Sygn. akt: KIO 2253/23
WYROK
z dnia 16 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Agata Mikołajczyk
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez odwołującego: GMSynergy sp. z o.o. sp. j. z/s w Rzgowie (ul. Tuszyńska
67, 95030 Rzgów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka
Akcyjna z/s w Warszawie (ul. Krucza 50, 00025 Warszawa),
- przy udziale wykonawcy: M Promotion International Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie(ul. Tamka 40/1 00-355
Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 50 % odwołującego: GMSynergy sp. z o.o. sp. j. z/s w Rzgowie
(ul. Tuszyńska 67, 95030 Rzgów) oraz w 50 % zamawiającego: Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka
Akcyjna z/s w Warszawie (ul. Krucza 50, 00025 Warszawa) i:
2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego;
2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta
złotych zero groszy) obejmującą kwotę 7500 zł tytułem 50 % kwoty wpisu od odwołania i kwotę 1800 zł
tytułem 50% kwoty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2253/23
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w dniu 31 lipca 2023 r. przez odwołującego: GM Synergy sp. z o.o. sp. j. z/s w Rzgowiew
postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 ze zm.) (ustawa Pzp lub Pzp) przez zamawiającego: Polska Agencja Inwestycji i Handlu Spółka
Akcyjna z/s w Warszawie w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowa organizacja 7 przyjazdowych misji
gospodarczych zagranicznych przedsiębiorców, pochodzących z państw arabskich”. Numer referencyjny:
DPZP.DSPG.25.05.2023/PN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UEz dnia 16/05/2023 pod
numerem: 2023/S 094-288797.
Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w
postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj.
od:
a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę M PROMOTION INTERNATIONAL SP. Z O.O.
SP. K ul. Tamka 40/1, 00-355 Warszawa (zwanej dalej „M
b)PROMOTION”);
c)czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „M PROMOTION”
d)czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
e)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty:
a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „M
PROMOTION”, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędu w obliczeniu ceny, a
także przez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, a w konsekwencji
wprowadzenia niedopuszczalnej zmiany do oferty wykonawcy „M PROMOTION”,
- ewentualnie (z ostrożności) zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez poprawę omyłki w ofercie
wykonawcy „M PROMOTION” w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli zawartej w
formularzu oferty.
b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść
jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a także zaniechanie wezwania do
- ewentualnie (z ostrożności) zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki
w ofercie Odwołującego w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli zawartej w formularzu
oferty.
c) zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy „M
PROMOTION” oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)unieważnienia czynności wyboru oferty „M PROMOTION” jako najkorzystniejszej,
b)dokonanie czynności odrzucenia oferty „M PROMOTION”,
c)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
d)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany
udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, która jego zdaniem nie podlega
odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Odwołujący wskazuje, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił
zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonałby odrzucenia oferty
wykonawcy „M PROMOTION”, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty
Odwołującego. Wadliwa czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do przywrócenia oferty
Odwołującego do postępowania, odrzucenia oferty „M PROMOTION”, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia.
Odwołujący zwraca uwagę, że nawet wyłączne odrzucenie wykonawcy „M PROMOTION” (bez przywrócenia oferty
Odwołującego do postępowania) leży w interesie Odwołującego, bowiem istnieje realna możliwość iż wykonawcy
sklasyfikowani obecnie na miejscach 2 i 3 nie wyrażą zgody na wybór oferty po terminie związania ofertą lub nie złożą
podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadzi do unieważnienia postępowania – a czynność ta
również leży w interesie Odwołującego, bowiem pozwoli ubiegać się o przedmiotowe zamówienie w przyszłości.
Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której
Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez
Odwołującego że środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto,
że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna
uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik
postępowania.
(...)
W uzasadnieniu stanowiska Odwołujący podał:
I. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 223 ust. 1 - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „M PROMOTION” (...) ewentualnie (z
ostrożności) zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprawę omyłki w ofercie wykonawcy „M
PROMOTION” w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli zawartej w formularzu oferty (...)
1. Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowej organizacji 7 przyjazdowych misji gospodarczych zagranicznych
przedsiębiorców, pochodzących z Państwa Zjednoczonych Emiratów Arabskich oraz innych krajów uczestniczących w
programie gospodarczym towarzyszącym udziałowi Polski w Wystawie Światowej Expo 2020 w Dubaju lub wyrażający
zainteresowanie nawiązaniem bliższych relacji biznesowych z polskimi firmami.
2. Zamawiający wymagał określenia w formularzu oferty cenny netto, kwoty VAT oraz ceny brutto odrębnie dla każdej z 7
misji. Zgodnie z postanowieniami umowy każda misja rozliczana będzie w sposób odrębny od pozostałych, a
wynagrodzenie zostanie zapłacone jedynie za faktycznie zrealizowane misje.
3. Wybrany wykonawca (M PROMOTION”) wypełnił formularz ofertowy w sposób następujący:
4.Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. skierował do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień o następującej
treści:
5.W odpowiedzi z dnia 16 czerwca 2023 wykonawca „M PROMOTION” wyjaśnił, iż z uwagi na błąd w stosowaniu
arkusza kalkulacyjnego wszystkie poszczególne ceny netto oraz wyliczone poszczególne kwoty VAT są błędne. W
ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił zupełnie nową tabelę cenową, zawierającą zupełnie inne ceny netto, jak i
kwoty VAT za poszczególne misje:
6.W dniu 20 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty M PROMOTION. Należy podkreślić, iż w dokumentach
postępowania udostępnionych przez Zamawiającego brak jest potwierdzenia czynności poprawy omyłki w zakresie cen
netto oraz kwoty VAT. Tym samym, Zamawiający zaakceptował wyjaśnia wykonawcy zawierające nowe ceny netto oraz
kwoty VAT, które musiały stanowić podstawę do oceny oferty.
7.Odwołujący wyjaśnił, iż w dokumentacji znajduje się dokument potwierdzający poprawę omyłki w ofercie M
PROMOTION jednak w zupełnie innym zakresie tj. rozbieżności między łączną ceną brutto w tabeli (1 105 073,10 zł), a
łączną ceną brutto określoną w pkt 1 formularza ofertowego 996 341,10 zł.
Nieprawidłowa stawka podatku VAT – błąd w obliczeniu ceny
8.Zgodnie z obliczeniami Zamawiającego (treść pisma z wezwaniem do wyjaśnień) w pierwotnym formularzu oferty
wybrany wykonawca w odniesieniu do poszczególnych misji zastosował następujące stawki podatku VAT:
Misja 1 i 2 – około 17,3 %
Misja 3 – około 18,1 %
Misja 4 i 5 – około 16,45 %
Misja 6 – około 18,49 %
Misja 7 – około 35,7 %
Wszystkie zastosowane stawki to stawki nieznane w polskim systemie podatkowym. O ile stawki określone dla misji 1-6
mogłyby wynikać z zastosowania łącznie różnych stawek podatku, tak stawka dla misji 7 jest znacznie wyższa niż
jakakolwiek stawka wynikające z systemu podatkowego i nie ma racjonalnego wytłumaczenia dla jej zastosowania.
Ostatecznie w udzielonych wyjaśnieniach wybrany wykonawca sam przyznał, iż w wyniku błędu zastosowano
nieprawidłowe stawki podatku VAT. Wybrany w wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach wprost wskazał, iż powinna
zostać zastosowana stawka 23% dla wszystkich misji. A zatem, wybrana oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny i
powinna zostać odrzucona.
9.Odwołujący podkreślił, że sumowanie wartości netto oraz wartości kwoty vat dla poszczególnych misji w ofercie
wybranego wykonawcy jest prawidłowe tj. działanie to daje wynik równy wskazanej cenie brutto. A zatem działanie
wybranego wykonawcy nie ma charakteru błędy i należy uznać ja za świadome i celowe. Oferta w zakresie określenia
ceny nie nasuwała zatem żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności nie wymagała wykładni. Określona w
ofercie Konsorcjum cena, została zbudowana z naruszeniem prawa, tj. z zastosowaniem wadliwych stawek podatku
VAT, a tego rodzaju błąd określenia ceny nie wymaga wykładni oświadczenia, lecz wiąże się z koniecznością odrzucenia
oferty wadliwej.
10.Za błąd w obliczeniu ceny, uznaje się przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki podatku
VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty. Błąd w obliczeniu
ceny to każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, niezależnie od tego, czy wykonawca
zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Do obowiązków wykonawcy należy przyporządkowanie
wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do właściwej stawki VAT. Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na
wykonawcy, to ciąży na nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie.
11.Za błąd w obliczeniu ceny należy uznać każdy wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na
właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w
przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego
zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (zob. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r., III CZP 52/11). W takim przypadku posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym
nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez
względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Nie ma przy tym znaczenia przy ocenie błędnej
stawki VAT w ofercie wykonawcy wpływ takiego błędu na ranking ofert.
Niedopuszczalna zmiana oferty po terminie składania ofert
12.Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wybrany wykonawca przedstawił zupełnie nową tabelę cenową tj.
zawierającą zupełnie inne kwoty netto oraz zupełnie inne wartości kwoty VAT. Zamawiający zaakceptował przedmiotowe
wyjaśnienia. Z uwagi na brak czynności poprawy omyłki w zakresie tabeli cenowej to właśnie ta nowa, przedstawiona w
ramach wyjaśnień, tabela cenowa stanowiła podstawę do oceny oferty wykonawcy. Uwzględnienie nowej tabeli cenowej
przez Zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert stanowiło niedopuszczalną zmianę treści oferty, będącą wynikiem
negocjacji dotyczących treści złożonej oferty.
Brak możliwości poprawy oczywistej omyłki rachunkowej oraz innej omyłki
13.Odwołujący podkreśla, że w dokumentach zamówienia nie określono jednej prawidłowej stawki VAT do zastosowania
w przedmiotowym postępowaniu. Wręcz przeciwnie, z postanowień SW Z wynika, że Zamawiający dopuszczał
możliwość zastosowania różnych stawek podatku VAT do obliczenia kwoty VAT, a obowiązek wskazania prawidłowej
stawki podatku VAT został przerzucony na wykonawcę.
W Rozdz. XXI ust. 5 SWZ Zamawiający wskazał:
- „Wykonawca wylicza w ofercie cenę oferty brutto, tj. cenę wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości ustalonej
zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego”.
Ponadto, w formularzu oferty zawarto następujące pouczenia:
- „Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej
niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku”.
Z powyższego postanowienia nie sposób wyprowadzić wniosek, iż Zamawiający określił prawidłową stawkę podatku VAT
dla przedmiotowego postępowania wynoszącą 23%. Wręcz przeciwnie Zamawiający wskazał, iż wykonawcy mogą
stosować inne stawki VAT do obliczenia wartości kwoty VAT.
