Postanowienie KIO 2247/12

Sygn. akt: KIO 2247/12 POSTANOWIENIE z dnia 31 października 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw Protokolant: Mateusz Michalec wobec cofnięcia w dniu 30 października 2012 roku przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2012 r. przez CTL Logistics Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice postanawia: 1. umorzyć postępowanie; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CTL Logistics Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: …………………. Sygn. akt: KIO 2247/12 U z a s a d n i e n i e Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn. „Świadczenie usług przewozu węgla transportem kolejowym w systemie przesyłek rozproszonych lub całopociągowych z Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. do odbiorców”. Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę wyższą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 października 2012 r., numer ogłoszenia 2012/S 193-317931. W dniu 16 października 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło (w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) odwołanie wykonawcy CTL Logistics Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ"). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie zamieszczenia przez Zamawiającego w SIWZ - w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i projektu umowy - postanowień pozwalających na jednoznaczne określenie wielkości zamówienia; postanowień dotyczących jednoznacznego oznaczenia stacji odbiorczych oraz braku wolumenu z poszczególnych stacji nadania; postanowień dotyczących rodzajów wagonów, którymi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia odbywać się będzie transport węgla; postanowień dotyczących ilości poszczególnych wagonów, którymi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia odbywać się będzie transport węgla; postanowień dotyczących proporcji pomiędzy wysyłkami rozproszonymi a całopociągowymi, a w konsekwencji - brak możliwości przy tak sformułowanych postanowieniach SIWZ sporządzenia i złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Zarzucał także ukształtowanie istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do zawieranych umów w sposób naruszający zasadę ekwiwalentności świadczeń wzajemnych i wykorzystanie uprawnienia Zamawiającego do ukształtowania tych postanowień w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym ich przeznaczeniem i zasadami współżycia społecznego. W zakresie zarzutów Odwołujący stwierdzał, co następuje. I. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 3 i ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, na skutek nieuwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a polegający na nieokreśleniu gwarantowanego w całym okresie trwania umowy oraz w poszczególnych okresach rozliczeniowych (miesięcznych) minimalnej ilości węgla, jaką Zamawiający zleci Wykonawcy do przewozu, przy jednoczesnym całkowitym wyłączeniu możliwości dochodzenia przez Wykonawcę roszczeń odszkodowawczych w sytuacji, gdy suma świadczeń tytułem realizacji zamówienia będzie niższa, aniżeli maksymalne wynagrodzenie za wykonanie wszystkich usług zamówionych przez Zamawiającego i zrealizowanych przez Wykonawcę, co powoduje, że Odwołujący nie może przygotować i złożyć oferty w postępowaniu, gdyż nie zostały określone warunki stanowiące podstawę skalkulowania oferowanej ceny. II. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia - warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania odpowiednim taborem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, a polegający na: 1) nieokreśleniu, jakimi rodzajami wagonów odbywać się będzie transport węgla w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, 2) nieokreśleniu ilości poszczególnych wagonów, którymi w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia odbywać się będzie transport węgla, co powoduje, że Odwołujący nie może przygotować i złożyć oferty w postępowaniu, gdyż nie zostały określone warunki stanowiące podstawę skalkulowania oferowanej ceny. III. Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp. w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 354 i art. 487 k.c. poprzez określenie istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób godzący w zasadę ekwiwalentności świadczeń w umowach wzajemnych oraz w obowiązek współdziałania wierzyciela z dłużnikiem w wykonaniu zobowiązania zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, na skutek wykorzystania danych Zamawiającemu przez ustawę szczególnych uprawnień w sposób sprzeczny z ich społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz z zasadami współżycia społecznego, a polegający na nieokreśleniu, jaki udział procentowy (minimalny i maksymalny) w ramach zamówienia będą miały wysyłki rozproszone oraz całopociągowe, skutkujący przerzuceniem całego ryzyka gospodarczego związanego z zamówieniem na Wykonawcę i stworzeniem skrajnej nieekwiwalentności świadczeń. IV. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz nałożenie na Odwołującego wymagań, które zostały sformułowane w sposób nieostry albo w sposób nadmierny utrudniają przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty, a tym samym utrudniają uczciwą konkurencję; a polegający na: 1) braku jednoznacznego określenia stacji odbiorczych oraz braku wolumenu z poszczególnych stacji nadania uniemożliwiający jednoznaczne określenie poziomu kosztów, uniemożliwiające prawidłowe sporządzenie kalkulacji kosztów, co może powodować nierówne traktowanie oferentów, 2) braku jednoznacznego oznaczenia stacji odbiorczych uniemożliwiający jednoznaczne określenie sposobu realizacji przewozów, wskutek czego faworyzuje się jednego z wykonawców, co powoduje, że Odwołujący pozbawiony jest możliwości prawidłowego i rzetelnego skalkulowania kosztów, skutkujący przerzuceniem całego ryzyka gospodarczego związanego z zamówieniem na Wykonawcę i stworzeniem skrajnej nieekwiwalentności świadczeń. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz zmianę zapisów SIWZ poprzez: 1) określenie w treści SIWZ gwarantowanego w całym okresie trwania umowy minimalnego poziomu przekazywanego przez Zamawiającego Wykonawcy węgla, 2) określenie w treści SIWZ gwarantowanego w każdym okresie rozliczeniowym (miesiąc) minimalnego poziomu przekazywanego przez Zamawiającego Wykonawcy węgla, 3) dodanie, iż w przypadku, gdy przekazywana Wykonawcy ilość węgla nie osiągnie w danym okresie rozliczeniowym lub w całym okresie trwania umowy poziomu minimalnego określonego w niniejszej umowie, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości iloczynu stawki jednostkowej i minimalnej deklarowanej przez Zamawiającego w danym okresie rozliczeniowym oraz w stosunku do całego okresu trwania umowy, po jej upływie, 4) dokonanie modyfikacji SIWZ w zakresie zapisu § 4 ust.8 załącznika nr 7 do SIWZ poprzez określenie, że Wykonawca nie ma prawa dochodzić roszczeń odszkodowawczych w przypadku, gdy suma świadczeń będzie niższa aniżeli x zł, 5) określenie w treści Specyfikacji tonażu do przewozu na poszczególnych trasach, 6) określenie w treści Specyfikacji stacji odbiorczych, do których będzie następować transport węgla w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, 7) określenie w treści SIWZ rodzajów wagonów i ilości tych wagonów niezbędnych do wykonania zamówienia, 8) określenie w treści SIWZ proporcji pomiędzy wysyłkami rozproszonymi a całopociągowymi, 9) nakazanie takiego sformułowania zaskarżonych zapisów umowy, aby nie naruszały wskazanych przepisów ustawy oraz zasady równości stron stosunku cywilnego, zasad współżycia społecznego i zasady swobody umów. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 16 października 2012 r. Odwołanie podpisał pełnomocnik – Z………… K…………. działający na podstawie pełnomocnictwa 123/2012 z 16 października 2012 r. udzielonego przez J………… B……… – Prezesa Zarządu oraz P………… J…………… – Członka Zarządu uprawnionych do reprezentacji łącznej zgodnie z załączonym odpisem z KRS. W dniu 17 października 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym i zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym postępowaniu nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 30 października 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło (w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) pismo o wycofaniu przedmiotowego odwołania podpisane przez pełnomocnika – Z.……… K…………. działającego na podstawie pełnomocnictwa załączonego do odwołania. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu. Uwzględniając powyższe, Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi, iż Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Z kolei zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu, tj. kwotę 13.500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych). Przewodniczący: ………………….