Sygn. akt: KIO 224/23
WYROK
z dnia 8 lutego 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 6 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 24 stycznia 2023 r. przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gubin o statusie miejskim
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 oraz w zw. z art.
16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny, w części dotyczącej wymagania wykazania się
doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na
budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o
długości 400 mb i liczbie torów okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej, z
nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany tej części warunku
poprzez usunięcie fragmentu „z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH”.
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 odwołującego TAMEX Obiekty Sportowe S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz w 1/2 zamawiającego Gminę Gubin o statusie miejskim i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
4. Zasądza od zamawiającego Gminy Gubin o statusie miejskim na rzecz odwołującego TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych, zero groszy) z tytułu
proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego.
5. W pozostałym zakresie znosi koszty między stronami.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 224/23
Uzasadnienie
Gmina Gubin o statusie miejskim, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r.
poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Budowa wojewódzkiego centrum szkoleniowego
lekkoatletyczno-piłkarskiego w Gubinie - I etap”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art.
3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2023 r. pod
numerem 2023/BZP 00043970/01.
W dniu 24 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TAMEX Obiekty
Sportowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegających na
opisaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa)
w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP, tj. w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający
poza elementy niezbędne do zapewnienia rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę.
Opisanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa) w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wykraczający poza elementy niezbędne do
zapewnienia rękojmi należytego wykonania przedmiotu zamówienia przez
wykonawcę, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest określenie takiego warunku udziału w postępowaniu, który
będzie odzwierciedlał realne potrzeby Zamawiającego w zakresie oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji
przedmiotu zamówienia.
W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
zmiany treści kwestionowanego warunku zgodnie z żądaniem odwołania.
Stanowisko Odwołującego:
Argumentując postawiony zarzut Odwołujący zwrócił w pierwszej kolejności na treść postawionego warunku w
postępowaniu, opisanego w rozdziale XXII SWZ ust. 3 pkt 4 tj.:
„Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej: dwie roboty budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu
lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów okrężnych
minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej, z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH.
Wymaga się, by jedna z wyżej wymienionych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu
WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki. W zakres prac winno wchodzić również wykonanie
boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej wraz z automatycznym systemem zraszania murawy oraz wykonanie
infrastruktury towarzyszącej. Wartość roboty budowlanej min. 5 000 000 zł brutto. Wymaga się, by druga z robót
obejmowała również swym zakresem budowę zadaszonej trybuny dla kibiców. Zadaszenie winno obejmować minimum
500 siedzisk. Wartość roboty budowlanej min. 1 000 000 zł brutto.”
Zdaniem Odwołującego tak postawiony warunek udziału w postępowaniu narusza jednak przepisy ustawy PZP.
Odwołujący zwrócił uwagę na dwa elementy kwestionowanego warunku, tj.
1. „z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH”: jak wskazywał Odwołujący, z punktu widzenia prawidłowości
realizacji zamówienia polegającego na budowie stadionu lekkoatletyczno-piłkarskiego, nie ma znaczenia, czy
wykonawca posiada dokładnie doświadczenie związane z nawierzchnią syntetyczną typu sandwich. Wskazać
bowiem należy, że istnieje wiele różnych nawierzchni, których uprzednie ułożenie daje wykonawcy odpowiednie
doświadczenie w prawidłowej realizacji budowy bieżni lekkoatletycznej. Nie sposób przy tym uznać, aby
doświadczenie związane z nawierzchnią syntetyczną typu sandwich było na tyle wyjątkowe (szczególne), aby
należało je podkreślić w warunku udziału w postępowaniu. Sam fakt, że nawierzchnia typu sandwich stanowi
przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien się legitymować dokładnie takim doświadczeniem,
2. „boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej” – z punktu widzenia prawidłowości realizacji zamówienia
polegającego na budowie stadionu
lekkoatletyczno-piłkarskiego, nie ma znaczenia, czy wykonawca posiada dokładnie doświadczenie związane z
wykonaniem boiska z trawy sianej czy trawy z rolki. Istotne jest wykonanie samego boiska z trawy. Dodatkowo też, dla
przykładu trawa z
rolki wymaga większego zaangażowania pracowników układających ten rodzaj trawy i jakikolwiek błąd może skutkować
koniecznością ponownego ułożenia całego trawnika. Stąd też, nie sposób uznać, aby doświadczenie w realizacji boiska
piłkarskiego z trawy sianej było na tyle istotne, aby wynosić je do rangi warunku udziału w postępowaniu. Sam fakt, że
boisko piłkarskie z trawy sianej stanowić ma przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien się legitymować
dokładnie takim doświadczeniem.
