własnym interesie
ekonomicznym (gospodarczym)" (Przegląd Prawa Handlowego 2015, nr 7, str. 16-22). Z kolei
w wyroku z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C-538/07 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
stwierdził m. in., że grupy kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele,
a zatem nie można całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną
samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym
samym będą działać w sposób konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze sobą
przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby bowiem
w konsekwencji do ograniczenia konkurencji na szczeblu wspólnotowym.
Odwołujący podniósł też, że Pan J. P. wstrzymał się od głosu przy podejmowaniu uchwał na
Zgromadzeniu Wspólników spółki METROFLIX, a zatem nie potwierdzał zawartych
w uchwale nr 1/8/2022 warunków finansowych na jakich zobowiązany został do złożenia oferty
przez Zgromadzenie Wspólników tej spółki. Natomiast sam fakt poznania ceny ofertowej nie
czyni jeszcze żadnego porozumienia między jego firmą a spółką METROFLIX, a tym bardziej
porozumienia, które miałoby na celu zakłócenie konkurencji poprzez przynależność do tej samej
grupy kapitałowej. Ponadto jego zdaniem bez znaczenia dla oceny tej sprawy pozostaje to, że
znał on treść oferty spółki METROFLIX, że oferty obydwu wykonawców zostały przygotowane
z myślą o wykorzystaniu tych samych zasobów osobowych, pojazdów, doświadczenia, a także
to, że obydwie oferty zostały podpisane przez tą samą osobę. Odwołujący powołał się przy tym
na poglądy prawne Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyrokach z dnia 4 czerwca 2021 r.
w sprawie KIO 1083/21 i z dnia 19 stycznia 2022 r. w sprawie KIO 3745/21.
Odwołujący podkreślił również, iż w świetle podjętych przez Zgromadzenie Wspólników spółki
METROFLIX uchwał nr 1/7/2022 oraz nr 1/8/2022, podpisanie czy też sporządzenie przez Pana
J. P. oferty spółki METROFLIX było czynnością czysto techniczną sprowadzającą się do jej
uzupełnienia zgodnie z wytycznymi Zgromadzenia Wspólników, w którym to organie Pan J. P.
nie miał decydującego głosu, albowiem posiadał jedynie 9 ze 100 udziałów, natomiast czynność
techniczna w postaci podpisania oferty w imieniu spółki METROFLIX nie rzutowała w żaden
sposób na treść oferty złożonej przez Pana J. P. w imieniu Odwołującego, która była
skalkulowana wyłącznie przez niego samego. Odwołujący zwrócił uwagę także na to, że
Zamawiający wiąże wprost przynależność do tej samej grupy kapitałowej z istnieniem
porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, jednakże w przypadku braku
stwierdzenia przynależności przez Odwołującego i wykonawcę METROFLIX do tej samej grupy
kapitałowej Odwołujący nie podlegałby wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1
pkt 5 ustawy PZP.
Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne rozpoznanie odwołania.
Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.
Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy MARIO PRESTO do
udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 2264/22 po stronie Zamawiającego,
albowiem na dzień posiedzenia z udziałem Stron w aktach sprawy odwoławczej brak było
dowodu zgłoszenia przystąpienia przez tego wykonawcę. Jednocześnie w trakcie posiedzenia
w dniu 12 września 2022 r. stawił się wykonawca MARIO PRESTO i oświadczył, że w dniu
2 września 2022 r. zgłoszenie przystąpienia zostało wysłane do Izby tradycyjną pocztą. Biorąc
pod uwagę okoliczność, że w świetle informacji udzielonej Wiceprezesowi Izby przez
Zamawiającego w dniu 1 września 2022 r. informacja o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią
została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w dniu 30 sierpnia 2022 r. za
pośrednictwem platformy zakupowej Market Planet, dzień 2 września 2022 r. był ostatnim dniem
na zgłoszenie przystąpień do postępowania odwoławczego. Należy stanowczo stwierdzić, że
w okolicznościach niniejszej sprawy nadanie ostatniego dnia ustawowego terminu w placówce
pocztowej operatora publicznego przesyłki poleconej zawierającej zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego było działaniem ewidentnie spóźnionym, które z góry nie mogło
przynieść zamierzonego skutku.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku
z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła
stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 września 2022 r.
Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej,
w tym dokumentów przedłożonych przez Strony jako załączniki do ich pism, tj. w szczególności:
- umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zawartej w dniu 28 kwietnia 2022 r.
przez Pana J. P. z Panią W. P.
- uchwały nr 1/7/2022 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki METROFLIX
z dnia 7 lipca 2022 r.
- uchwały nr 1/8/2022 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników spółki METROFLIX
z dnia 1 sierpnia 2022 r.
- potwierdzenia przelewu kwoty 7 500 zł 00 gr z dnia 29 sierpnia 2022 r.
Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy
odwoławczej.
W dniu 31 sierpnia 2022 r. na wniosek wójta Gminy Biała Podlaska Izba wydała na posiedzeniu
niejawnym postanowienie w sprawie uchylenia zakazu zawarcia umowy. Do dnia zamknięcia
rozprawy przed Izbą Zamawiający nie zawarł jednak umowy z wykonawcą MARIO PRESTO.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający - Gmina Biała Podlaska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dowożenie uczniów i dzieci do szkół i placówek oświatowych na podstawie
biletów miesięcznych w roku szkolnym 2022 / 2023”. Numer referencyjny tego zamówienia to
FZP.271.1.21.2022.RW.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 27 lipca 2022 r. pod nr 2022/BZP 00279884/01.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło trzech wykonawców:
1) Odwołujący - z ceną 448 972 zł 00 gr (słownie: czterysta czterdzieści osiem tysięcy
dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote zero groszy),
2) Wykonawca METROFLIX - z ceną 517 880 zł 00 gr (słownie: pięćset siedemnaście tysięcy
osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy),
3) Wykonawca MARIO PRESTO - z ceną 507 993 zł 20 gr (słownie: pięćset siedem tysięcy
dziewięćset dziewięćdziesiąt trzy złote dwadzieścia groszy).
W dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego i spółkę METROFLIX do złożenia
w terminie do dnia 17 sierpnia 2022 r. wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP celem
wykazania braku podstaw do wykluczenia, a także braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej w sytuacji, gdy:
- w postępowaniu w trybie podstawowym wpłynęły oferty Odwołującego, spółki METROFLIX
i wykonawcy MARIO PRESTO,
- oferty Odwołującego i spółki METROFLIX zostały podpisane przez Pana J. P. - prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P.
z siedzibą w Świdniku będącego zarazem Prezesem Zarządu spółki METROFLIX uprawnionym
do jednoosobowej reprezentacji spółki, gdzie w obu przypadkach osobą do kontaktu jest Pan J.
P., a także podano ten sam numer telefonu i adres mailowy,
- do oferty złożonej przez spółkę METROFLIX złożono zobowiązanie Pana J. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P.
z siedzibą w Świdniku do udostępnienia zasobów (ludzkich, doświadczenia, pojazdów) celem
realizacji zamówienia,
- do oferty złożonej przez Odwołującego dołączono oświadczenie o przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w którym Pan J. P. jako właściciel firmy
zaznaczył, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej.
W dniu 16 sierpnia 2022 r. Odwołujący (Pan J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku) i spółka METROFLIX reprezentowana
przez Prezesa Zarządu Pana J. P. udzielili Zamawiającemu niemalże identycznych w treści
wyjaśnień. Pan J. P. wyjaśnił, że wprawdzie pełni funkcję Prezesa Zarządu spółki METROFLIX,
lecz nie jest uprawniony do składania wiążących ofert w ogłaszanych przetargach publicznych w
przedmiocie świadczenia dowozu bez uprzedniej zgody Zgromadzenia Wspólników Spółki. Jak
wynika z przyjętej polityki w spółce METROFLIX, to Zgromadzenie Wspólników Spółki
podejmuje wiążące decyzje
o wyrażeniu zgody (lub nie) na złożenie przez Spółkę oferty oraz to Zgromadzenie Wspólników
Spółki ustala przedmiotowo istotne warunki składanej oferty, w tym w szczególności cenę
ofertową. W konsekwencji Pan J. P. jako Prezes Zarządu Spółki nie ma kompetencji do
samodzielnego składania ofert, ani ustalania warunków udziału w tego typu postępowaniach
i w związku z tym nie ma na to żadnego wpływu. Tym samym przygotowanie i złożenie ofert
w przetargu przez spółkę METROFLIX oraz firmę Odwołującego nastąpiło niezależnie od siebie,
a każdy z tych podmiotów działa i działał w celu uzyskania zamówienia na własny rachunek i we
własnym interesie ekonomicznym (gospodarczym).