Najlepszym potwierdzeniem tego faktu jest stanowisko samego Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego:
14.Jeżeli Zamawiający opisując w SW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł wskazania dotyczącego konkretnej stawki
podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i nie ma możliwości jej poprawienia w ramach omyłki.
15.Zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT może zostać uznane za omyłkę, polegającą na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, w przypadku kiedy
zamawiający zawarł w SW Z konkretny zapis określający stawkę podatkową, jaką należy zastosować w ofercie. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wskazał konkretnej stawki podatku VAT, a zatem nie ma możliwości
dokonania poprawy. Potwierdza to nadal aktualna uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., w której skład
orzekający stwierdził, że „jedynie wówczas, jeśli Zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT,
kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego
wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z.
Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej
niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w
SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki”.
Niezgodność z warunkami zamówienia
16. Zgodnie z Rozdz. XXI ust. 5 SW Z Zamawiający wskazał, że „Wykonawca wylicza w ofercie cenę oferty brutto, tj.
cenę wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości ustalonej zgodnie z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego”. Wybrany wykonawca wyliczył poszczególne kwoty brutto stosując nieistniejące w powszechnie
obowiązujących przepisach stawki podatku VAT. Tym samym, oferta wybranego wykonawcy jest niezgodna z
przedmiotowym postanowieniem SWZ.
Zarzut ewentualny
17.W udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji, brak jest dowodu potwierdzającego dokonanie czynność
poprawy omyłki w wybranej ofercie. Niemniej jednak Odwołujący z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 223 ust. 2
pkt 2 i 3 ustawy pzp, w szczególności z uwagi na treść wyjaśnień udzielonych przez wybranego wykonawcę, który
domagał się poprawienia poszczególnych cen netto, jak i wartości kwoty VAT jako omyłek rachunkowych. Brak jest
możliwości poprawienia tabeli cenowej w ramach „innej omyłki” bowiem Zamawiający nie wskazał konkretnej stawki
podatku VAT do wyliczenia kwoty VAT. Jednocześnie zobowiązał wykonawców do zastosowania stawki w wysokości
ustalonej zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.
18.Odnosząc się do twierdzeń wybranego wykonawcy nie może być także mowy o wystąpieniu oczywistej omyłki
rachunkowej w tabeli cenowej. Wszystkie wyliczenia wynikające z tabeli dają wynik prawidłowy tzn. sumowanie ceny
netto z kwotą podatku VAT równa się cenie brutto (zarówno do ceny globalnej, jak i w odniesieniu do poszczególnych
misji). Fakt wystąpienia omyłki rachunkowej musi być oczywisty tzn. powinien zostać zauważony przez Zamawiającego
bez udziału wykonawcy. Ponadto, sposób poprawienia omyłki powinien być oczywisty. W przypadku oferty wybranego
wykonawcy nie ma żadnych podstaw aby dokonywać poprawnych wyliczeń od kwot brutto, a nie od kwot netto. Przy
innym układzie ofert w postępowaniu wybrany wykonawca mógłby równie dobrze oczekiwać dokonania przeliczeń od cen
netto. Poprawa oczywistej omyłki rachunkowej nie może polegać na przeliczeniu tabeli cenowej przez stawkę podatku
VAT która nie została określona zarówno w złożonej ofercie, jak i nie została określona w dokumentacji postępowania. W
wyniku udzielonych wyjaśnień doszło do sytuacji w której do obliczeń zamiast 5 stawek podatku (w 7 pozycjach)
zastosowano wyłącznie jedną stawkę podatku. Odwołujący wskazuje, że brak określenia podstawy prawnej dla inne
stawki podatku niż podstawowa nie oznacza, iż wykonawca zamierzał zastosować właśnie stawkę podstawową. Po
pierwsze, Zamawiający zrównał stawkę podstawową ze zwolnieniem tj. zarówno w odniesieniu do stawki podstawowej
jak i zwolnienia nie wymagał żadnych dodatkowych informacji. Po drugie, brak złożenia wymaganej informacji (która nie
była obwarowana odrzuceniem i mogła zostać uzupełniona) nie świadczy o intencji zastosowania stawki podstawowej, w
sytuacji gdy z tabeli cenowej wynika jakie stawki podatku wykorzystano do obliczenia kwoty podatku. W przypadku
rożnych stawek wynikających z oferty Zamawiający nie ma żadnych podstaw do wyboru jednej konkretnej stawki,
wskazanej przez wykonawcę na etapie badania i oceny ofert.
II. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp - odrzucenia oferty Odwołującego (...) - treść jest zgodna z warunkami
zamówienia oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a także zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień
19.Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług turystycznych, czego najlepszym potwierdzeniem jest
zastosowanie przez Zamawiającego następującego kodu CPV: 63510000-7 Usługi biur podróży i podobne.
W przypadku świadczenia tego typu usług przedsiębiorcy uprawnieni są do korzystania z procedury VAT marża. W
przedmiotowym postępowaniu Odwołujący (podobnie jak część pozostałych wykonawców) skorzystał właśnie z tej
procedury, co wprost wynika ze złożonego formularza ofertowego:
20.Powyższa tabela została przygotowana przez Zamawiającego z myślą o klasycznym sposobie rozliczenia podatku
VAT. W konsekwencji zastosowania przez Odwołującego procedury VAT marża Zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego. Jako podstawę wskazano błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodność z warunkami
zamówienia, w szczególności Zamawiający wskazał na brak określenia cen netto oraz brak wskazania stawki podatku
VAT przez Odwołującego.
21.Czynność Zamawiającego jest wadliwa. Sposób wypełnienia formularza oferty przez Odwołującego wynika wprost z
zastosowania procedury VAT marża. Procedura ta jest zgodna z przepisami obowiązującego prawa. Jej zastosowanie
było dopuszczalne w niniejszym postępowaniu z uwagi na przedmiot zamówienia o charakterze świadczenia usług
turystycznych. Jej zastosowanie nie zostało wyłączone postanowieniami SW Z, a Odwołujący przedstawił w ofercie
wszelkie niezbędne informacje do weryfikacji poprawności i kompletności zastosowania procedury VAT marża oraz
sporządzenia umowy.
22.Odwołujący w pełni popiera i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone przez Izbę w orzeczeniu o sygn. akt. KIO
134/22:
„Obaj Wykonawcy, zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący, wskazali na okoliczność, że zgodnie z art. 106e ust. 2
ustawy o podatku od towarów i usług, na fakturze dokumentującej świadczenie usług opodatkowanych w procedurze VAT
marża, nie podlega wskazaniu kwota netto oraz podatek VAT, a wyłącznie kwota brutto. Powyższe oznacza, że ocenie
Zamawiającego powinna podlegać wyłącznie kwota brutto za realizację zamówienia. Skoro bowiem obaj Wykonawcy
zamierzają zastosować przy rozliczeniu procedurę VAT marża, to wskazywanie kwoty netto, czy stawki podatku VAT na
tę chwilę nie powinno być obligatoryjne, a jej wskazanie w tej szczególnej sytuacji nie powinno prowadzić do odrzucenia
oferty. Treść formularza ofertowego mogła wprowadzać w błąd, skoro Zamawiający oczekiwał podania kwoty netto, a
jednocześnie wpisanie tej kwoty (mając na uwadze treść art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług) na
obecnym etapie nie jest możliwe. Z całą pewnością Odwołujący nie powinien być obciążony negatywnymi
konsekwencjami, gdy wypełniając wymagania Zamawiającego (co do konieczności przedstawienia kwoty netto za
realizację zamówienia w formularzu ofertowym), taką kwotę przedstawił. (..) Odwołujący wyjaśnił, że celem stwierdzenia
„procedura marża VAT” w formularzu ofertowym było wskazanie na zastosowanie takiej procedury. Z jej zastosowania
wynikają takie konsekwencje, jak określone w art. 106e ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług. Jeśli na chwilę
składania ofert nie było możliwe ustalenie kwoty netto i co za tym idzie - stawki i kwoty podatku VAT to oferta
Odwołującego nie powinna zostać odrzucona. Także w sytuacji, gdy Zamawiający nie oczekiwał przedstawienia przez
Wykonawcę stawki (czy kwoty) podatku VAT. Skoro brak jest możliwości przedstawienia kwoty netto oraz stawki i kwoty
podatku VAT na etapie składania oferty, to nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny. Błąd może wystąpić w sytuacji,
gdy znane są składniki działania matematycznego. A skoro Zamawiający przyznał, że składniki mogą nie być znane na
chwilę składania ofert (tak też wynika z wyjaśnień Przystępującego, które Zamawiający zaakceptował), to brak jest
podstaw do uznania, że w ofercie Odwołującego został popełniony błąd w obliczeniu ceny. Należy także zauważyć, że
Odwołujący wskazał na przyjęty przez siebie sposób realizacji usługi, który pociąga za sobą sposób przyszłego
rozliczenia podatku VAT. (..) Jednocześnie przygotowując formularz ofertowy, Zamawiający pominął całkowicie brak
możliwości przedstawienia kwoty netto i kwoty oraz stawki podatku VAT w przypadku zastosowania procedury marża
VAT. Biorąc pod uwagę całokształt wyżej wskazanych okoliczności należało uznać za zasadny zarzut nieuprawnionego
odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, w sytuacji gdy oferta Odwołującego
nie zawiera takich błędów”.
23.W pierwszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie określił ceny netto oraz wskazał na
niezgodność z następującym zastrzeżeniem zawartym w formularzu oferty: „Zamawiający odrzuci oferty, w których
Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178).”
Z całą pewnością przedmiotowe zastrzeżenie nie powinno mieć żadnego wpływu na ocenę oferty Odwołującego.
Odwołujący nie wpisał wartości „0” w pozycję cena netto. Odwołujący w tej pozycji wstawił znak „-„ co oznacza brak
określenia ceny netto, a nie wartość „0” stanowiącą konkretną liczbę. Nie może być więc mowy o niezgodności oferty z
przedmiotowym postanowieniem. Ponadto, skoro została określona cena oferty brutto to z oczywistych względów cena
netto nie wynosi „0”.