Jak kontynuował Odwołujący, połączenie tych wymogów z pozostałymi elementami warunku udziału w postępowaniu, w
szczególności budowy zadaszonych trybun, należy odczytywać jako warunek nieproporcjonalny i ograniczający
możliwość złożenia oferty przez wykonawców zdolnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na przykłady inwestycji, które wykonał Odwołujący i które są przedmiotowe podobne, a które nie
mogłyby zostać wykazane na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Dodał, że warunek udziału w postępowaniu
jest „niezwykły” i nie znajduje odzwierciedlenia w rynkowej sytuacji. Odwołujący, jako podmiot posiadający bardzo duże
doświadczenie w realizacji co najmniej podobnych prac, z uwagi na taki warunek udziału w postępowaniu, bezzasadnie
został pozbawiony możliwości złożenia oferty w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego przez proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć jako opisanie
warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie
zaś jako wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do
udziału w postępowaniu. Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi zatem w sytuacji, gdy
równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie
dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. Dodatkowo, proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu nie oznacza,
że musi on być identyczny z przedmiotem zamówienia.
Wobec powyższej argumentacji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanego warunku,
który jego zdaniem powinien mieć następujące brzmienie:
„Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej: dwie roboty budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu
lekkoatletycznego wyposażonego w bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i liczbie torów okrężnych
minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej. Wymaga się, by jedna z wyżej wymienionych robót
obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego
Związku Lekkiej Atletyki. W
zakres prac winno wchodzić również wykonanie boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy naturalnej oraz wykonanie
infrastruktury towarzyszącej. Wartość roboty budowlanej min. 5 000 000 zł brutto. Wymaga się, by druga z robót
obejmowała również swym zakresem budowę zadaszonej trybuny dla kibiców. Zadaszenie winno obejmować minimum
500 siedzisk. Wartość roboty budowlanej min. 1 000 000 zł brutto. Pojęcie budowy, remontu oraz przebudowy należy
rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie Prawo Budowlane.”
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 6 lutego 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający,
wnosząc o oddalenie zarzutów odwołania w całości.
Zdaniem Zamawiającego warunek jest jak najbardziej proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwia ocenę
zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazywał, że ma zatem konkretne oczekiwanie co do typu i technologii nawierzchni sportowej, jaka ma
zostać zainstalowana na obiekcie. Aby prawidłowo zrealizować niniejsze zamówienie zdaniem Zamawiającego
konieczne jest posiadanie przez Wykonawcę doświadczenia w realizacji obiektów z taką właśnie nawierzchnią. Prawdą
jest bowiem, że na rynku istnieje cały szereg różnych nawierzchni syntetycznych. Jednak każda z nich posiada swoje
określone właściwości i różni się sposobem jej układania.
I tak nawierzchnia, którą Zamawiający opisał w treści OPZ to nawierzchnia „sandwich”, która jest wykonywana
bezpośrednio na placu budowy i składa się z kolejno układanych warstw. Stad też jej nazwa, bowiem sposób kładzenia
tej nawierzchni jest podobny do „kanapki” składającej się z kilku warstw. Istnieje szereg różnych nawierzchni typu
sandwich (różnych producentów) – każda z nich jednak charakteryzuje się właśnie określoną techniką jej wykonania
opierającą się na układaniu odpowiednich warstw. I tak warstwa elastyczna układana jest na gorąco przy pomocy
mechanicznych rozkładarek na określoną grubość. Po jej utwardzeniu zostaje ona pokryta systemową szpachlą
uszczelniająco – zamykającą. Warstwę użytkową uzyskuje się przez rozprowadzenie na macie elastycznej barwionego
poliuretanu zasypanego granulatem EPDM w kolorze korespondującym z żywicą. Po związaniu systemu nadmiar
granulatu EPDM jest usuwany z powierzchni warstwy użytkowej.