Dodatkowo zwrócił uwagę na to, że firma Odwołującego i spółka METROFLIX nie należą do tej
samej grupy kapitałowej w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 4 pkt 14
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - do którego odwołują się wspomniane przepisy
ustawy PZP - pod pojęciem grupy kapitałowej rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również
tego przedsiębiorcę. Natomiast zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub
pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno lub łącznie, przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Ustawa wymienia
następujące okoliczności tworzące takie uprawnienie:
1) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników
albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego
przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,
2) uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady
nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień
z innymi osobami,
3) członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu
innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
4) dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej
albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi
osobami,
5) prawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),
6) umowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub
przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.
Taka sytuacja, jak opisana wyżej, w ogóle nie występuje w przypadku spółki METROFLIX, gdzie
pomimo iż Pan J. P. pełni funkcję Prezesa Zarządu, jest ograniczony w swoim działaniu przez
decyzje najwyższego organu Spółki, jakim jest Zgromadzenie Wspólników Spółki. Jak stanowi
art. 207 Kodeksu spółek handlowych „wobec spółki członkowie zarządu podlegają
ograniczeniom ustanowionym w niniejszym dziale, w umowie spółki oraz, jeżeli umowa spółki
nie stanowi inaczej, w uchwałach wspólników”. I tak, Zgromadzenie Wspólników Spółki podjęło
uchwałę nr 1/7/2022 w sprawie konieczności uzyskiwania każdorazowej uprzedniej zgody na
składanie ofert w toku przetargów publicznych na dowóz. Następnie uchwałą nr 1/8/2022
Zgromadzenie Wspólników ustaliło cenę ofertową w przetargu na dowożenie uczniów i dzieci do
szkół i placówek oświatowych na podstawie biletów miesięcznych w roku szkolnym 2022/2023
dla Gminy Biała Podlaska. Jak wynika z art. 245 Kodeksu spółek handlowych w spółce
METROFLIX uchwały Zgromadzenia Wspólników zapadają bezwzględną większością głosów.
Na poparcie swoich tez Odwołujący powołał się na poglądy prawne wyrażone w artykule
naukowym autorstwa L. K. i A. S. pod tytułem: „Pojęcie grupy kapitałowej w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych” (Przegląd Prawa Handlowego 2015, nr 7, str. 16-22) oraz tezy
zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie
C-538/07.
W dniu 24 sierpnia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy MARIO PRESTO jako ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu przyznając jej zgodnie z kryteriami oceny ofert 100 punktów.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykonawcy
METROFLIX stwierdzając, że oferty obydwu tych wykonawców zostały podpisane przez Pana J.
P. - jako prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą
w Świdniku i jako Prezesa Zarządu spółki METROFLIX uprawnionego do jednoosobowej
reprezentacji spółki. W obu przypadkach osobą do kontaktu był Pan J. P., podany został ten
sam numer telefonu i ten sam adres mailowy. Do oferty złożonej przez wykonawcę METROFLIX
złożono zobowiązanie Pana J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN
SERVICE J. P. do udostępnienia zasobów (ludzkich, doświadczenia, pojazdów) celem realizacji
zamówienia.
Z kolei do oferty złożonej przez Pana J. P. - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
GARDEN SERVICE J. P. dołączono oświadczenie
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w którym Pan J. P.
zaznaczył, iż nie należy do tej samej grupy kapitałowej.