Odwołujący wskazuje także, iż nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny spowodowanym brakiem określenia ceny
netto, bowiem cena ta przy procedurze VAT marża nie jest określana. Odwołujący wyjaśnia, że procedura VAT marża
jest korzystną formą dla przedsiębiorców. Według zasady ogólnej podatek VAT nalicza się od pełnej wartości
sprzedanych towarów lub usług, natomiast jeżeli chodzi o fakturę VAT marża, opodatkowaniu podlega tylko kwota
prowizji, którą pobiera sprzedawca. Zgodnie z art. 119 ustawy o VAT przy prowadzeniu usług turystycznych przez marżę
rozumie się różnicę między kwotą należności, którą ma zapłacić nabywca usługi, a ceną, po której podatnik (w celu
dalszej odsprzedaży) nabył towar lub usługę dla bezpośredniej korzyści turysty. Odwołujący z całą mocą podkreśla, iż
faktura VAT marża nie zawiera ceny jednostkowej netto, wartości sprzedaży netto, stawki podatku, sumy wartości
sprzedaży z podziałem na poszczególne stawki, kwoty podatku. Faktura VAT marża zawiera wyłącznie cenę sprzedaży
brutto. Reasumując, określenie ceny netto na etapie złożenia oferty nie było możliwe z uwagi na sposób funkcjonowania
procedury VAT marża. Ponadto, z uwagi na sposób rozliczenia w procedurze VAT marża, domniemany brak ceny netto
nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla Zamawiającego, bowiem otrzyma on fakturę zawierającą wyłącznie cenę sprzedaży
brutto. Przygotowany przez Zamawiającego projekt umowy pokazuje, że ma on świadomość istnienia procedury VAT
marża przy usługach turystycznych, bowiem wynika z niego, że do umowy zostaną przeniesione wyłącznie ceny brutto.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania. Powinien mieć świadomość sposobu rozliczania zamówień na usługi
turystyczne. Sposób przygotowania formularza ofertowego obciąża tylko i wyłącznie Zamawiającego. Skoro w SW Z brak
zastrzeżenia o braku możliwości stosowania procedury VAT marża to każdy z wykonawców był uprawniony do jej
zastosowania. Domniemany błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodność z SW Z nie ma miejsca w sytuacji, gdy w
procedurze VAT marża nie da się i nie określa się ceny netto.
24. W drugiej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie określił stawki podatku VAT tylko sposób
rozliczenia podatku VAT, a także zacytował następujące zastrzeżenie zawarte w formularzu oferty: „Wykonawca
zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka
podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku”.
Z całą stanowczością należy podkreślić, iż Zamawiający nie wymagał wskazania stawki podatku VAT. A zatem
domniemany brak w tym zakresie nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający
wymagał jedynie określania w tabeli cenowej „kwoty VAT w zł” liczonej od ceny netto. Tabela została przygotowana w ten
sposób, iż wynik sumowania ceny netto oraz kwoty VAT powinien stanowić cenę brutto oferty. Logika przedmiotowej
tabeli jest oczywista i przy jej konstrukcji nie dało się do niej wprowadzić informacji inaczej niż uczynił to Odwołujący.
Określenie stawki 23%, czy też obliczenie na jej podstawie kwoty podatku VAT oznaczałoby, że Odwołujący zakłada
podstawowy sposób rozliczenia podatku VAT. Tym czasem, przy procedurze VAT marża schemat działania jest zupełnie
inny tj. podatek naliczany jest od marży brutto. Reasumując Odwołujący nie mógł wskazać „kwoty VAT w zł” w tabeli
cenowej. W miejscu tym Odwołujący przedstawił jednoznaczną informację, iż zostanie zastosowana procedura VAT
marża.
Odnosząc się do zacytowanego wyżej zastrzeżenia Odwołujący wskazuje, po pierwsze że w formularzu ofertowym
wprost wskazano na procedurę VAT marża, co jest jasnym odesłaniem do konkretnych przepisów. W ocenie
Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że wskazanie na rozliczenie VAT marża stanowiło jasne wskazanie dla
profesjonalisty jakim jest Zamawiający. Zamawiający organizując przetarg na usługi turystyczne z pewnością posiada co
najmniej podstawową wiedzę w zakresie rozliczenia tego typu usług.
Po drugie, odmiennie niż przy pozostałych zastrzeżeniach Zamawiający nie określił, że brak informacji o podstawie
prawnej zastosowania innej stawki podatku będzie skutkować odrzuceniem oferty.
Po trzecie, za treść oferty nie można uznać informacji o podstawie prawnej zastosowania stawki podatku. Z oferty wprost
wynika, że oferta uwzględnia zastosowanie procedury VAT marża, co stanowi treść oferty. Jednakże informacja o
podstawie prawnej może zostać przedstawiona w drodze wyjaśnień, ewentualnie uzupełnienia innego dokumentu.
Reasumując, Zamawiający nie oczekiwał określenia w formularzu oferty stawki podatku VAT. Uzasadnienie
przedstawione przez Zamawiającego w tym zakresie jest więc całkowicie wadliwe. Zawarta w tabeli cenowej pozycja
„kwota VAT” dotyczyła kwoty obliczonej na podstawie ceny netto. W procedurze VAT marża „kwota VAT” nie mogła
zostać określona, bowiem podatek naliczany jest od marży brutto. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć do
czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego
stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia. W mniejszej sprawie
Odwołujący w formularzu oferty przedstawił dokładnie takie dane jakie znajdą się na fakturze wystawionej w związku z
realizacją zamówienia.
25.Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał zastosowania procedury wyjaśnień, w szczególności zaniechał
zbadania sposobu skalkulowania ceny przez Odwołującego. Działania Zamawiającego naruszają zasadę równego
traktowania wykonawców, bowiem w odniesieniu do wybranego wykonawcy taka procedura została przeprowadzona i
miała istotny na końcową ocenę oferty. W szczególności Zamawiający mógł uzyskać od Odwołującego w jaki sposób
zostanie odprowadzony podatek VAT w związku z realizacją zamówienia tj. że będzie naliczony od faktyczne marży
wykonawcy, a nie ceny netto określonej w formularzu ofertowym.
26. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zastosował przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i odrzucił ofertę
Odwołującego, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający ma
obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w przedstawionych powyżej
okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego jest niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą
czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Przygotowany przez Zamawiającego projekt umowy zakłada
jedynie przeniesienie do treści umowy cen brutto. W sytuacji, gdy w procedurze VAT marża do wystawienia faktury oraz
zawarcia i rozliczenia umowy potrzebna jest wyłącznie cena brutto, odrzucenie oferty wyłącznie z powodu sposobu
wypełnienia tabeli cenowej w zakresie cenny netto i kwoty podatku VAT stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu, przed
którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań
ustawy Pzp. Skoro w procedurze VAT marża istotna jest wyłącznie cena brutto to domniemane błędy w zakresie
określenia cenny netto i kwoty podatku VAT nie mają żadnego wpływu na wynik oceny ofert.
27. Z daleko idącej ostrożności z ostrożności, Odwołujący podnosi zarzut ewentualny naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3
ustawy pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie
określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli zawartej w formularzu oferty. Skoro Zamawiający bazując
na wyjaśnieniach wykonawcy „M PROMOTION” był w stanie od ceny brutto wyliczyć kwotę podatku VAT oraz cenę netto
to dokładnie tą samą procedurę mógł zastosować wobec oferty Odwołującego.
III. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy „M
PROMOTION” oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego
28. Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty „M PROMOTION” jako najkorzystniejszej, przez to
nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło
walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16
ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów
doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania,
gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15).
Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru
samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym,
uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do
podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po
przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego
uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej,
rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego.
29.Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców
oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia.
Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty „M
PROMOTION”, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi
rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
30.Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta „M PROMOTION” nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu
postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykonawcy – Gmsynergy Sp. z o.o. Sp. j. z/s w Rzgowie wniósł o
oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego.
W uzasadnieniu podał w szczególności: (...)
5. W pierwszej kolejności Zamawiający zauważa, że brak jest podstaw do twierdzenia, że Odwołujący ma interes we
wniesieniu odwołania w zakresie odrzucenia wyłącznie oferty Przystępującego nawet w przypadku utrzymania w mocy
decyzji o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący na str. 3 odwołania wskazał, że cyt. nawet wyłączne odrzucenie wykonawcy
„M PROMOTION” (bez przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania) leży w interesie Odwołującego, bowiem
istnieje realna możliwość iż wykonawcy sklasyfikowani obecnie na miejscach 2 i 3 nie wyrażą zgody na wybór oferty po
terminie związania ofertą lub nie złożą podmiotowych środków dowodowych, co w konsekwencji doprowadzi do
unieważnienia postępowania – a czynność ta również leży w interesie Odwołującego, bowiem pozwoli ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie w przyszłości. Podkreślenia wymaga, że w okolicznościach niniejszej sprawy poza
Odwołującym i Przystępującym pozostało w postępowaniu jeszcze dwóch wykonawców. Zamawiający nie ma wiedzy w
oparciu o jakie informacje Odwołujący stanowczo oświadcza o braku zainteresowania pozostałych wykonawców
dalszym udziałem w postępowaniu. Wskazani Wykonawcy, podobnie zresztą jak Odwołujący i Przystępujący, złożyli
oferty w postępowaniu, co jednoznacznie świadczy o ich zainteresowaniu w realizacji zamówienia. To zaś oznacza, że
w przypadku potwierdzenia prawidłowości decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, interes we wniesieniu odwołania nie
może być rozpatrywany jako potencjalna szansa udziału w kolejnym postępowaniu po unieważnieniu aktualnie
prowadzonego. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w tym względzie formułuje zbyt daleko idące oczekiwania i
wywodzi w oparciu o okoliczności, które nie mają miejsca.
6. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy
Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę „M
PROMOTION” (...), Zamawiającyz całą stanowczością oświadcza, że w postępowaniu nie doszło w żadnym zakresie
do jakichkolwiek, tym bardziej niedopuszczalnych negocjacji z Przystępującym, jak też że oferta jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
7. Odnosząc się do części zarzutu dotyczącej rzekomego błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazuje, że
uzasadnienie w treści odwołania dla wskazanego zarzutu koncentruje się wokół zbudowania w przedmiotowej sprawie
wrażenia popełnienia ewidentnego błędu w obliczeniu ceny przez Przystępującego i bezkrytycznej ocenie przedmiotowej
okoliczności przez Zamawiającego. Odwołujący bowiem przytacza treść oferty Przystępującego, wezwanie do wyjaśnień
Zamawiającego oraz odpowiedź Przystępującego, z których to dokumentów wywodzi własne wnioski. W tym miejscu
Zamawiający zatem wskazuje, że w formularzu oferty – zgodnie z postanowieniami SW Z - Wykonawcy zobligowani byli
do podania kwoty VAT w zł – nie w stawkach procentowych, wartościach opisowych czy innych – co zresztą potwierdza
sam Odwołujący w punkcie 24 uzasadnienia odwołania. To zatem w jaki sposób wykonawcy uzupełnili przedmiotowy
formularz było ich wyłączną decyzją, w którą Zamawiający w żaden sposób nie ingerował. Przystępujący złożył formularz
ofertowy z kwotami uzupełnionymi w sposób oczekiwany przez Zamawiającego. Odwołujący wpisał zaś w kolumnie jak
wyżej: VAT marża. W odniesieniu do oferty Przystępującego Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie zastosowanej
kwoty VAT, co spowodowało skierowanie wezwania do Przystępującego. Wobec uzyskania wyjaśnień od
Przystępującego, który w żadnym zakresie nie dokonał zmiany ceny oferty brutto, a jedynie wyjaśnił co było powodem
omyłkowo wpisanych kwot netto i kwot VAT (ale nie cen brutto poszczególnych misji i ceny ogółem brutto), tj. wadliwy
arkusz kalkulacyjny, brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do jakichkolwiek negocjacji z Zamawiającym ceny
oferty, a tym bardziej, że Zamawiający pozwolił na niedopuszczalną zmianę ceny oferty, prowadząc w tym względzie
negocjacje z Przystępującym. Zamawiający uzyskał bowiem od Przystępującego informacje, które w jego ocenie były
logiczne i spójne, co w konsekwencji spowodowało uznanie ich za wiarygodne i rzeczowe.
8. Zamawiający zauważa także, że cała argumentacja przedstawiona przez Odwołującego w treści uzasadnienia
odwołania sprowadza się do wykazania, że błędem jest przyjęcie innej stawki podatku VAT niż potrzebna do obliczenia
ceny. Nie sposób się zgodzić z taką argumentacją, gdyż po pierwsze w żadnym miejscu nie pojawia się oferowana
stawka VAT w wysokości 23%, a wyłącznie wyliczenia, które jak zapewnił Przystępujący są efektem pracy w arkuszu
kalkulacyjnym, po drugie zaś już z samej treści wezwania Zamawiającego do wyjaśnień wynika, że wyliczenia te nie są
nawet podobne do jakiejkolwiek stawki VAT znanej polskiemu porządkowi prawnemu. Gdyby Zamawiający widział stawki
w wysokości np. 5% - bo tak też wychodziłoby z jego wyliczeń, wówczas jego ocena mógłby zwrócić się w kierunku
analizy błędu w obliczeniu ceny. Tymczasem, jak wynika z wyjaśnień Przystępującego, wpisane przez niego liczbowo
kwoty VAT w zł mogą zostać uznane wyłącznie za oczywistą omyłkę pisarską wynikającą z błędu w arkuszu
kalkulacyjnym.
Uzupełniająco tylko Zamawiający wskazuje, że nie dokonał poprawy oczywistych omyłek pisarskich w formularzu oferty
po uzyskaniu wyjaśnień od Przystępującego, gdyż uznał, że czynność ta nie ma znaczenia dla prawidłowości przebiegu
postępowania. Kwota brutto oferty pozostała bowiem bez żadnej zmiany. Zaniechanie Zamawiającego polegające na
operacyjnym poprawieniu formularza oferty w zakresie popełnionych przez Przystępującego omyłek pisarskich mogą być
postrzegane wyłącznie przez pryzmat staranności w prowadzeniu postępowania. Nie mogą natomiast w żaden sposób
implikować żadnych konsekwencji dla Przystępującego.
9.Podkreślenia wymaga, że powyższa argumentacja znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 17 października 2017 r. (sygn. KIO 1968/17) Izba wskazała, że w kwestionowanej pozycji
podatek od towarów i usług został podany w postaci jego wartości kwotowej, a nie stawki procentowej. Z tego też powodu
jest to wartość liczbowa łatwa do poprawienia w ramach omyłki rachunkowej - do tego, jak wynika z doświadczenia Izby,
taka sytuacja (błędnego podania kwoty podatku czy kwoty brutto) jest typową omyłką rachunkową pojawiającą się w
ofertach. Błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie
podatku od towarów i usług dotyczy raczej błędnie zastosowanej stawki, a nie podania kwoty. W tym samym wyroku Izba
wskazała, że nawet najbardziej awangardowy podatnik co do zasady nie stosuje stawek innych niż określone w
przepisach ustawy o podatku od towarów i usług, jak sporna stawka 22,3%. (…) Ze względu na fakt, że Zamawiający już
poprawił przedmiotową omyłkę przed rozprawą oraz z uwagi na to, że nie ma ona wpływu na cenę oferty (cena końcowa
oferty została podana prawidłowo) oraz wynik postępowania, Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania żadnej
czynności w tym zakresie.
10.W ocenie Zamawiającego na uwagę zasługuje jeszcze jeden aspekt w zakresie oczekiwanego przez Odwołującego
sposobu obliczenia ceny oferty. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że prawidłową ceną była cena netto i to
właśnie ta cena pozostała w sposób niedopuszczalny przez Przystępującego w drodze wyjaśnień zmieniona.
Tymczasem Odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu odwołania, nawet nie uprawdopodobnił, że Zamawiający w
dokumentach zamówienia oczekiwał określonego sposobu obliczenia ceny oferty tak jak często bywa poprzez
zastosowanie instrukcji w postaci: do ceny netto dodaj VAT, przemnóż liczbę sztuk itp. W okolicznościach niniejszej
sprawy takiej instrukcji nigdzie w dokumentach zamówienia Zamawiający nie zawarł. To zaś bezsprzecznie uniemożliwia
przyjęcie, że sposób poprawy omyłki pisarskiej w zakresie kwoty VAT w zł jak i ceny netto od podstawy wyrażonej w
kwocie brutto są niewłaściwe, bo właściwe jest wyłącznie liczenie w tzw. drugą stronę czyli od ceny netto jako podstawy
– zgodnie z twierdzeniem Odwołującego. Aktualne pozostaje zatem pytanie o dopuszczalność twierdzenia
Odwołującego w tym względzie.
11.Przedstawione w punkcie 16 uzasadnienia odwołania twierdzenie o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami
zamówienia z uwagi na zastosowanie nieistniejących w powszechnie obowiązujących przepisach stawek VAT należy w
ocenie Zamawiającego uznać wyłącznie za prywatną opinię Odwołującego. W związku z tym, że Odwołującyograniczył
swoje uzasadnienie w tym zakresie do trzech zdań, Zamawiający również ograniczy swoje stanowisko do powyższej
argumentacji, w tym także obejmującej stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
12.W odniesieniu do zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp poprzez poprawę
omyłki w ofercie wykonawcy „M PROMOTION” w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w tabeli
zawartej w formularzu oferty, Zamawiający wskazuje, że w formularzu Przystępującego poza jedną poprawą omyłki w
piśmie z dnia 6 czerwca 2023 r., nie dokonał żadnej zmiany, w tym także zmiany na którą wskazuje Odwołujący. Trudno
jest zatem Zamawiającemu ustalić, jaką czynność miałby zrealizować w przypadku uwzględnienia przedmiotowego
zarzutu.
Podkreślenia wymaga, że z brzmienia zarzutu ewentualnego wynika wprost jakoby zamawiający naruszył postanowienie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez poprawę omyłki, co jak raz jeszcze podkreślenia wymaga, nie miało miejsca w
niniejszej sprawie.
13. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10
ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego(...)
Zamawiający wskazuje, że w żadnym zakresie nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego.
Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego wyrażone w piśmie z
dnia 20 lipca 2023 r.
14.Odwołujący swoją argumentację odnoszącą się do rzekomych naruszeń w zakresie odrzucenia jego oferty oparł na
założeniu, że z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia są usługi turystyczne, co potwierdza zastosowany kod CPV
63510000-7 Usługi biur podróży i podobne, jest jak najbardziej uprawniony do zastosowania VAT marży. W tym też
zakresie przedstawił obszerne orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej potwierdzające prawidłowość zastosowania
VAT marży.
15.Zamawiający nie może zgodzić się w żadnym razie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Odwołującego.
Przedmiotem niniejszego postępowania nie są bowiem usługi turystyczne, ale zgodnie z punktem 5 opz stanowiącym
załącznik nr 1 do SWZ:
1)zapewnienie biletów lotniczych dla członków delegacji;
2)zapewnienia usług hotelowych w Polsce;
3)dokonanie wszelkich formalności wizowych i innych;
4)opracowanie programu, organizacja spotkania z ekspertami branżowymi PAIH;
5)zapewnienie usług transportu miejscowego z uwzględnieniem możliwości przelotów krajowych;
6)przygotowanie welcome packów i pakietów promocyjnych;
7)zapewnienie biletów wstępu na wszystkie targi i umawianie spotkań w czasie targów;
8)wykonanie dokumentacji zdjęciowej;
9)wykonanie filmu podsumowującego każdą z misji;
10)zapewnienie polis ubezpieczeniowych;
11)zapewnienie usług gastronomicznych/cateringowych;
12)zapewnienie usług w związku z programem gospodarczo-szkoleniowym;
13)zapewnienie mobilnego dostępu do Internetu;
14)zapewnienie opiekuna podróży;
15)zapewnienie środków ochrony osobistej;
16)zapewnienie usługi tłumacza (arabsko-polski, angielsko-polski, francusko-polski).
16.Zamawiający wskazuje także, że kody CPV wskazane w punkcie 3 rozdziału V SW Z, które zostały zastosowane w
niniejszym postępowaniu, a które Odwołujący pominął w złożonym odwołaniu to:
1)63510000-7 Usługi biur podróży i podobne
2)79952000-2 Usługi w zakresie organizacji imprez,
3)55100000-1 Usługi hotelarskie,
4)92111210-7 Produkcja filmów reklamowych,
5)79540000-1 Usługi w zakresie tłumaczeń ustnych.
17.W ocenie Zamawiającego informacje wskazane powyżej w sposób jednoznaczny potwierdzają, że w przedmiot
zamówienia wchodzą różnego rodzaju czynności, w tym usługi tłumaczeń, produkcji filmów czy obsługi cateringu. Jest to
o tyle istotne, że mimo określonego celu przedmiotu zamówienia, Odwołujący pozwolił sobie na sklasyfikowanie
przedmiotu zamówienia jako tradycyjnej wycieczki, zwanej profesjonalnie usługą turystyczną, i taką też informację
uwzględnił w składanej ofercie. Tymczasem, zgodnie z punktem 1 opz, celem organizacji misji branżowych po Wystawie
Światowej EXPO 2020 Dubaj jako efektu utrwalającego prowadzone działania promocji Polski oraz nawiązane relacje
gospodarcze jest:
1)promocja gospodarcza: wzmocnienie kontaktów gospodarczych Polski z ZEA, krajem-gospodarzem Wystawy oraz
całym rejonem Bliskiego Wschodu i Afryki, w szczególności w zakresie wspierania arabskich i afrykańskich
przedsiębiorców w poszukiwaniu partnerów biznesowych (dostawców) z Polski, a także możliwości inwestycyjnych w
Polsce oraz budowaniu trwałych relacji handlowych, a także w zakresie współpracy naukowej;
2)wsparcie polskich przedsiębiorców w walce z gospodarczymi skutkami pandemii COVID-19;
3)budowa wizerunku: kształtowanie wizerunku Polski jako kraju otwartego na inwestycje zagraniczne;
4)efekt „halo”: zbudowanie marki i rozpoznawalności Polski poprzez inicjowanie działań z wielu obszarów i dotarcie tym
samym do różnych grup docelowych.
Powyższy cel nie stanowi zatem w żadnym razie usługi o charakterze turystycznym, więc próbę ukierunkowania
realizacji przedmiotu zamówienia przez Odwołującego w stronę usług turystycznych w przypadku tak określonego celu
należy ocenić jako co najmniej mało profesjonalną. Skoro zatem przedmiotowe usługi nie stanowią usług turystycznych,
Odwołujący nie był uprawniony do obliczenia ceny z wykorzystaniem VAT marży, tym samym odrzucenie jego oferty było
w ocenie Zamawiającego prawidłowe.
18.Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że Odwołujący od początku udziału w postępowaniu miał wiedzę w jaki sposób
należy wypełnić formularz ofertowy składając ofertę, jak też miał wiedzę co jest przedmiotem zamówienia i jakie są
warunki realizacji umowy. Zamawiający nie zna powodów dla których Odwołujący nie zastosował się do instrukcji
określonej przez Zamawiającego. Nie jest też dla Zamawiającego zrozumiałym, w jaki sposób miałby poprawić
ewentualnie ofertę Odwołującego – bo nie wie, co tak naprawdę skalkulował w cenie swojej oferty Odwołujący. Z treści
odwołania bowiem wynika, że są to bliżej nieokreślone usługi turystyczne i dlatego zastosowana VAT marża jest
prawidłowa. To zaś powoduje, że Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny, jak też uprawniony był do zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny oferty.
19.W odniesieniu do zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy pzp poprzez
zaniechanie poprawy omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie określenia poszczególnych cen netto oraz kwot VAT w
tabeli zawartej w formularzu oferty, w świetle powyższego, Zamawiający nie miał podstaw do wezwania do wyjaśnień
Odwołującego, jako że przyjęty przez niego sposób obliczenia ceny oferty z góry był nieprawidłowy. Jak już wskazano
powyżej, przedmiotem zamówienia nie są usługi turystyczne, a usługi o różnym charakterze, które w całości składają się
na organizację określonego przedsięwzięcia. To samo w sobie zaś powoduje, że Odwołujący złożył ofertę obarczoną
błędem w obliczeniu ceny, co w konsekwencji implikowało konieczność jej odrzucenia, nie zaś rozpoczęcia procedury
badania jakichkolwiek wątpliwości przez Zamawiającego, bo tych wątpliwości po stronie Zamawiającego nie było. W tym
zatem zakresie zarzut w ocenie Zamawiającego podlega oddaleniu.
20.W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty
wykonawcy „M PROMOTION” oraz poprzez zaniechaniedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że w świetle powyżej zaprezentowanego stanowiska do popełnienia
wskazanych naruszeń w przedmiotowym postępowaniu nie doszło. Zamawiający w sposób w pełni zgodny z przepisami
ustawy Pzp dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego, jak też w sposób w pełni
uprawniony dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe czynności Zamawiający zrealizował z zachowaniem
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z uwzględnieniem zasad, które sam ustanowił w
dokumentach zamówienia. Decyzje Zamawiającego stanowiły wynik analizy złożonych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia ofert i dokumentów, jak też wymagań zawartych w dokumentach zamówienia.
21.Przyjmując zatem, że przedmiotowy zarzut stanowi pochodną zarzutów odnoszących do zaniechania odrzucenia
oferty Przystępującego, jak i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w odniesieniu do których Zamawiający
przedstawił stanowisko w sprawie potwierdzające prawidłowość przeprowadzonych przez niego działań, brak jest
podstaw do uwzględnienia argumentacji przedstawionej przez Odwołującego.
(...)
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca M Promotion
International sp. z o.o. Sp. k. z/s w Warszawie wnosząc także oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 11 sierpnia 2023 r. podał w szczególności: (...) W ocenie Przystępującego, zarzuty
postawione w odwołaniu przez Odwołującego są bezzasadne, a Odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona, zmierza do przywrócenia swojej oferty oraz do odrzucenia oferty
Przystępującego jako oferty rzekomo wadliwej.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zgodnie z art. 505 ustawy (...) Prawo zamówień́ publicznych („PZP”),
środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy wyłącznie, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest zmiana
sytuacji wykonawcy, polegająca na możliwości wyboru oferty wykonawcy odwołującego się. Celem postępowania
odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto (por. np. wyrok KIO z 5
kwietnia 2023 r., KIO 798/23), a więc np. sytuacji, w których wykonawca definitywnie wykluczony z postępowania lub co
do oferty którego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podlega odrzuceniu, kwestionuje oferty innych wykonawców.
W ocenie Przystępującego interes Odwołującego nie może być rozumiany tak szeroko (vide pkt 5 Odwołania), iż środki
ochrony prawnej przysługiwałyby mu również w sytuacji, gdyby potwierdziło się odrzucenie jego oferty, gdyż potencjalnie
pozostali wykonawcy mogliby nie wyrazić zgody na zawarcie umowy, a Postępowanie mogłoby zostać unieważnione.
Gdyby dopuścić korzystanie ze środków ochrony prawnej również w takiej sytuacji, w ocenie Przystępującego
weryfikacja interesu w uzyskaniu zamówienia byłaby niepotrzebna, gdyż taki interes istniałby zawsze. Przekładając
powyższe na rozpatrywaną sprawę, interes i szkoda Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP, mogłyby wystąpić
jedynie w sytuacji, gdyby Odwołujący skutecznie zdołał przywrócić swoją odrzuconą przez Zamawiającego ofertę w
Postępowaniu, tj. w przypadku uwzględnienia tej grupy zarzutów przez Izbę. Oddalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą
zarzutów postawionych w Odwołaniu w pkt 1 lit. c) oraz pkt 1 lit. d) (tj. rzekomo bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego) skutkowałoby bezcelowością rozpatrywania pozostałych zarzutów przez Izbę, gdyż ich ewentualne
uwzględnienie nie doprowadziłoby do zmiany sytuacji Odwołującego. Już choćby z tego powodu odwołanie powinno
zostać w takiej sytuacji oddalone. Dlatego też w pierwszej kolejności Przystępujący odnosi się do tej grupy zarzutów,
która dotyczy odrzucenia oferty Odwołującego – a dopiero po przedstawieniu stanowiska w tym zakresie, z ostrożności
procesowej, odnosi się również do grupy zarzutów dotyczących rzekomo nieprawidłowego wyboru oferty
Przystępującego.
1.Zasadne odrzucenie oferty odwołującego
W ocenie Przystępującego, Odwołujący myli możliwość skorzystania przez wykonawców w Postępowaniu z procedury
podatkowej pn. „VAT Marża”, z wymaganym przez Zamawiającego sposobem wypełnienia formularza ofertowego. Zarzut
Odwołującego opiera się przede wszystkim na zacytowaniu jednostkowego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej,
sygnatura KIO 134/22, z którego rzekomo ma wynikać niemożliwość podawania w ofercie składanej przez wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego cen netto. Należy zauważyć, że zacytowany wyrok KIO dotyczy
sytuacji zgoła odmiennej, niż ta w obecnym postępowaniu – tj. w stanie faktycznym sprawy KIO 134/22. Odwołujący
przedstawił ceny jednostkowe netto w formularzu ofertowym, a jedynie nie określił obowiązującej stawki VAT. Tym
samym wyrok ten nie powinien mieć znaczenia w rozpatrywanej sprawie. W rozpatrywanej sprawie Odwołujący nie
podał w formularzu ofertowym cen netto. Skoro Odwołujący nie zgadzał się ze sposobem redakcji formularza ofertowego
przez Zamawiającego, to mógł wnieść od tej czynności Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, czego zaniechał.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Przystępującego odrzucenie oferty Odwołującego było jak najbardziej zasadne.
2.Wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej
Przystępujący pragnie zauważyć, że Odwołujący w Odwołaniu próbuje cytować wyjaśnienia składane w toku
Postępowania przez Przystępującego w sposób wybiorczy i nieprecyzyjny.
Przystępujący zwraca uwagę, iż w żadnym miejscu złożonych przez siebie wyjaśnień́ , nie wyjaśniał on, że „wszystkie
poszczególne kwoty netto oraz wyliczone poszczególne kwoty VAT są̨ błędne”, gdyż treść złożonych wyjaśnień́ w tym
zakresie brzmi: „Wykonawca niniejszym informuje, że ceny netto i kwoty VAT przedstawione w formularzu ofertowym
zostały przeniesione z arkusza kalkulacyjnego, w którym zastosowano błędną̨ formułę̨. W formularzu ofertowym ceny
brutto zostały wskazane w sposób prawidłowy natomiast podstawowa stawka VAT 23% mająca zastosowanie w
odniesieniu do Wykonawcy, została mylnie obliczona w arkuszu kalkulacyjnym”. Tym samym Odwołujący, rzekomo
cytując wyjaśnienia Przystępującego, dokonuje twórczej ich interpretacji, a nie wiernego przytoczenia. Odwołujący na str.
6 Odwołania wywodzi, iż sam fakt stwierdzenia przez Przystępującego w wyjaśnieniach, iż prawidłową (lecz błędnie
niezastosowaną) stawką VAT to 23% oznacza, że oferta Przystępującego zawiera niemożliwy do poprawienia błąd w
obliczeniu ceny. Z takim stwierdzeniem Przystępujący się nie zgadza. Odwołujący wprawdzie przyznaje w Odwołaniu, że
(str. 10) „Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się̨ przyjęcie przez wykonawcę̨ do wyliczenia ceny niewłaściwej stawki
podatku VAT. Takiego błędu co do zasady nie można poprawić, a jego konsekwencją jest odrzucenie oferty…”, to jednak
– pomimo przyznania, że mogą istnieć sytuacje w których błąd w obliczeniu ceny nie powoduje odrzucenia oferty – nie
odnosi się to kompletu wyjaśnień́ złożonych przez Przystępującego w toku Postępowania i nie analizuje (oraz nie
zaprzecza), że w niniejszym Postepowaniu z takimi okolicznościami mamy do czynienia. Bezsporną okolicznością jest
to, że Zamawiający w formularzu ofertowym zawarł następujące pouczenie „Wykonawca zobowiązany jest podać
podstawę̨ prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww.
podatku”.
W ocenie Przystępującego takie pouczenie wykonawców przez Zamawiającego oznacza, że w braku uzasadnienia
przyjęcia odmiennej stawki podatku VAT, obowiązywać będzie stawka podstawowa, która wynosi 23%. Tym samym nie
sposób zgodzić się ze stwierdzeniami Odwołującego zawartymi w pkt 13 Odwołania, że właśnie w takiej sytuacji – tj.
braku uzasadnienia zastosowania stawki podatkowej przez wykonawców – Zamawiający nie określił prawidłowej stawki
VAT. Wręcz przeciwnie – w wybiorczym cytacie Odwołania w pkt 13 brakuje ww. fragmentu formularza ofertowego. W
ocenie Przystępującego, właśnie to pouczenie Zamawiającego w formularzu ofertowym zacytowane powyżej oznacza,
że każdy wykonawca w przypadku braku uzasadnienia zastosowania innej stawki podatku niż podstawowa, w oczywisty
sposób musi zastosować stawkę podstawową, tj. 23%. Jak sam Odwołujący przyznaje w pkt 15 Odwołania,
zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT może zostać za omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (tj. taką omyłkę, którą Zamawiający może
poprawić – przyp. Przystępującego), w przypadku, kiedy zamawiający zawarł w SW Z konkrety zapis określający stawkę
podatkową jaką należy zastosować w ofercie. Skoro formularz ofertowy zawierał takie postanowienie oraz jest
załącznikiem do SW Z, Przystępujący stoi na stanowisku, iż właśnie takie postanowienie określające konkretną stawkę
podatkową w sytuacji braku uzasadnienia innej stawki, Zamawiający zawarł. Zupełnie inaczej można by oceniać
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, gdyby z zastosowanych cen netto i wyliczeń́ kwoty VAT wynikały znane,
lecz korzystniejsze stawki podatkowe. Takie działanie i sytuacja mogłyby świadczyć o inżynierii cenowej dokonywanej
przez wykonawcę. Jednak w rozpatrywanej sprawie okoliczności są zgoła odmienne,
i)po pierwsze, Przystępujący w sposób oczywisty pomylił się i przestawione przez niego kwoty VAT nie odpowiadały
żadnej znanej stawce podatku VAT obowiązującej w Polsce, oraz
ii)po drugie, nie zawarł w formularzu ofertowym jakiegokolwiek uzasadnienia czy choćby fragmentu zdania sugerującego,
że polega na innej – niż podstawowa – stawce podatku VAT.
W takiej sytuacji, wobec nieprzedstawienia żadnego uzasadnienia odstępstwa od stawki podstawowej (co było
wymogiem Zamawiającego i warunkiem umożliwiającym skorzystanie z takiej odmiennej stawki) oraz oczywistych
błędów w postaci zastosowania stawek podatkowych nieznanych polskiemu systemowi podatkowemu, oczywistość
omyłki nie budziła wątpliwości. Powyższe jest również zgodne z uchwałą Sądu Najwyższego III CZP 52/11, którą również
w Odwołaniu – wybiorczo – cytuje Odwołujący (pkt 11). W wyżej wymienionej uchwale, Sąd Najwyższy stwierdził:
„Jedynie wówczas, gdy zamawiający wskazał w specyfikacji konkretną stawkę̨ podatku VAT, kształtującą̨ także wysokość
określonej w ofercie ceny, może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w
ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w specyfikacji. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to
tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. W ocenie
Przystępującego właśnie z taką niezgodnością, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i podlegającą poprawieniu,
Zamawiający miał do czynienia w zakresie oferty Przystępującego. W konsekwencji, wybór oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej był w pełni prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy PZP.
Izba ustaliła zważyła, co następuje:
Izba, w pierwszej kolejności stwierdziła, że wykonawca GM Synergy sp. z o.o. sp. j. z/s w Rzgowie (GM Synergy)
wnosząc odwołanie w dniu 31/07/23 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest:
„Kompleksowa organizacja 7 przyjazdowych misji gospodarczych zagranicznych przedsiębiorców, pochodzących z
państw arabskich” miał legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia przedmiotowego
odwołania.
Przepis art. 505 ust.1 ustawy Pzp stanowi: „1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.”
Tak jak wskazał Odwołujący, składając w przedmiotowym postępowaniu ofertę wykonawca GM Synergy
potwierdził zainteresowanie udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W wyniku zarzucanych w odwołaniu
naruszeń – skutkiem działań i zaniechań Zamawiającego - przepisów ustawy Pzp interes wykonawcy doznaje
uszczerbku i w ich wyniku wykonawca może ponieść szkodę. Zdaniem bowiem wykonawcy, Zamawiający postąpił
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp odrzucając ofertę Odwołującego w miejsce odrzucenia oferty wykonawcy „M
PROMOTION” i w konsekwencji dokonał z naruszeniem Pzp wyboru oferty tego wykonawcy w miejsce jego oferty. Tym
samym dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadzić mogło do sytuacji, w której
Odwołujący mógł utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe – na gruncie ustawy Pzp - stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez Odwołującego że środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zatem Izba nie uwzględniła zarzutu podnoszonego przez Zamawiającego (Polska Agencja Inwestycji i Handlu
Spółka Akcyjna z/s w Warszawie) i Przystępującego po jego stronie wykonawcy MPromotion International Sp. z o.o. Sp.
k. z/s w Warszawie (M PROMOTION), co do braku legitymacji procesowej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do
wniesienia przedmiotowego odwołania przez wykonawcę GM Synergy sp. z o.o. sp. j. z/s w Rzgowie (GM Synergy).
Odwołanie w zakresie podnoszonych w nim zarzutów, uwzględniając wytyczne zawarte w przepisie art. 554 ust.1
pkt 1 ustawy Pzp, podlega oddaleniu.
Przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – jak wskazano w punkcie V SW Z
jest:
1.(...) usługa kompleksowej organizacji 7 przyjazdowych misji gospodarczych zagranicznych przedsiębiorców,
pochodzących z Państwa Zjednoczonych Emiratów Arabskich oraz innych krajów uczestniczących w programie
gospodarczym towarzyszącym udziałowi Polski w Wystawie Światowej Expo 2020 w Dubaju lub wyrażający
zainteresowanie nawiązaniem bliższych relacji biznesowych z polskimi firmami.
2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SW Z (dalej: OPZ) oraz w
projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 4 do SWZ).
3.Kody zamówienia określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV):
a)63510000-7 Usługi biur podróży i podobne
b)79952000-2 Usługi w zakresie organizacji imprez,
c)55100000-1 Usługi hotelarskie,
d)92111210-7 Produkcja filmów reklamowych,
e)79540000-1 Usługi w zakresie tłumaczeń ustnych.
Wykonawcy ceny ofertowe mieli przedstawić w tabeli – w formularzu ofertowym – zał. do SWZ
(...)
1. SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia za cenę łączną
(wszystkie misje) ………………………………………………… zł brutto, wynikającą z poniższego zestawienia:
Cena netto w zł
Kwota VAT w zł
Wartość brutto w zł
Misja 1 (sektor
budowlany)
Misja 2 (sektor meblowy)
- Misja 3 (sektor
kosmetyczny)
Misja 4 (sektor
spożywczy)
Misja 5 (sektor
medyczny, w tym
medtech i medycyna
turystyczna)
Misja 6 (sektor
wydobywczy)
Misja 7 (sektor IT,
gaming, fintech)
RAZEM
* Ceny należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku,
** Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa
lub zwolnienia z ww. podatku.
Zamawiający odrzuci oferty, w których Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o
informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178).
W tym postępowaniu złożono 4 oferty, co wynika z protokołu otwarcia ofert:
Lp.
1.
2.
3.
Wykonawca
Polska Agencja Rozwoju Eksportu sp. z o.o.:
M PROMOTION INTERNATIONAL SP. Z O.O. SP.
K.:
SUN&MORE SP. Z O.O.:
GM Synergy sp. z o.o. sp.k:
Wartość brutto w PLN/%
1 884 320,64
996.341,10
1 264 000,00
1 245 000,00
Wykonawcy w formularzach cenowych podali:
Poz. 1. Polska Agencja Rozwoju Eksportu sp. z o.o.: (...)
1.SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia za cenę łączną
(wszystkie misje) 1 884 320,64 zł brutto, wynikającą z poniższego zestawienia:
Cena netto w zł
Kwota VAT w zł
Wartość brutto w zł
Misja 1 (sektor budowlany)
228 084
52459,32
280543,32
Misja 2 (sektor meblowy)
226284
52045,32
278329,32
-Misja 3 (sektor kosmetyczny) 272 940
62776,20
335716,20
Misja 4 (sektor spożywczy)
275 340
63328,20
338668,20
Misja 5 (sektor medyczny, w
178 428
41038,44
219466,44
tym medtech i medycyna
turystyczna)
Misja 6 (sektor wydobywczy)
176 064
40494,72
216558,72
Misja 7 (sektor IT, gaming,
fintech)
174 828
40210,44
215038,44
RAZEM
1531 968
352352,64
1884320,64
Poz. 2 M PROMOTION INTERNATIONAL SP. Z O.O. SP. K.:
SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia za cenę łączną
(wszystkie misje) 996.341,10 zł brutto, wynikającą z poniższego zestawienia:
Misja 1 (sektor
budowlany)
Misja 2 (sektor meblowy)
- Misja 3 (sektor
kosmetyczny)
Misja 4 (sektor
spożywczy)
Misja 5 (sektor
medyczny, w tym
medtech i medycyna
turystyczna)
Misja 6 (sektor
wydobywczy)
Misja 7 (sektor
gaming, fintech)
IT,
RAZEM
Cena netto w zł
Kwota VAT w zł
Wartość brutto w zł
140 387,00 zł
24 290,10 zł
164 677,10 zł
140 387,00 zł
24 290,10 zł
164 677,10 zł
120 484,00 zł
21 873,00 zł
142 357,00 zł
155 090,00 zł
25 511,20 zł
180 601,20 zł
155 090,00 zł
25 511,20 zł
180 601,20 zł
109 551,00 zł
20 251,50 zł
129 802,50 zł
104 884,00 zł
37 473,00 zł
142 357,00 zł
925 873,00 zł
179 200,10 zł
1 105 073,10 zł
KIO stwierdza, że Zamawiający wodniesieniu do oferty poz. 2 wykonawcy M Promotion – na podstawie art. 223 ust.2 pkt
2 Pzp (pismo z dnia 6/06/23 ) poprawił omyłkę w ofercie tego wykonawcy ustalając – jak w formularzu - cenę oferty na
wartość brutto 1 105 073,10 zł, która to okoliczność w odwołaniu nie jest kwestionowana.
Poz. 3 SUN&MORE SP. Z O.O.:
1.SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia za cenę łączną
(wszystkie misje) 1264000,00 zł brutto, wynikającą z poniższego zestawienia:
Cena netto w zł
Kwota VAT w zł
Wartość brutto w zł
Misja 1 (sektor
168000,00
-168000,00
budowlany)
Misja 2 (sektor meblowy) 187000,00
-187000,00
- Misja 3 (sektor
kosmetyczny)
Misja 4 (sektor
spożywczy)
Misja 5 (sektor
medyczny, w tym
medtech i medycyna
turystyczna)
Misja 6 (sektor
wydobywczy)
Misja 7 (sektor IT,
gaming, fintech)
150000,00
--
150000,00
228000,00
--
228000,00
217000,00
--
217000,00
159000,00
--
159000,00
155000,00
--
155000,00
RAZEM
1264000,00
--
1264000,00
* marża 23% - procedura marży dla biur podróży
** art. 119 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
Poz. 4 GmSynergy sp. z o.o. sp.k:
1.SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia za cenę łączną
(wszystkie misje) jeden milion dwieście czterdzieści pięć tysięcy zł brutto, wynikającą z poniższego zestawienia:
Cena netto w zł
Kwota VAT w zł
Wartość brutto w zł
Misja 1 (sektor budowlany) Vat marża
185.000
Misja 2 (sektor meblowy)
-
Vat marża
185.000
Misja 3 (sektor
kosmetyczny)
Misja 4 (sektor
spożywczy)
Misja 5 (sektor medyczny, w tym medtech i
medycyna turystyczna)
Vat marża
165.000
Vat marża
190.000
Vat marża
190.000
Misja 6 (sektor
wydobywczy)
Vat marża
170.000
-
Misja 7 (sektor IT, gaming,
fintech)
RAZEM
-
Vat marża
160.000
Vat marża
1.245.000
W piśmie z dnia 13/06/2023 r. wykonawca M PROMOTION (poz. 2 ) został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w którym
podano: (...) Zamawiający - działając na podstawie art. 223 ust.1 ustawy Pzp, zwraca się do Państwa o udzielenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Proszę o udzielenie wyjaśnień dotyczących następujących kwestii. W
złożonej przez Państwa ofercie w Formularzu ofertowym w szczegółowej tabeli dla 7 misji wpisali państwo konkretne
wartości VAT. Zamawiający po sprawdzeniu obliczeń matematycznych kwoty VAT stwierdził, że wartości podane w
kolumnie „Kwota VAT w zł ” odpowiadają stawce VAT zgodnie z poniższym:
Misja 1 i 2 – około 17,3 % wartości netto;
Misja 3 – około 18,1 % wartości netto;
Misja 4 i 5 – około 16,45 % wartości netto; Misja 6 – około 18,49 % wartości netto;
Misja 7 – około 35,7 % wartości netto.
Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał sposób obliczenia oferty poprzez podanie „ceny netto w zł”, „kwoty Vat w zł”,
„wartości brutto w zł” oraz, wskazał obowiązek
„ ** Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej
niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku.”.
Wykonawca w formularzu ofertowym nigdzie nie wskazał podstawy zastosowania innej stawki VAT niż 23%, a
rozbieżności wynikające z obliczeń matematycznych nie korespondują z obowiązującymi stawkami VAT w ustawie z dnia
11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (...). W związku z powyższym, Zamawiający wnosi o przedstawienie
wyjaśnień w zakresie zastosowania oraz wyliczenia wartości stawki VAT zgodnie z obowiązujący przepisami
podatkowymi”. Dalej zawarł pouczenie o treści: „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z uwzględnieniem art. 223 ust. 2 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.(...)
Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 16/06//2023) podał: „W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 13 czerwca
2023 r. wzywające do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, Wykonawca niniejszym informuje, że ceny netto i kwoty
VAT przedstawione w formularzu ofertowym zostały przeniesione z arkusza kalkulacyjnego, w którym zastosowano
błędną formułę. W formularzu ofertowym ceny brutto zostały wskazane w sposób prawidłowy natomiast podstawowa
stawka VAT 23%, mająca zastosowanie w odniesieniu do Wykonawcy, została mylnie obliczona w arkuszu
kalkulacyjnym. W konsekwencji również „cena netto w zł” stanowiąca różnicę wartości brutto i kwoty VAT została
omyłkowo obliczona. Wyjaśniamy, iż zgodnie z wolą Wykonawcy zastosowanie ma stawka podstawowa VAT wynosząca
23%. W związku z tym, z zastosowaniem podstawowej stawki VAT 23% prawidłowe wartości w formularzu ofertowym
przedstawia poniższe zestawienie:
Cena netto w zł
133 883,82 zł
Kwota VAT w zł
30 793,28 zł
Wartość brutto w zł
164 677,10 zł
133 883,82 zł
30 793,28 zł
164 677,10 zł
- Misja 3 (sektor
kosmetyczny)
Misja 4 (sektor
spożywczy)
Misja 5 (sektor
medyczny, w tym
medtech i medycyna
turystyczna)
Misja 6 (sektor
wydobywczy)
Misja 7 (sektor IT,
gaming, fintech)
115 737,40 zł
26 619,60 zł
142 357,00 zł
146 830,24 zł
33 770,96 zł
180 601,20 zł
146 830,24 zł
33 770,96 zł
180 601,20 zł
105 530,49 zł
24 272,01 zł
129 802,50 zł
115 737,40 zł
26 619,60 zł
142 357,00 zł
RAZEM
898 433,41 zł
206 639,69 zł
1 105 073,10 zł
Misja 1 (sektor
budowlany)
Misja 2 (sektor meblowy)
Powyższe potwierdza fakt, iż w formularzu ofertowym Zamawiający nałożył na Wykonawcę obowiązek wskazania
podstawy prawnej zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww.
podatku.
* * Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i usług (VAT) innej niż stawka
podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku. Zamawiający odrzuci oferty, w których Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0”
(definicję ceny zawiera ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178)
Wykonawca nie wskazał żadnej podstawy prawnej dla stawki podatkowej co zgodnie ze sposobem obliczania ceny
określonym przez Zamawiającego oznaczało, iż kwota VAT odnosiła się do stawki podstawowej wynoszącej 23% i o
stawkę w tej wysokości chodziło Wykonawcy. Powyższe jednoznacznie potwierdza, iż nieprawidłowe obliczenie w
formularzu ofertowym „kwoty VAT w zł” i „ceny netto w zł” ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej. Jak trafnie
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28.02.2023 r. (KIO 414/23) „Ustawa p.z.p. nie posługuje się pojęciem
błąd rachunkowy, ale oczywista omyłka rachunkowa. Oczywistą omyłką rachunkowa jest omyłka wynikająca z błędnej
operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania
matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie
błędu w jego wykonaniu.(...) Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy
rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla uznania,
że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń
zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego
stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2
pkt 2 p.z.p. ilość omyłek rachunkowych występujących w ofercie ani też ich istotność.”
Dalej wskazał na wyrok KIO 2923/22 cyt.: (...) dla zastosowania podstawy z art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP konieczne jest
stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie
jest ceną nieprawidłową. Wymaga zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę
skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny
wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć do czynienia w sytuacji
przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego stanu faktycznego,
będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia”.
W konkluzji stwierdził: „Przenosząc powyższe do niniejszej sprawy, należy podkreślić, że zaoferowana cena przez
Wykonawcę (tj. wartość brutto), zarówno w ujęciu jednostkowym i globalnym, jest ceną niezmienioną i od początku
poprawną. Wykonawca nie określił podstawy prawnej dla zastosowania innej niż podstawowa stawka VAT, a zgodnie z
pouczeniem w SW Z w takiej sytuacji jest oczywiste, iż zastosowanie znajdzie stawka podstawowa. Dlatego w ocenie
Wykonawcy ww. niezgodność ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej i na jej poprawienie zgodnie z powyższą tabelą
Wykonawca wyraża zgodę”.
Niewątpliwie - zgodnie z tabelą (kolumna 3) - Zamawiający wymagał wskazania kwoty podatku VAT a zgodnie z opisem
pod tabelą (ozn. **) wykonawca zobowiązany był podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od towarów i
usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku. W istocie wykonawca M Promotion nie wskazał
żadnej podstawy prawnej dla stawki podatkowej, których kwoty nie odpowiadały ani stawce 23 % ani tym bardziej
zwolnieniu z podatku. Według ustawy o VAT zwolnienie może być przedmiotowe (art. 47 ustawy o VAT) albo podmiotowe
(art. 113 ustawy o VAT). Tym samym Zamawiający w tym stanie faktycznym miał podstawę do wezwania wykonawcy o
wyjaśnienie jaka kwota podatku VAT – i na jakiej podstawie – została w tym formularzu zastosowana. W odpowiedzi
wykonawca podał, że ceny netto i kwoty VAT przedstawione w formularzu ofertowym zostały przeniesione z arkusza
kalkulacyjnego, w którym zastosowano błędną formułę, co spowodowało, że cena netto w zł stanowiąca różnicę wartości
brutto i kwoty VAT została omyłkowo obliczona, z uwagi na to że podstawowa stawka VAT 23%, mająca zastosowanie w
odniesieniu do wykonawcy, została mylnie obliczona w arkuszu kalkulacyjnym. Podkreślił jednocześnie, że w formularzu
ofertowym ceny brutto zostały wskazane w sposób prawidłowy, co potwierdził przedstawiając nowe wartości dla netto i
kwoty podatku, pozostawiając bez zmian ceny brutto za każdą z misji i cenę brutto łączną.
Uwzględniając ustalenia, że:
1) zaoferowana cena brutto przez wykonawcę, zarówno w ujęciu jednostkowym i globalnym, była ceną niezmienioną i
niekwestionowaną co do wysokości;
2)wykonawca nie określił podstawy prawnej dla zastosowania innej niż podstawowa stawka VAT, a z pouczenia w SW Z
można wnioskować zastosowanie stawki podstawowej;
3)wskazane wartości w dwóch kolumnach - jak wykonawca wyjaśniał - wynikały z błędnej operacji rachunkowej na
liczbach co wynikało z zastosowania niewłaściwego arkusza kalkulacyjnego;
4)według SW Z, w tym jej załącznik Projektu umowy- dla oceny oferty ( według kryterium z punktu XXII.2 1.) oraz dla
rozliczania m.in. wynagrodzenia, ustalania zabezpieczenia i kar – znaczenie miała wyłącznie – co podkreślał
Zamawiający w toku rozprawy - cena brutto;
- Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy, że taka niezgodność w prezentowaniu
stawki podatku VAT i jej konsekwencje dla podanej w tabeli kwoty netto mogła zostać uznana, że ma ona charakter
oczywistej omyłki rachunkowej, na której poprawienie wykonawca przedkładając tabelę wyraził zgodę.
Izba za orzecznictwem stwierdza, że na gruncie ustawy Pzp za oczywistą omyłkę rachunkową można uznać omyłkę
wynikającą z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Ma ona charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na
pierwszy rzut oka, którą to cechę można przypisywać omyłkom dotyczącym prostych działań na małych liczbach. Dla
uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, może być fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń
zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego
stwierdzenia. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być
prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Nie
stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy takiej omyłki rachunkowej na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp ich istotność.
W tej sprawie Izba miała na uwadze, że Zamawiający w istocie nie dokonał operacyjnego poprawienia w formularzu
oferty wykonawcy tych omyłek zakwalifikowanych jako oczywiste omyłki rachunkowe po uzyskaniu wyjaśnień od
Przystępującego, jednakże czynność ta nie ma znaczenia dla prawidłowości przebiegu postępowania, kwota brutto oferty
pozostała bowiem bez żadnej zmiany i jak sam Zamawiający słusznie zauważył „Zaniechanie polegające na
operacyjnym nie poprawieniu formularza oferty w zakresie popełnionych przez Przystępującego omyłek pisarskich będzie
postrzegane przez pryzmat staranności w prowadzeniu postępowania” . Natomiast w stanie faktycznym nie może
implikować sankcji w postaci odrzucenia oferty Przystępującego, albowiem ta czynność jest skutkiem braku staranności
w działaniach Zamawiającego, a nie wynikiem czynności wykonawcy.
Tym samym zarzuty skierowane wobec oferty Przystępującego podlegają oddaleniu.
W odniesieniu do oferty Odwołującego, Izba uwzględniając także konkurencyjne oferty w szczególności
Przystępującego i wykonawcy SUN&MORE SP. Z O.O.:uznała, że wykonawca ma prawo twierdzić, że jego oferta nie
była oceniana zgodnie z regułami art. 16 ust.1 ustawy Pzp.
Przepis ten stanowi bowiem:
„Art. 16. 1. „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...)
Zamawiający w piśmie z dnia 20/07/2023 r. (p.n. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty) w punkcie I pisma podał:
(...) Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w części XXII SW Z
zgodnie z poniższym: Wybrana została oferta złożona przez: firma (nazwa) wykonawcy:, M PROMOTION
INTERNATIONAL SP. Z O.O. SP. K adres (siedziba) wykonawcy: (...), z ceną wykonania przedmiotu zamówienia w
wysokości 1 105 073,10 zł brutto.
Zamawiający przedstawia poniżej punktację przyznaną złożonym ofertom w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną
punktację:
L.P.
Nazwa (firma) i adres Wykonawcy
Liczba punktów
przyznanych
ofercie w
kryterium: cena
(60%)
Liczba punktów przyznanych
ofercie w
kryterium: „Doświadczenie osób
skierowanych do
realizacji zamówienia”
(40%)
Suma punktów
1.
2.
3.
4.
Polska Agencja Rozwoju
Eksportu sp. z o.o.:
M PROMOTION INTERNATIONAL
SP. Z O.O. SP. K.:
SUN&MORE SP. Z O.O.:
Gmsynergy sp.z o.o. sp.k:
35,16
75,19
52,46
Oferta odrzucona.
80,46
W zakresie dot. odrzucenia oferty Odwołującego w punkcie II pisma w uzasadnieniu faktycznym podał: (...)Wykonawca
w złożonej ofercie, w formularzu ofertowym w kolumnie „ceny netto w zł” wpisał dwie kreski w polach dla wszystkich 7 misji
branżowych oraz w kolumnie „Vat w zł” Wykonawca wpisał „VAT marża”. Wykonawca zobligowany był do podania wartości
netto dla każdej z 7 misji branżowych w kolumnie „Cena netto w zł”. Wykonawca wpisując kreski w każdej z 7 pozycji misji
branżowych nie wywiązał się z obligatoryjnego obowiązku wskazania wartości netto w zł. Powyższe było wymogiem
koniecznym w formularzu ofertowym będącym załącznikiem nr 1 do SW Z w przedmiotowym postępowaniu. Biorąc
powyższe pod uwagę należy także zwrócić uwagę na informację zawartą w Formularzu ofertowym o następującej treści:
„Zamawiający odrzuci oferty, w których Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa z
dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178).” Na potwierdzenie powyższego
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem KIO: „Izba podzieliła argumentację zamawiającego i uznała, że
niewpisanie przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych netto nie mieści się w dyspozycji
powołanego wyżej przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p i nie można tej sytuacji uznać za „inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia”. Za decydującą dla takiej oceny Izba uznała treść
SIW Z. W przedmiotowej sprawie zamawiający wyraźnie wymagał od wykonawców, aby złożyli oferty zawierające
wskazanie wartości netto poszczególnych produktów. Tyle że wymaganie przez zamawiających cen netto i brutto jest
zwyczajną praktyką rynkową ułatwiającą ustalenie poprawności obliczenia ceny, a nie jakimś szczególnym wymogiem
dotyczącym przedmiotu oferty” – (wyrok z 6 lipca 2020 r. KIO 973/20).
Kolejnym aspektem jest wpisanie w kolumnie „Vat w zł” w formularzu ofertowym przez Wykonawcę informacji wyrażonej
stwierdzeniem „VAT marża”. Podana informacja „Vat marża” jest określeniem sposobu rozliczenia stawki podatku Vat, a
nie stawkę podatku VAT, której podania wymagał Zamawiający. „VAT marża” nie jest bowiem stawką podatku VAT.
Wykonawca nie wskazał wymaganej przez Zamawiającego stawki podatku VAT tylko sposób rozliczenia podatku VAT.
Błąd w określeniu prawidłowej stawki podatku VAT stanowi więc błąd w obliczeniu ceny i skutkować powinien odrzuceniem
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p – (wyrok z dnia 25 listopada 2014 r., KIO 2294/14.).
Zamawiający w SW Z nie wskazał stawki podatku VAT, która powinna być zastosowana, natomiast w Formularzu
ofertowym wskazał, że: „** Wykonawca zobowiązany jest podać podstawę prawną zastosowania stawki podatku od
towarów i usług (VAT) innej niż stawka podstawowa lub zwolnienia z ww. podatku. Zamawiający odrzuci oferty, w których
Wykonawcy zaoferują ceny netto o wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o
cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178).”
Zamawiający uznał, jak podał, że oferta Wykonawcy – Gmsynergy sp. z o.o. sp.k:, jest niezgodna z treścią warunków
zamówienia i tym samym należy ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp”. W uzasadnieniu prawnym
wskazał na art. 226 ust.1 pkt. 10 ustawy pzp i podał: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…): 10) zawiera błędy w
obliczeniu ceny lub kosztu”.
Z treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że jest ona skutkiem ustalenia, że wykonawca w
ofercie, w formularzu ofertowym: a) w kolumnie „ceny netto w zł” wpisał dwie kreski w polach dla wszystkich 7 misji
branżowych oraz b) w kolumnie „Vat w zł” wykonawca wpisał „VAT marża”.
Odnośnie pierwszej okoliczności Zamawiający wskazał, że wykonawca wpisując kreski w każdej z 7 pozycji misji
branżowych nie wywiązał się z obligatoryjnego obowiązku wskazania wartości netto w zł i powołał się na informację
zawartą w Formularzu ofertowym o treści: „Zamawiający odrzuci oferty, w których Wykonawcy zaoferują ceny netto o
wartości „0” (definicję ceny zawiera ustawa .. o informowaniu o cenach towarów i usług (... .).” Odnośnie drugiej
okoliczności, wskazał że w miejsce kwoty VAT w zł zawarto adnotację „VAT marża”.
Izba stwierdza przede wszystkim, że w formularzu – jak wynika z tabeli - nie zostały (jak twierdzi zamawiający)
wskazane ceny netto o wartości „0 zł” a kreski, które nie są odpowiednikiem ceny i jej wartości określonej na „0,00” zł.
Myślnik (kreska) jest znakiem – symbolem - interpunkcyjnym a „0” jest to element neutralny – najmniejsza nieujemna
liczba. Ponadto z zestawienia ofert wynika, że także wykonawca Sun&More zastosował kwestionowaną przez
Zamawiającego – jak podał w odpowiedzi na odwołanie - procedurę VAT marża. Ten wykonawca w kolumnie „kwota VAT
w zł)” wpisał znak myślnika (-) a w opisie pod tabelą podał:
* 23% - procedura marży dla biur podróży
** art. 119 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
Podana informacja „Vat marża” do której odwołał się także Odwołujący jest niewątpliwie określeniem sposobu rozliczenia
stawki podatku Vat, a nie stawką podatku VAT, której podania wymagał Zamawiający, jednakże – wobec twierdzeń, że
kluczowa dla tego zamówienia – oceny wg kryterium i prowadzonych rozliczeń na etapie wykonywania umowy jest
wartość brutto (cena brutt) i braku zastrzeżeń w kontekście wysokości ceny, Zamawiający, analogicznie – jak w
przypadku Przystępującego – powinien zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, których wynik mógłby ewentualnie – ale
niekoniecznie - powodować sankcję odrzucenia oferty wykonawcy. Wykonawca bowiem – podobnie jak wskazany
powyżej Sun&More, którego oferta nie podlegała odrzuceniu - określił sposób rozliczenia podatku VAT (wg procedury VAT
marża) i nie wskazał na VAT netto w zł w kwocie „0,00 zł). Tym samym wskazywane ustalenia nie pozwalały
Zamawiającemu na zastosowanie w dniu 20/07/23 sankcji odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1
pkt 10 Pzp bez uprzedniej procedury wyjaśnień, tym bardziej że - jak już Izba wskazywała – zarówno cena brutto jak i
ceny jednostkowe brutto nie były podważane a jak twierdził Zamawiający – i co znajduje oparcie w dokumentacji – ceny te
miały kluczowe znaczenie dla oceny ofert i są kluczowe dla rozliczeń na etapie realizacji zamówienia. Izba miała na
uwadze stanowisko z odpowiedzi na odwołanie, że kwalifikacja tej usługi przez Odwołującego jest nieprawidłowa,
jednakże ta procedura w ofercie Sun&More (co Izba także wskazała) nie była przez wobec oferty tego wykonawcy
kwestionowana.
Reasumując Izba uznała, że w świetle powyższych ustaleń w odniesieniu do oferty Odwołującego, podobnie jak w
przypadku oferty Przystępującego, możliwe było wyjaśnienie spornych kwestii. Nie zastosowanie tej procedury, co do
jego formularza cenowego w części zamieszczonej tabeli powoduje, że decyzja Zamawiającego z dnia 20/07/23 o
odrzuceniu oferty Odwołującego została podjęta z naruszeniem art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.
... Jednakże pomimo zasadności tego zarzutu odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na zastosowanie w tej sprawie
zasady określonej wskazanym art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp Stosownie do postanowień wskazanego art. 554 ust.1 pkt
1 ustawy Pzp:
„1. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:
1)naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców;(...)
Ostatni z rozpoznawanych zarzutów, dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo jego zasadności z
uwagi na wskazane okoliczności, nie ma wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym
samym na rozstrzygnięcie Izby w tej sprawie co do meritum. Jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu
została uznana oferta wykonawcy M Promotion i wobec tej oferty podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za
niezasadne. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z oczywistych
względów podlega oddaleniu albowiem dotyczy on bezpodstawnego dokonania wyboru oferty wykonawcy „M
PROMOTION” w sytuacji gdy – jak ustaliła Izba – oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu.To powoduje, że z
uwagi na regułę z art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie podlega oddaleniu w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z
§ 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od) odwołania ( Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania w połowie (50%)
Zamawiającego i Odwołującego, w związku z tym, że zasadne były zarzuty wobec oferty Odwołującego, które tylko w
związku z regułą z art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp nie mogły powodować uwzględnienia odwołania. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………