Jak kontynuował Zamawiający, nawierzchnie na które powołuje się Odwołujący, tj. nawierzchnia kauczukowa czy
nawierzchnia poliuretanowa (FULL-PUR) są to nawierzchnie, które kładzie się w zupełnie inny sposób. Systemy typu full
pur (tzw. pełny poliuretan) to nawierzchnie, które instaluje się metodą wylewania bezpośrednio na podłoże
asfaltobetonowe lub betonowe ciekłego poliuretanu, następnie zasypywanego granulatem gumowym. Nawierzchnia
prefabrykowana, tj. kauczukowa jest z kolei wytwarzana fabrycznie
w kontrolowanych warunkach. Wytworzone arkusze montuje się do podłoża za pomocą specjalistycznego,
systemowego kleju.
Istnieje zatem różnica czy Wykonawca posiada doświadczenie w kładzeniu nawierzchni w technologii full-pur czy
kauczukowej, a w technologii „sandwich”. Prawidłowe wykonanie nawierzchni jest punktem wyjścia do tego, aby obiekt
uzyskał świadectwo Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, bowiem nawierzchnia jest potem szczegółowo badana w
zakresie prawidłowości jej wykonania i osiąganych parametrów. Zamawiający wymaga od Wykonawców uzyskania
świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii VB (rozdział III pkt 2 tiret trzeci SWZ). Nie ma tu zatem
miejsca na poprawki czy pomyłki.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że Polski Związek Lekkiej Atletyki wydał uchwałę nr 72/2022 z dnia 29 grudnia 2022
roku pn. „Nawierzchnie syntetyczne – wymagania PZLA. Podstawowe wymagania Polskiego Związku Lekkiej Atletyki,
dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych”, w której wprost wskazał, że
Zamawiający, który przeprowadza inwestycję budowy obiektu sportowego powinien żądać od Wykonawców
doświadczenia w technologii zgodnej z technologią oferowanej nawierzchni.
W zakresie drugiego ze spornych elementów warunku udziału w postępowaniu, tj. wymagania wykazania się
doświadczeniem w realizacji obiektów z trawą sianą, Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza wykonania boiska z trawą
z rolki. Z tego też względu w treści warunku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w
wykonaniu boiska z trawą naturalną sianą, bowiem jest to niezbędne do uznania, że Wykonawca daje rękojmie
należytego wykonania zamówienia.
Analogicznie jak w przypadku nawierzchni, również technologia wykonania trawy na boisku piłkarskim jest różna w
przypadku trawy sianej a trawy z rolki. Nie jest tak, że wystarczy posiadać doświadczenie przy wykonaniu boiska z trawą
z rolki, aby posiadać umiejętności do wykonania trawy sianej. To właśnie technologia wykonania trawy sianej jest bardziej
skomplikowana niż technologia wykonania trawy z rolki, bowiem trawa ta musi wyrosnąć i być odpowiednio
pielęgnowana, z czym związana jest gwarancja na tę trawę.
Zamawiającemu nie chodzi o to, aby Wykonawca tylko zasiał trawę, ale aby zasiał ją prawidłowo i aby wyrosła ona w
oczekiwany sposób. Nie jest to zatem praca jednoetapowa, jak przy trawie z rolki, tj. że Wykonawca ją układa i koniec,
bowiem przy trawie naturalnej sianej należy najpierw w odpowiedni sposób trawę zasiać, a potem pielęgnować ją, aby
odpowiednio wyrosła. Trawa z rolki ma również tę zaletę, że można rozkładać ją w dowolnym momencie okresu
wegetacyjnego, podczas gdy trawa z siewu jest pod tym względem bardziej wymagająca i musi się odbywać w
określonych warunkach
atmosferycznych. Proces układania trawy z rolki to rozwinięcie trawy w miejscu docelowym i połączenie ze sobą, aby nie
powstały szczeliny. Taka trawa niemalże zawsze się przyjmuje i nie wymaga więcej pracy w tym zakresie. Trawa
naturalna siana to zaś skomplikowany proces, gdzie wiele elementów może pójść nie tak, bowiem należy najpierw
odpowiednio przygotować podłoże, zasiać odpowiednie nasiona a potem pielęgnować do wyrośnięcia. Mówimy zatem o
zupełnie różnych technologiach, które nawet nie są do siebie podobne.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zarówno boisko lekkoatletyczne, jak i boisko piłkarskie to jedne z najważniejszych
elementów tego zamówienia - dlatego to właśnie im Zamawiający nadał szczególną rolę określając takie a nie inne
wymagania w treści warunku. To właśnie doświadczenie w wykonaniu określonej technologii nawierzchni czy technologii
trawy determinuje bowiem to czy Wykonawca daje gwarancję należytego wykonania tego konkretnego zamówienia.