Zdaniem Zamawiającego treść zgromadzonych w postępowaniu dokumentów dowodzi, iż Pan J.
P. - prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. oraz spółka
METROFLIX należą do tej samej grupy kapitałowej pomimo innego brzmienia oświadczenia
złożonego przez Pana J. P. - prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GARDEN
SERVICE J. P.. Zamawiający nie przyjął wyjaśnień złożonych przez obydwu wykonawców
odnośnie przynależności do grupy kapitałowej, ponieważ zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich
przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego
przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Zarówno oferta Odwołującego, jak i oferta
wykonawcy METROFLIX została przygotowana przez tą samą osobę, z myślą o wykorzystaniu
tych samych zasobów osobowych, pojazdów i doświadczenia. Wynika z tego, iż ponieważ
obydwie oferty zostały podpisane przez tą samą osobę, która dodatkowo zobowiązuje się do
udostępnienia zasobów jednego Wykonawcy drugiemu Wykonawcy celem realizacji
zamówienia, obaj Wykonawcy znali swoje oferty przed momentem ich otwarcia, co
jednoznacznie dowodzi, iż nie zostały one przygotowane niezależnie od siebie. Potwierdzeniem
powyższego jest fakt, iż:
- oferta Odwołującego została podpisana w dniu 4 sierpnia 2022 r. o godz. 20:30, a złożona
w dniu 5 sierpnia 2022 r. o godz. 02:14,
- oferta wykonawcy METROFLIX została podpisana w dniu 4 sierpnia 2022 r. o godz. 20:35,
a złożona w dniu 5 sierpnia 2022 r. o godz. 02:45,
- Pan J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GARDEN SERVICE J. P. znał ofertę
spółki METROFLIX kilka godzin przed złożeniem swojej oferty (co więcej, kwotę oferty jako
Prezes Zarządu spółki METROFLIX znał już od dnia 1 sierpnia 2022 r. - według załączonej do
wyjaśnień obydwu Wykonawców uchwały nr 1/8/2022 Nadzwyczajnego Zgromadzenia
Wspólników), a Pan J. P. podpisywał oferty praktycznie jednocześnie.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności wypełniły przesłanki wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 108 ust 1 pkt 5 ustawy PZP, albowiem z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić na podstawie wiarygodnych
przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej
w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów złożyli odrębne oferty, oferty
częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że
przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. W konsekwencji Zamawiający odrzucił
oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP jako że oferty te zostały złożone przez
wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania.
W dniu 29 sierpnia 2022 r. wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
GARDEN SERVICE J. P. z siedzibą w Świdniku złożył odwołanie w niniejszej sprawie. Do
odwołania załączył dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Wpis został uiszczony z rachunku bankowego
prowadzonego przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie o numerze 93 1020 3176 0000 5102 0296 6687 należącego do spółki METROFLIX,
a nie do Odwołującego.
Izba ustaliła ponadto, że w dniu 28 kwietnia 2022 r. Pan J. P. zawarł ze swoją matką Panią W.
P. umowę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółka działa pod firmą METROFLIX. Jako
siedziba spółki zostało obrane miasto Świdnik. Spółka Została wpisana w Krajowym Rejestrze
Sądowym w dniu 1 czerwca 2022 r. pod numerem 974875. Na dzień zamknięcia rozprawy przed
Izbą jedynym wspólnikiem spółki METROFLIX posiadającym 91 udziałów była Pani W. P..
Natomiast Pan J. P. był Prezesem Zarządu Spółki uprawnionym do jednoosobowej
reprezentacji. Jako adres poczty elektronicznej spółki METROFLIX do kontaktu został wskazany
w Krajowym Rejestrze Sądowym następujący adres: j.p.@gardenservice.pl.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej doprowadziła
Izbę do przekonania, że odwołanie jest niezasadne w stopniu oczywistym i że żaden z zarzutów
odwołania nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera
wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa.