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał doświadczenie w jednej realizacji w skład której wchodziło wykonanie
boiska z trawą naturalną sianą, a zatem również w tym zakresie widzimy, że Zamawiający nie stawia wygórowanych
warunków, bowiem nie wymaga tego przy obu realizacjach, a tylko przy jednej – określając warunki jako minimalne
poziomy zdolności.
Jak kontynuował, Zamawiający nie odnosi się do tego, że warunek zawiera także wymaganie, aby druga z robót
obejmowała również swoim zakresem budowę zadaszonej trybuny dla kibiców, bowiem Odwołujący nie postawił w tym
zakresie żadnego zarzutu, ani nie sformułował wniosku o zmianę tego postanowienia, a co za tym idzie nie jest to
element sporny.
Powyższe okoliczności powinny zdaniem Zamawiającego skutkować oddaleniem odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba ustaliła
również istnienie przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505
ustawy PZP.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Ponadto w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody:
1. Dowody Odwołującego:
a. zestawienie tabelaryczne przedstawiające treść warunków udziału w postępowaniu w postępowaniach o
udzielenie zamówień publicznych prowadzonych przez innych zamawiających, przy przedmiocie zamówienia
zbliżonym do postępowania obecnie prowadzonego, na okoliczność tego, że warunki udziału w innych
postępowaniach nie są formułowane w taki sposób by ograniczać konkurencję.
2. Dowody Zamawiającego:
a. artykuł pn. „Naturalnie z siewu” zamieszczony w czasopiśmie Sportplus, luty 2013 r.
Na podstawie art. 534 ust. 2 w zw. z art. 538 ust. 1 ustawy PZP, Izba postanowiła z urzędu włączyć w poczet materiału
dowodowego także dokument pn. „NAWIERZCHNIE SYNTETYCZNE – WYMAGANIA PZLA. Podstawowe wymagania
Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych.
Zatwierdzone przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki Uchwałą nr 72/2022 z dnia 29.12.2022 i obowiązujące od
dnia 01.01.2023 r.”, dalej jako: „wymagania PZLA”. Na treść ww. dokumentu powoływał się zarówno Odwołujący, jak i
Zamawiający, jednak żadna ze stron nie załączyła całej jego treści do pism procesowych. Z uwagi na to, że dokument
ten jest dostępny publicznie w Internecie, Izba uznała za zasadne włączenie jego treści w poczet materiału dowodowego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
wojewódzkiego centrum szkoleniowego lekkoatletyczno-piłkarskiego w Gubinie - I etap”.
W rozdziale XXII SWZ uregulowano kwestie związane z podstawami wykluczenia z postępowania oraz warunkami
udziału w postępowaniu.
W punkcie 3.4 ww. rozdziału Zamawiający uregulował warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej. Zgodnie z jego treścią:
„Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wykonał należycie co najmniej:
dwie roboty budowlane polegające na budowie/przebudowie/remoncie obiektu lekkoatletycznego wyposażonego w
bieżnię lekkoatletyczną okrężną o długości 400 mb i
liczbie torów okrężnych minimum czterech i minimum sześciu torach na prostej sprinterskiej, z nawierzchnią
syntetyczną typu SANDWICH.
Wymaga się, by jedna z wyżej wymienionych robót obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu
WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki. W zakres prac winno wchodzić również wykonanie
boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej wraz z automatycznym systemem zraszania murawy oraz wykonanie
infrastruktury towarzyszącej. Wartość roboty budowlanej min. 5 000 000 zł brutto.
Wymaga się, by druga z robót obejmowała również swym zakresem budowę zadaszonej trybuny dla kibiców.
Zadaszenie winno obejmować minimum 500 siedzisk. Wartość roboty budowlanej min. 1 000 000 zł brutto.
Pojęcie budowy, remontu oraz przebudowy należy rozumieć zgodnie z definicjami zawartymi w ustawie Prawo
Budowlane.
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi
Wykonawcami, należy wykazać robotę budowlaną, w której Wykonawca bezpośrednio uczestniczył.
W przypadku wskazania przez Wykonawcę, w celu wykazania spełniania warunków udziału, waluty innej niż polska
(PLN), w celu jej przeliczenia stosowany będzie średni kurs NBP na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w
Biuletynie Zamówień Publicznych na portalu internetowym Urzędu Zamówień Publicznych.”
Dalsza część warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych:
„Wykonawca musi wykazać dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. posiadającymi prawo do
wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie tj. odpowiednie uprawnienia budowlane w zakresie
kierowania robotami budowlanymi w specjalności:
a) konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (Kierownik budowy). Wymaga się, aby przedstawiona osoba
posiadała doświadczenie jako kierownik budowy w budowie bieżni lekkoatletycznej - min. dwie budowy bieżni
lekkoatletycznej kategorii min. VB, które uzyskały świadectwo Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu
kategorii minimum VB,
b) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń
(Kierownik robót). Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała co najmniej 2-letnie doświadczenie zawodowe
w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót.
c) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych bez ograniczeń (Kierownik robót). Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała co najmniej 2letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robot.
d) instalacyjnej w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii instalacji i
urządzeń liniowych bez ograniczeń (Kierownik robót). Wymaga się, aby przedstawiona osoba posiadała co
najmniej 2-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi jako kierownik robót.
lub odpowiadające im ważne uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
umożliwiające wykonywanie wskazanych funkcji kierownika budowy/robót dla budowy będącej przedmiotem zamówienia,
oraz zrzeszoną/ymi we właściwym samorządzie zawodowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 15.12.2000 r. o
samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 1117),
lub spełniającą/ymi warunki, o których mowa w art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021
r. poz. 2351 z późn. zm.), tj. osobą/ami której/ych odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach
określonych w przepisach odrębnych lub spełniającą/ymi wymogi o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15.12.2000 r.
o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa („świadczenie usług transgranicznych”).
Zamawiający dopuszcza łączenie przez jedną osobę kilku funkcji podczas wykonywania zamówienia, w przypadku
posiadania przez tę osobę odpowiednich uprawnień.”
Izba zważyła, co następuje:
Jak stanowi art. 112 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie, aby zamówienie zostało
powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować
równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez
wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców zdolnych do jego
należytego wykonania.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych, których skutkiem będzie
powstanie centrum szkoleniowego lekkoatletyczno – piłkarskiego, uzyskanie zaświadczenia o pozwoleniu na
użytkowanie oraz uzyskanie świadectwa Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla obiektu kategorii VB. Treść warunków
udziału w postępowaniu powinna zatem korespondować z ww. przedmiotem zamówienia, tak by Zamawiający był
pewny, że zostanie on należycie zrealizowany. Z drugiej jednak strony interes Zamawiającego nie powinien być
bezwzględnie stawiany na pierwszym miejscu. Przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu należy dążyć do
równowagi pomiędzy zapewnieniem gwarancji należytego wykonania zamówienia, a dopuszczeniem do postępowania
wykonawców, którzy będą zdolni do jego wykonania.
Możliwe jest bowiem takie opisanie warunków, by udział w postępowaniu wzięli tylko wykonawcy z doświadczeniem na
bardzo wysokim poziomie, dający ponad wszelką wątpliwość rękojmię należytego wykonania zamówienia. Możliwe jest
jednak również opisanie warunków w taki sposób, by zapewnić dostęp do zamówienia także innym wykonawcom, być
może z innym zakresem doświadczenia, jednak bez uszczerbku dla rękojmi należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający powinien więc za każdym razem dążyć do takiego opisania warunków, by udział w
postępowaniu mogli wziąć wykonawcy legitymujący się doświadczeniem wystarczającym dla prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia. Izba pragnie przy tym podkreślić, zgadzając się z Odwołującym, że sam fakt, iż określone
przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w
realizacji dokładnie takiego samego przedsięwzięcia. Bardzo często doświadczenie zdobyte na innych polach wciąż daje
rękojmię należytego wykonania zamówienia, a mimo to, przez błędny opis warunków
udziału, legitymowanie się takim doświadczeniem uniemożliwia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia
wzięcie udziału w postępowaniu.
Przechodząc od powyższych ogólnych uwag do rozpatrywanej sprawy, zdaniem Izby, część zakwestionowanych przez
Odwołującego elementów ustanowionych warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawców,
nie uwzględniała w swej treści wspomnianej zasady proporcjonalności.
1. „Z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH.”
Odwołujący w treści odwołania oraz przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie podnosił m. in., że wykonawcy
legitymujący się doświadczeniem w realizacji obiektów, na których montowana była bieżnia w innych technologiach, np.
w technologii typu FULL-PUR (pełny poliuretan) są zdolni także do wykonania bieżni w technologii SANDWICH, gdyż jest
to nawierzchnia gorszego rodzaju, uprawniająca do otrzymania certyfikatu niższego stopnia. Nie sposób zatem
stwierdzić, że posiadając doświadczenie w realizacji nawierzchni w technologii uprawniającej do otrzymania certyfikatu
wyższego stopnia, wykonawca nie będzie w stanie zrealizować nawierzchni w technologii uprawniającej do otrzymania
certyfikatu niższego stopnia.
Izba zgodziła się z tym stanowiskiem.
W pierwszej kolejności należy ponownie podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i
identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. Istotny jest
także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny
do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym
(tak też: KIO w wyroku z dnia 25 maja 2020 r., KIO 457/20).
Nieuprawnionym jest zatem stanowisko Zamawiającego, że skoro zgodnie z OPZ wymaga on wykonania bieżni z
nawierzchnią w technologii SANDWICH, to wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni legitymować się
dokładnie takim samym doświadczeniem. Zdaniem Izby w nieuzasadniony sposób takie wymaganie ogranicza
możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy zdolni są do jego wykonania.
Stanowiska powyższego nie zmienia zalecenie znajdujące się w wytycznych PZLA, na które powoływał się Zamawiający,
że zamawiający powinien wymagać dokumentów przedstawiających doświadczenie z ostatnich pięciu lat
poprzedzających złożenie oferty, w
zakresie wykonania obiektów lekkoatletycznych w technologii zgodnej z technologią oferowanej nawierzchni, w zakresie
porównywalnym z przedmiotem zamówienia.
Wskazać należy, że zgodnie z ww. wymaganiami PZLA, dopuszcza się następujące systemy nawierzchni:
- prefabrykowane nawierzchnie kauczukowe (prefabricated), nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu
(full PUR) z wypełnieniem EPDM1 w przypadku ubiegania się o kategorię I, II, III, IVA, VA, VIA i VIIA
- nawierzchnie poliuretanowe z pełnego poliuretanu z wypełnieniem innym niż EPDM w przypadku ubiegania się
o kategorię IVA, VA, VIA i VIIA
- poliuretanowe typu „sandwich” – w przypadku ubiegania się o kategorię IVB, VB, VIB
i VIIB
- nawierzchnie poliuretanowe typu natryskowego - w przypadku ubiegania się o kategorię VB, VIB i VIIB
- nawierzchnie po odnowieniu metodą „retoping” dla wszystkich kategorii.
Z treści powyższego dokumentu jasno wynika, że każdy z dopuszczonych rodzajów nawierzchni uprawnia obiekt do
ubiegania się o określony poziom jego certyfikacji. Nawierzchnia poliuretanowa typu „sandwich” czyli taka, jakiej realizację
przewiduje Zamawiający, uprawnia do otrzymania certyfikacji na poziomie IVB, VB, VIB i VIIB. Nawierzchnie
poliuretanowe z pełnego poliuretanu (full PUR) czy też nawierzchnie kauczukowe, do których w treści odwołania
referował odwołujący, umożliwiają ubieganie się o otrzymanie certyfikacji wyższego stopnia, tj. kategorii I , II, III, IVA, VA,
VIA i VIIA.
Zdaniem Izby fakt, że technologie wykonania nawierzchni różnią się sposobem ich realizacji, na co wskazywał
Zamawiający, nie oznacza, że wykonawca, który legitymuje się doświadczeniem w realizacji nawierzchni w technologii
uprawniającej do otrzymania certyfikatu wyższego stopnia, nie będzie w stanie zrealizować bieżni w technologii, która
uprawnia do otrzymania certyfikatu niższego stopnia. Zdaniem Izby wymaganie by jedna z wykazywanych robót
obejmowała również swym zakresem uzyskanie dla bieżni certyfikatu WA (dawniej IAAF) lub świadectwa Polskiego
Związku Lekkiej Atletyki jest wystarczające dla zapewnienia rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Argumentem, który przemawia za stanowiskiem Odwołującego jest również treść pozostałych warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami z odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający wymaga m. in.
dysponowania osobą w specjalności konstrukcyjno – budowlanej bez ograniczeń (Kierownik budowy). Wymaga się, aby
przedstawiona osoba posiadała doświadczenie jako kierownik budowy w budowie bieżni lekkoatletycznej - min. dwie
budowy bieżni lekkoatletycznej kategorii min. VB, które uzyskały świadectwo Polskiego Związku Lekkiej Atletyki dla
obiektu kategorii minimum VB.
Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuszcza również wskazanie osoby, która legitymuje się doświadczeniem w
realizacji bieżni, która uzyskała świadectwo na wyższym poziomie niż VB. Może być więc tak, że do realizacji
zamówienia skierowana zostanie osoba posiadająca doświadczenie w wykonaniu bieżni w technologii FULL PUR, która
następnie uzyskała świadectwo PZLA dla obiektu kategorii I – a więc osoby, która nie ma doświadczenia w realizacji
bieżni z nawierzchnią w technologii „sandwich”. W takiej jednak sytuacji Zamawiający uznaje doświadczenie takiej osoby
za wystarczające.
Nie sposób zatem uznać, że uzasadnionym jest by w przetargu nie brali udział wykonawcy inni niż posiadający
doświadczenie w realizacji bieżni z nawierzchnią typu „sandwich”, podczas gdy jednocześnie do realizacji zamówienia
skierowane będą mogły zostać osoby, które takiego doświadczenia nie będą posiadać. Takie zróżnicowanie jest
kompletnie niezrozumiałe.
Wobec powyższego Izba w pełni podzieliła argumentację Odwołującego i nakazała zmianę treści kwestionowanego
warunku, poprzez wykreślenie fragmentu: „z nawierzchnią syntetyczną typu SANDWICH”.
2. „Boiska piłkarskiego wewnątrz bieżni z trawy sianej”.
Podtrzymując wszystkie wyżej wymienione uwagi natury ogólnej, Izba uznała, że ww. wymaganie jest proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia.
Jedyny dowód w sprawie tak naprawdę został przedłożony przez zamawiającego i to właśnie do argumentacji
Zamawiającego przychyliła się Izba uznając, że faktycznie doświadczenie w wykonaniu boiska piłkarskiego z trawy sianej
różni się na tyle od doświadczenia w wykonaniu takiego boiska z trawy rolowanej (czy też po prostu z trawy naturalnej),
że jego brak może skutkować ryzykiem dopuszczenia do postępowania wykonawcy, który nie daje rękojmi należytego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Izby doświadczenie w wykonaniu boiska z trawy sianej jest na tyle unikatowe i specyficzne, że wykonanie
boiska po prostu z trawy naturalnej (np. z rolki) może nie dać wystarczającej rękojmi prawidłowego wykonania takiego
boiska. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego i przedłożonego przez niego dowodami, które potwierdziły to
stanowisko, dla prawidłowego wykonania boiska z trawy sianej należy wziąć pod uwagę wiele czynników, których nie
trzeba brać pod uwagę przy układaniu trawy z rolki. Uwzględnienie wielu okoliczności, takich jak np. dobór odpowiedniego
gatunku trawy, momentu jej zasiania i pielęgnacji, gleby na jakiej zostanie zasiana, warunkuje to czy boisko wykonane tą
metodą będzie spełniało swoją funkcję w sposób prawidłowy. Wiedzy i doświadczenia w tym zakresie mogą nie mieć
wykonawcy, którzy jedynie rozkładali w odpowiedni sposób trawę z rolki, a w każdym razie, Odwołujący powyższego nie
wykazał.
Izba przychyliła się zatem do argumentacji Zamawiającego, uznając za zasadne utrzymanie ww. wymogu i oddalając
odwołanie w tym zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575
ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący postawionym zarzutem
kwestionował tak naprawdę dwa fragmenty treści warunku udziału w postępowaniu. Odwołanie w zakresie jednego z tych
fragmentów Izba uznała za zasadne, a zatem kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć po połowie
Zamawiającego, jak i Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………..