Art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że
wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,
w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe
lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te
oferty lub wnioski niezależnie od siebie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Art. 17 ust. 2 ustawy PZP stanowi natomiast, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Izba rozpoznając odwołanie w niniejszej sprawie nie miała żadnych wątpliwości, iż Zamawiający
zachował się prawidłowo wykluczając w trybie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Odwołującego
i wykonawcę METROFLIX z postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP odrzucając ich oferty jako złożone przez wykonawców
podlegających wykluczeniu z postępowania.
W art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostało zdefiniowane pojęcie
„grupy kapitałowej”. W świetle tego przepisu „grupą kapitałową” są wszyscy przedsiębiorcy,
którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę. Natomiast poprzez „przejęcie kontroli” ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów rozumie wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania
przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego
przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).
W ocenie Izby okoliczności podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu jego decyzji z dnia 24
sierpnia 2022 r. o wykluczeniu z postępowania Odwołującego i wykonawcy METROFLIX bez
cienia wątpliwości przesądzają, iż między tymi wykonawcami doszło do zawarcia porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji, tj. przygotowanie i podpisanie ofert przez tą samą
osobę (Pana J. P.) niemalże w tym samym czasie (w odstępie kilku minut), zamiar
wykorzystania tych samych zasobów osobowych, pojazdów oraz doświadczenia do realizacji
zamówienia, poza tym wykonawcy znali nawzajem swoje oferty przed dniem otwarcia ofert, co
dowodzi temu, iż nie zostały one przygotowane niezależnie od siebie. Nie bez znaczenia dla
oceny tej sprawy są też bliskie powiązania rodzinne pomiędzy jedynym wspólnikiem, co zostało
wprost przyznane przez Odwołującego, że Pani W. P. jest jego matką. Dodatkową okolicznością
wskazującą na bardzo bliskie wzajemne powiązania obydwu przedsiębiorców jest to, że Pan J.
P. wpis od odwołania w niniejszej sprawie, które złożył jako właściciel jednoosobowej
działalności gospodarczej (firma GARDEN SERVICE), uiścił bezpośrednio
z rachunku bankowego należącego do spółki METROFLIX. Co więcej, firma jego jednoosobowej
działalności gospodarczej cały czas widnieje w nazwie oficjalnego adresu poczty elektronicznej
spółki METROFLIX, który został ujawniony w Krajowym Rejestrze Sądowym jako adres do
kontaktu. Zdaniem Izby ciężko o bardziej namacalne dowody na sprawowanie kontroli nad
innym przedsiębiorcą niż wykorzystywanie w obrocie gospodarczym rachunku bankowego
innego przedsiębiorcy do regulowania własnych zobowiązań oraz korzystanie z własnego
oficjalnego adresu poczty elektronicznej przy prowadzeniu spraw innego przedsiębiorcy.
Z kolei powoływane przez Odwołującego okoliczności wskazujące jego zdaniem na to, iż nie
doszło do wypełnienia przesłanek „przejęcia kontroli” opisanych szczegółowo w art. 4 pkt 4 lit.
od a do f ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie mają żadnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia tej sprawy, gdyż katalog tych przesłanek to jedynie przykładowe wymienienie
praw stanowiących podstawę uzyskania przez przedsiębiorcę możliwości wywierania
decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Poza tym żadnego znaczenia nie miały też
dwie uchwały podjęte przez Zgromadzenie Wspólników spółki METROFLIX, które w ocenie Izby
miały jedynie pozorny charakter i miały na celu jedynie uwiarygodnienie na zewnątrz, że Pan J.
P. nie ma żadnego wpływu na złożenie i sam kształt oferty spółki METROFLIX w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Biała Podlaska.
Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a
w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy.
Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał zatem oddaleniu.
Równocześnie Izba uznała za nieuzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy
PZP. Skoro Zamawiający odrzucił oferty wykonawców podlegających wykluczeniu i wybrał ofertę
wykonawcy, który jako jedyny złożył zgodną z prawem i skuteczną ofertę w postępowaniu, nie
może być mowy o naruszeniu wskazanego przepisu ustawy PZP. Tym zarzut naruszenia art. 17
ust. 2 ustawy PZP nie mógł zostać uwzględniony.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy
PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba oddalając odwołanie w całości zasądziła od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, tj. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ................................................
Członkowie: