Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 12 września 2022 r., sygn. KIO 2227/22

Sygn. akt KIO 2227/22

WYROK

z dnia 12 września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie 7 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

28 sierpnia 2022 r.

przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT - B. J., Warszawa

[„Odwołujący”]

w postępowaniu pn. Usługa kompleksowego sprzątania pomieszczeń w budynkach

Prokuratury Okręgowej w Warszawie i podległych jej prokuratur rejonowych,

wraz ze sprzątaniem terenów zewnętrznych i pielęgnacją zieleni (nr 3041-7.261.1.2022)

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Prokuratura Okręgowa

w Warszawie [„Zamawiający”]

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w obu częściach zamówienia

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego

oraz uwzględnienie tej oferty przy powtarzaniu czynności w prowadzonym

postępowaniu, w tym kontynuowanie badania, czy oferta ta nie zawiera rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu

do sprecyzowanych w uzasadnieniu odrzucenia oraz w toku postępowania

odwoławczego wątpliwości powziętych w związku z treścią wyjaśnień z 15

czerwca 2022 r.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu

od odwołania,

2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - odpowiadającą

kosztom poniesionym przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania

oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Uz as adnienie

Prokuratura Generalna z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa

kompleksowego sprzątania pomieszczeń w budynkach Prokuratury Okręgowej w Warszawie

i podległych jej prokuratur rejonowych, wraz ze sprzątaniem terenów zewnętrznych

i pielęgnacją zieleni (nr 3041-7.261.1.2022).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 maja 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_085 pod poz. 230265.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

22 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu

powyższego postępowania w obu częściach tego zamówienia - wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez: w części nr 1 - BM Complex z Warszawy, w części

nr 2 - F.U. M.A.D. Service M. D., z Jamielnika Kolonii, a także o odrzuceniu w każdej z tych

części oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT - B. J. z Warszawy

[brzmienie firmy przedsiębiorcy za CEIDG] {dalej również: „Barwit”}.

28 sierpnia 2022 r. Barwit {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych, a także innych czynności i zaniechań

Zamawiającego objętych poniższymi zarzutami.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - przez nieuprawnione odrzucenie oferty

Barwitu, pomimo złożonych przez niego wyjaśnień dotyczących ceny.

2. Art. 253 ust. 1 - przez zaniechanie przedstawienia pełnego, szczegółowego

i konkretnego uzasadnienia faktycznego powyższej czynności.

3. Art. 224 - przez niejasną treść wezwania do złożenia wyjaśnień jako niezawierającego

sprecyzowania ich zakresu.

4. Art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 - przez zaniechanie

wezwania Barwitu do doprecyzowania lub złożenia dodatkowych wyjaśnień w ramach

kontynuowania procedury wyjaśnienia ceny tej oferty.

5. Art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez wadliwy wybór ofert najkorzystniejszych

w postępowaniu zamiast wyboru oferty Barwitu jako najkorzystniejszej w obu częściach

zamówienia.

6. Art. 16 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości (ewentualnie w części nr I)

i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Unieważnienia odrzucenia oferty Barwitu.

3. Ponownego badania i oceny złożonych ofert.

4. Kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty Barwitu (ewentualnie).

Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty za pomocą następujących okoliczności

faktycznych i prawnych, które wynikają z uzasadnienia odwołania.

{okoliczności faktyczne}

Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia podał art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.

z art. 224 ust. 6 ustawy pzp.

Brzmienie uzasadnienia faktycznego [cytat za odwołaniem po wyodrębnieniu

stosownych fragmentów i uporządkowaniu ich kolejności na zgodną z pierwotną]:

W związku z tym, że:

a) cena oferty w części 1 jest niższa od ceny zastosowanej przez Wykonawcę

w postępowaniu o 11,47% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek

od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. od kwoty 2 146 817,03 zł)

oraz o 14,93% ustalonej na podstawie średniej arytmetycznej (tj. od kwoty: 2 234 002,45).

b) cena oferty w części 2 jest niższa 0 37,9% od wartości zamówienia powiększonej

o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania

(tj. od kwoty 530 789,42 zł) oraz o 29,75% ustalonej na podstawie średniej arytmetycznej

(tj. od kwoty: 469 251,28);

c) cena jest niższa (w części 2) i zbliżona (w części 1) od ceny za tożsamy zakres

zamówienia realizowany na podstawie umowy z dnia 28.09.2020 r., pomimo występującego

po podpisaniu tej umowy znaczącego wzrostu inflacji oraz wzrostu płacy minimalnej, a także

tego, że Wykonawca już dwukrotnie o waloryzację wynagrodzenia z ww. umowy;

(...)

W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca w dniu 15.06.2022 r. złożył wyjaśnienia, które nie

zostały uznane przez Zamawiającego za uzasadniające realność zastosowanej wyceny

z następujących powodów:

1. Wykonawca przedstawił kalkulację wyceny w ujęciu miesięcznym składającą się

z następujących elementów:

a) koszty zatrudnienia pracowników (koszty w przeliczeniu na 1 etat); b) koszty środków

chemicznych (koszty w przeliczeniu na 1 m2); c) koszty środków higienicznych (koszty

w przeliczeniu na 1 osobę); d) koszty mycia stolarki okiennej (koszty w przeliczeniu na 1 m2);

e) koszty impregnacji marmuru (koszty w przeliczeniu na m2); f) koszty prania firan, obrusów

(koszty w przeliczeniu na 1 miesiąc).

Wykonawca nie wskazał przy tym sposobu wyceny poszczególnych elementów świadczenia

tj. sposobu wyceny kosztów jednostkowych, które są niezbędne do oceny realności

zastosowanej wyceny, w szczególności, nie wskazał sposobu wykonania kalkulacji ceny

podając w pozycji b) c) i f) zapis „kalkulacja własna wykonawcy".

(...)

[fragment urwany w odwołaniu]

...żadnym dowodem (np. zanonimizowana umowa o pracę lub zanonimizowane listy płac):

(...)

[fragment urwany w odwołaniu]

b) koszty zakupu środków chemicznych (koszty w przeliczeniu na 1 m2) nie zostały poparte

żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji jaką ilość środków

planuje Wykonawca do zużycia i jakie koszty zakupu ponosi wykonawca co uniemożliwia

ocenę realności kosztów zakupu tych środków);

c) koszty zakupu środków higienicznych (koszty w przeliczeniu na I osobę) nie zostały

poparte żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji jaką ilość

środków planuje Wykonawca do zakupu, jakie koszty zakupu ponosi Wykonawca

co uniemożliwia ocenę realności kosztów zakupu tych środków);

d) koszty mycia stolarki okiennej (koszty w przeliczeniu na 1 m2) nie zostały poparte żadnym

dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał także szczegółowej informacji jaki jest

rozkład kosztów robocizny, chemii, sprzętu oraz jaki jest zysk firmy, które wg Wykonawcy są

wliczone do ceny jednostkowej wg kalkulacji własnej Wykonawcy);

e) koszty zakupu środków do impregnacji marmuru (koszty w przeliczeniu na m2) nie zostały

poparte żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji jaką ilość

środków planuje Wykonawca do zużycia, jakie koszty zakupu ponosi Wykonawca co

uniemożliwia ocenę realności kosztów zakupu tych środków);

f) koszty prania firan, obrusów (koszty w przeliczeniu na 1 miesiąc) nie zostały poparte

żadnym dowodem (dodatkowo Zamawiający nie uzyskał informacji czy czynności wykonuje

samodzielnie Wykonawca i jakie koszty w związku z tym ponosi, czy też zleca je podmiotom

zewnętrznym i w tym zakresie uzyskuje np. rabaty).

W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca w ogóle nie wskazał sposobu ujęcia

w cenie następujących kosztów wynikających z opisu przedmiotu zamówienia: .kosztów

dojazdu koordynatora do jednostek prokuratur, b) ubezpieczenia OC, c) kosztów sprzątania

piwnic i terenu zewnętrznego, co uniemożliwia przyjęcie założenia, że zostały objęte

kalkulacją Wykonawcy.

Ponadto w ramach uzasadnieniu odwołania podniesiono następujące okoliczności.

Po pierwsze, że pandemia wpłynęła na życie większości Polaków, a wprowadzane

w ramach walki z nią restrykcje uderzyły w ekonomiczne podstawy tysięcy podmiotów

gospodarczych, w tym firm sprzątających. Wielu klientów przestało lub znacznie ograniczyło

korzystanie z nich. Głównym powodem były wprowadzone przez rząd restrykcje

i ograniczenia. Zamknięte biura, sklepy meblowe, galerie handlowe czy niedziałające

oddziały przedsiębiorstw, których pracownicy zaczęli działać w trybie zdalnym, sprawiły,

że niepotrzebne stało się regularne sprzątanie tysięcy lokali, klubów, restauracji

czy biznesowych wnętrz. W związku z tym Barwit składając swoją ofertę, musiał liczyć się

z konkurentami i zaproponować atrakcyjną cenę.

Po drugie, że Barwit:

- od 1993 r. zapewnia profesjonalne usługi zarządzania czystością zarówno w instytucjach

państwowych, jak i prywatnych, specjalizując się w profesjonalnym sprzątaniu powierzchni

biurowych, socjalnych, ciągów komunikacyjnych, hal magazynowych oraz produkcyjnych,

a także terenów zewnętrznych, z konserwacją zieleni włącznie;

- posiada wykwalifikowany personel sprzątający, systematycznie szkolony pod względem

BHP i ochrony p.poż, oraz kadrę kierowniczą kontrolującą profesjonalne wykonanie usług;

- pracuje zgodnie z wymogami określonymi w normie ISO 9001:2015, wykorzystując

najnowsze technologie i profesjonalny sprzęt, co w zestawieniu z przeszkolonym i w pełni

nadzorowanym personelem jest gwarancją wykonania usług na najwyższym poziomie;

- wykorzystuje środki bezpieczne i ekologiczne, posiadające atesty PZH, posiada certyfikat

Gwarant Czystości i Higieny nadawany przez TUV Rheinland Polska.

Po trzecie (jako okoliczność notoryjną), że na cenę oferty ma wpływ cały szereg

okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Poszczególni

przedsiębiorcy wyceniają ten sam przedmiot zamówienia adekwatnie do swojej historii

na rynku, wiarygodności finansowej, relacji handlowych, potencjału technicznego

i zawodowego oraz know-how, czego konsekwencją są różnice cen pomiędzy złożonymi

ofertami.

Po czwarte, że skoro według art. 224 ustawy pzp zamawiający ma zwrócić się

o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest

niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek

od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający podzielił kwotę

przeznaczoną na realizację zamówienia na dwie części a oferta złożona przez Barwit

w części I była niższa od tej ostatniej kwoty o 11,47% - Zamawiający nie miał podstaw

do domagania się tu wyjaśnień, a tym bardziej nie miał podstaw do odrzucenia oferty.

Po piąte, że w części II cena oferty Barwitu była niższa o 37,9% od kwoty

Zamawiającego, jednak została przedstawiona w tym zakresie kalkulacja potwierdzająca

prawidłowość takiego określenia ceny.

Po szóste, że złożone wyjaśnienia nie zawierają błędów ani błędów obliczeniowych,

ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z dokumentacją zamówienia, w sposób

szczegółowy i konkretny wskazują, że cena gwarantuje należytą realizację całego

zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również dlaczego cena

została określona na takim, a nie innym poziomie. W sposób opisowy wskazano, które

elementy zamówienia zostały uwzględnione w wycenie. Pomimo ryczałtowego charakteru

wynagrodzenia, złożono szczegółową kalkulację poszczególnych elementów przedmiotu

zamówienia.

Po siódme, Zamawiający nie określił ani w SWZ, ani w wezwaniu konieczności

przedstawienia sposobu ujęcia w cenie takich kategorii kosztów jako wynikających z opisu

przedmiotu zamówienia, jak: dojazd koordynatora do jednostek prokuratur, ubezpieczenie

OC czy sprzątanie piwnic i terenu zewnętrznego.

{okoliczności prawne}

[ponieważ podniesione okoliczności prawne w znakomitej większości polegają

na zacytowaniu, choć nie zawsze ze wskazaniem ich źródła, wypowiedzi doktryny

i orzecznictwa lub opisaniu ich treści, poniżej całość została zrelacjonowana w formie cytatu

za odwołaniem, z tym że dokonano uporządkowania kolejności poruszanych zagadnień

prawnych - wychodząc od rozumienia terminu „rażąco niska cena”, przez znaczenie

sposobu sformułowania wezwania, oceny treści wyjaśnień przez pryzmat treści wezwania,

mocy dowodowej samych wyjaśnień, aż do kwestii ponowienia wezwania do wyjaśnień]

„Wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia ceny rażąco niskiej w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej

do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych

w postępowaniu, do cen rynkowych, jak również do średniej cen ofert. Punktami odniesienia

w określeniu rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: 1) wartość przedmiotu zamówienia;

2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu z wyjątkiem tych, których cena obliczona jest

błędnie lub które złożono po terminie, oraz 3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie

warunków rynkowych, jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (Dzierżanowski

Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz).

„Podkreślić trzeba, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna,

niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena

zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych

ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena

rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego

specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa

pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej,

w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30%

w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu

do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione”

(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r. KIO 207/22 czytamy,

iż okolicznością notoryjną, a więc nie wymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na każdą

cenę ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego

przedsiębiorcy. Tak jak zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena

jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową - ponieważ

różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych

relacjach handlowych, innej specyfice pracy oraz doświadczeniu, uzyskają różne ceny

ofertowe w zakresie oferowanej usługi. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco

niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki rynkowej i zawsze

na rynku konkurencyjnym znajdą się podmioty, które oferują wykonanie danej usługi

w znacznie wyższej cenie niż ich konkurent.

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają minimalnej treści wezwania

do wyjaśnień dokonywanego przez zamawiającego na podstawie ust. 1 komentowanego

przepisu. Zasadne jest (choć brak zakazu), aby takie wezwanie nie miało charakteru

blankietowego, powielającego w zasadzie przepisy Prawa zamówień publicznych,

bez wskazania szczegółowych kwestii będących w obszarze zainteresowań zamawiającego.

Przyjmuje się bowiem, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres i kształt

odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. W sytuacji zatem, gdy tylko to jest możliwe,

wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych

części składowych powinno mieć formę konkretnych zagadnień (pytań), które budzą

wątpliwości zmawiającego i które następnie będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę.

Pytania lub też zagadnienia określone przez zamawiającego, które zostają przedstawione

wykonawcy, powinny wskazywać elementy oferty, które podczas jej badania wzbudziły

wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Tego rodzaju konstrukcja treści

wyjaśnień wystosowanych przez zamawiającego do wykonawcy ma służyć temu,

aby posiadał wiedzę, które elementy wyceny oferty wzbudziły zastrzeżenia zamawiającego

i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. Zamawiający nie powinien oczekiwać

od wykonawcy, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zamawiający

zakwestionował (które budzą jego wątpliwości), albo spodziewać się, że wykonawca w takiej

sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty.

W wyroku KIO z 30.01.2020 r., KIO 82/20, LEX nr 2911982, Izba nie podzieliła

argumentacji zamawiającego opierającej się na tym, że w ramach prowadzonego

postępowania miał do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym i nie składali na etapie

oceny ofert kosztorysu ofertowego, a zatem w tym zakresie zasadne było wystosowanie

wezwania w sposób ogólny w zakresie zaoferowanej ceny, ponieważ zamawiający nie znał

wartości poszczególnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Izba

wskazała, że w takim przypadku zamawiający mógł zobowiązać wykonawcę

do przedstawienia kalkulacji ze szczególnym wyodrębnieniem kluczowych elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny. Zwrócono uwagę, że w rozpoznawanej sprawie

przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, z czym wiązało się posiadanie przez

zamawiającego tzw. „kosztorysu inwestorskiego”, który pokazuje poziom i strukturę kosztów.

Tym samym, zdaniem Izby, zamawiający był w stanie wyodrębnić najbardziej znaczące

pod względem ceny grupy kosztów i w przypadku, gdyby był zainteresowany ich poziomem

w ofercie odwołującego się, mógł to wyraźnie wskazać w treści wezwania. Skoro pytanie

zamawiającego nie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy - tych

elementów, które mogą budzić wątpliwości zamawiającego - i było ono w swej treści

ogólnym zapytaniem, to w konsekwencji niewskazane było stawianie wykonawcy zarzutu,

że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i nie zostały poparte żadnymi

dowodami. Zamawiający nie mógł zatem wyciągać wobec takiego wykonawcy negatywnych

konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty.

Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się do ceny oferty, powinien przede

wszystkim odnieść się do tych elementów oferty, które budzą wątpliwości zamawiającego,

wskazane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia powinny być adekwatne

do okoliczności faktycznych i tych ekonomiczno-organizacyjnych aspektów funkcjonowania

przedsiębiorstwa wykonawcy, które na cenę podaną w ofercie wywarły wpływ. Powinny

to być takie aspekty, dzięki którym wykonawca zyskuje przewagę rynkową umożliwiającą mu

oferowanie świadczeń w podanej w ofercie cenie.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26.01.2015 r., KIO 2735/14 „Wyjaśnienia

złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 pzp (obecnie

art. 224 ust. 1 pzp) należy każdorazowo oceniać w kontekście treści wezwania. W praktyce

często się zdarza, że zamawiający wzywa wykonawcę, stosując formułę zawartą w treści

przepisu art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp), pozostawiając w ten sposób

wykonawcy swobodę co do zakresu składanych wyjaśnień. W takim przypadku zamawiający

nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy z powodu zakresu

złożonych wyjaśnień, tj. np. z powodu braku uszczegółowienia pewnych konkretnych kwestii,

co do których zamawiający nie postawił szczegółowych pytań bądź wymagań w treści

wezwania skierowanego do tego wykonawcy. Inaczej należy oceniać wyjaśnienia

w przypadku, gdy zamawiający postawił konkretne wymagania w treści wezwania

do złożenia wyjaśnień, dotyczące aspektów sposobu wyceny oferty lub jej konkretnych

elementów. Z takim właśnie przypadkiem mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.

Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia muszą wówczas stanowić odpowiedź na konkretnie

postawione przez zamawiającego pytania. Należy mieć na uwadze również to, że celem

wyjaśnień jest zawsze rozwianie wątpliwości zamawiającego powstałych wobec ceny

zaoferowanej przez danego wykonawcę, w kontekście ceny rażąco niskiej, zatem

to zamawiający jest uprawniony do sformułowania w wezwaniu zakresu i treści żądanych

wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust. 1 pzp), to zamawiający jest

uprawniony do sformułowania treści wezwania, a wykonawca jest zobowiązany stosowne

wyjaśnienia przedstawić. Jeśli czynność wezwania narusza przepisy ustawy pzp,

wykonawca ma prawo tę czynność zakwestionować, wnosząc odwołanie do Prezesa KIO ”.

Zamawiający, zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienie wysokości ceny oferty,

poza wyjaśnieniami może żądać także dowodów (zwraca się o udzielenie „wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów”). Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument,

opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo w art. 538 pzp i nie sposób

odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca,

odpowiadając na wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia.

Wobec powyższego nasuwa się pytanie, czy odnośnie do okoliczności składających

się na wyjaśnienia wykonawca powinien zawsze dołączać dowody. Wydaje się uzasadnione

przyjęcie, że tak nie musi być. Na potwierdzenie takiego wniosku można przykładowo

przywołać stanowisko zawarte w wyroku KIO z 10.08.2018 r., KIO 1453/18, LEX nr 2567877

Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku

przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania

załączania do wyjaśnień umów o pracę. Jej zdaniem nie sposób z góry przesądzić, czy

w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami

stosownych dowodów, czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych

informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca

w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać jedynie takie dowody, które jego

zdaniem uzasadniają przyjętą cenę przedmiotu zamówienia. Jeżeli złożone wyjaśnienia

rozwieją wątpliwości zamawiającego, a szczegółowa kalkulacja przedstawia realne stawki

rynkowe kosztów pracy czy też wynagrodzenia, wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia

konkretnych umów o pracę. Gdyby wykonawca prezentował wartości zaniżone

lub z pogranicza minimalnego wynagrodzenia dla poszczególnych osób z personelu,

wtedy faktycznie zasadne byłoby potwierdzenie w postaci załączenia stosownych umów.

Natomiast w sytuacji, gdy prezentowane stawki są rynkowe, nie sposób wymagać,

aby podmiot załączał każdorazowo do wyjaśnień owe umowy.

Nie ulega wątpliwości, że każdy z wykonawców kalkuluje poszczególne składniki

ceny, w tym przypadku co do absencji pracowników, bazując na własnych założeniach,

zdobytym doświadczeniu oraz uwzględniając indywidualne możliwości organizacyjne.

Subiektywne założenia nie mogą zatem stanowić jedynego wyznacznika oceny

czy wyliczona przez Konkurenta cena wykazuje cechy rażąco niskiej. Nie ulega wątpliwości,

że w przypadku kosztów pracy dowodzenie będzie w większości polegało na przedstawieniu

szczegółowej i rzetelnej kalkulacji. Z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne

wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 pzp w zakresie

konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają

zaoferowaną cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2021 r. KIO

3201/21 ).

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2021 r.,

KIO 2301/21, wyjaśnienia mogą być dowodem jeśli tylko są sporządzone w odpowiednim

stopu szczegółowości.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.01.2015 r., KIO 2824/14; KIO 12/15 (...)

wykonawca w treści wyjaśnień wskazał Zamawiającemu okoliczności wpływające

na sprzyjające warunki i możliwości wykonania zamówienia, dostępne dla wykonawcy

w sposób indywidualny. Wykonawca złożył także przekonujące, w ocenie Izby, wyjaśnienia

i wyliczenia, które ujął w kosztorysie załączonym do wyjaśnień. Zamawiający skupił swoją

uwagę jedynie na wybranych pozycjach tego kosztorysu, których analiza doprowadziła,

zdaniem Izby, Zamawiającego do błędnych wniosków. Zamawiający winien był

skonfrontować swoje wątpliwości, które powziął na podstawie analizy kosztorysu,

z szeregiem innych okoliczności, do których należy odwołać się przy ocenie, czy cena jest

ceną rażąco niską - w tym do wskazanych powyżej okoliczności związanych

z funkcjonującymi i akceptowanymi przez Zamawiającego cenami rynkowymi; okoliczności,

iż to cenę całej oferty, a nie wybrane dwie pozycje należy analizować w kontekście rażąco

niskiej ceny; faktu, iż wykonawcy nie mają obowiązku kalkulacji każdego elementu wyceny

oferty na poziomie rentowności, a pewne koszty danej pozycji mogą zostać ujęte w innych

pozycjach, zwłaszcza gdy dane zadanie może być zadaniem złożonym z szeregu prac

i czynności. Należy także podkreślić, iż wprowadzony ustawą obowiązek wezwania

do złożenia wyjaśnień przy zaistnieniu określonych w art. 90 ust. 1 pzp (obecnie art. 224 ust.

1, 2 pzp - przyp. Autora) faktów, nie oznacza automatycznie, że cena takiej oferty musi być

uznana za cenę rażąco niską. Zamawiający nadal ma obowiązek dokonania szczegółowej

i rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień i dowodów, a kwestie rażąco niskiej ceny nie powinien

odnosić jedynie do określonej proporcji w różnicy ceny tej oferty z wartością szacunkową

zamówienia, ale analizować ją z uwzględnieniem szeregu innych znanych okoliczności”.

(...) Jeśli istniały dalsze wątpliwości, chociażby w zakresie przedstawienia konkretnej

kalkulacji, Zamawiający miał możliwość wystąpić o taką kalkulację (por. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 23.12.2014 r., KIO 2615/14).

{subsumpcja}

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,

jak na wstępie odwołania, dodatkowo podnosząc, co następuje.

Po pierwsze, że Zamawiający - jako profesjonalny podmiot prowadzący

postępowanie - winien kierowane wezwania formułować w sposób precyzyjny.

Po drugie, że Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty,

że przyjęte przez Barwit na potrzeby kalkulacji koszty materiałów i prac są zaniżone,

nierynkowe bądź nieracjonalne, zaś fakt obniżenia ceny w porównaniu do 2020 r. świadczy

o konkurencyjności Barwitu.

Po trzecie, że ponieważ złożone wyjaśnienia mają charakter konkretny, weryfikowalny

i zawierają obliczenia - stanowią wykazanie, że cena ofertowa nie ma znamion rażąco

niskiej. Wykonawca wskazał okoliczności, które uzasadniają obniżenie ceny, równocześnie

podał cenę za jedną godzinę pracy sprzętu (wraz z czasem, w jakim sprzęt będzie używany).

Nie miała zatem w tym przypadku sytuacja bagatelizowania wezwania, złożenia wyjaśnień

lakonicznych czy zdawkowych. Stanowią one wystarczające i adekwatne do treści wezwania

wykazanie, że cena została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a zatem obalają

domniemanie rażąco niskiej ceny oferty.

Po czwarte, że w szczególności ceny w części I zamówienia nie można uznać

za rażąco niską, gdyż:

- nie odbiega w znaczny sposób od ceny oferty wybranej przez Zamawiającego;

- uwzględnia wszystkie koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia,

przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty

wynikających z opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy;

- nie jest symboliczna ani poniżej kosztów, co zostało uzasadnione w szczegółowych

wyjaśnieniach.

Po piąte, że sankcja odrzucenia oferty Barwitu jest tym bardziej nieadekwatna

w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, aby na obecnym etapie stwierdzić można było

z całym przekonaniem, że ceny określone dla obu części są rażąco niskie.

Po szóste, że przepisy ustawy pzp, uwzględniając cel procedury wyjaśniającej cenę

oferty, nie stoją na przeszkodzie, aby Zamawiający uzupełniająco skierował dodatkowe

wezwanie co do wątpliwości, jakie ewentualnie powstały u niego w związku z przedłożonymi

wyjaśnieniami ceny. Dokonanie ponownego wezwania byłoby w przedmiotowej sprawie

zasadne wobec staranności, jaką wykazał Barwit przy składaniu pierwotnych wyjaśnień.

W odpowiedzi na odwołanie z 6 września 2022 r. Zamawiający wniósł o jego

oddalenie, wskazując na szereg okoliczności faktycznych, wysnute z nich wnioski

oraz podnosząc argumentację prawną.

{okoliczności uzasadniające wezwanie}

Fakty [wskazane wprost]:

Wartość szacunkowa (po doliczeniu kwoty VAT), oferty z najniższymi cenami (jedyne

kryterium oceny ofert), średnia arytmetyczna cen złożonych ofert i zależności stwierdzone

przez Zamawiającego:

- część I zamówienia (2.146.817,03 zł): 1) 1.900.648,80 zł (Barwit), 2) 1.993.680,00 zł

(BM Complex - oferta wybrana) - różnica o 93 tys. zł, różnica pomiędzy ceną oferty

wybranej a ceną oferty 3) wynosi 69.184,00 zł, znacznie mniejsze różnice cenowe pomiędzy

ofertami 3)-7), 2.234.002,45 zł (średnia arytmetyczna) - cena oferty Barwitu niższa o 11,47%

od kwoty Zamawiającego i o 14,93% od średniej arytmetycznej;

- część II zamówienia (530.789,42 zł): 1) 329.630,40 zł (Barwit), 2) 413.280,00 zł (F.U.

M.A.D. Service M. D.) - różnica o 83 tys. zł, 469.251,28 (średnia arytmetyczna) - cena oferty

Barwitu niższa o 37,9% od kwoty Zamawiającego i o 29,75% od średniej arytmetycznej.

Wnioski Zamawiającego [cytaty z odpowiedzi na odwołanie]:

Nawet uwzględniając różnicę między drugą a trzecią najwyżej ocenioną ofertą (...)

należy zauważyć, że dysproporcja między tymi ofertami jest zdecydowanie mniejsza aniżeli

analiza porównawcza ofert z drugiego miejsca względem tej ocenionej najwyższej.

Co jednak kluczowe, zróżnicowanie cen ofertowych na dalszych miejscach w kwalifikacjach

nie ma decydującego znaczenia dla oceny poprawności ofert złożonych przez pozostałych

bowiem w ocenie Zamawiającego już oferta złożona przez BM COMPLEX (.) zawiera cenę

odpowiadającą aktualnym uwarunkowaniom rynkowym, a tym samym nie budzi ona

zastrzeżeń i wątpliwości Zamawiającego w zakresie możliwości wykonania całości

przedmiotu zamówienia

Zamawiający oceniając ofertę (.) powziął uzasadnione wątpliwości co do rzetelności

jej przygotowanej i realności uwzględnionej w niej ceny. .oceniając zaoferowaną cenę

i koszt, jako wydającą się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzącą

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

{kilkukrotna waloryzacja wynagrodzenia w tożsamym zamówieniu}

Fakty [w tym wskazane wprost lub wynikające z tabelarycznych zestawień]:

Ceny ofert: (1) wybranego wykonawcy i (2) Barwitu, w zestawieniu z kolejno: (3) ceną

oferty Barwitu sprzed dwóch lat, (4-6) zmianami maksymalnej wartości umowy (która w chwili

zawarcia umowy odpowiadała cenie oferty) w celu zasymulowania, jak wzrosłaby ta cena po

danej waloryzacji, gdyby przyjąć, że za każdym razem dotyczy ona całego okresu

wykonywania zamówienia (analogicznie podzielonego na dwie części) i (7) wskazaniem

łącznej wielkości zmiany kwotowo i procentowo ceny oferty Barwitu z poprzedniego

postępowania po dotychczasowych waloryzacjach:

- część I zamówienia: 1) 1.993.680,00 zł, 2) 1.900.648,80 zł, 3) 1.899.820,80 zł,

4) 1.987.492,23 zł, 5) 2.021.275,71 zł 6) (brak waloryzacji), 7) łącznie wzrost o 121.454,91 zł

(6%);

- część II zamówienia: 1) 413.280,00 zł, 2) 329.630,40 zł, 3) 382.572,00 zł, 4) 398.936,46 zł,

5) (bez zmian), 6) 406.300,80 zł, 7) łącznie wzrost o 23.728,80 zł (o 6%).

Zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do aktualnie realizowanego

zamówienia:

- mycie górnej szyby wiatrołapu w holu Prokuratury Rejonowej Warszawa-Wola - 1 raz

w miesiącu,

- pranie firan i zasłon - 10 kompletów rocznie,

- pranie 20 szt. flag - w razie potrzeby.

W związku z powzięciem wątpliwości co do spełnienia przez Barwit obowiązku

zatrudnienia pracowników w oparciu o umowę o pracę w ramach aktualnie realizowanej

umowy, 29 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał go do przedłożenia: a) oświadczenia

o zatrudnieniu na umowę o pracę osób wykonujących przedmiot umowy, b) kopii umów

o pracę, c) zaświadczenia z ZUS, d) kopii potwierdzeń zgłoszeń pracowników

do ubezpieczeń. W odpowiedzi Barwit przedłożył niekompletną dokumentację (tj. nie złożył

wykazu pracowników dotyczących lokalizacji przy ul. Wiślickiej 6 i al. Solidarności 127),

w której znalazła się również jedna umowa zlecenia.

Wnioski Zamawiającego [cytaty z odpowiedzi na odwołanie]:

Powyższe jednoznacznie potwierdza, że Wykonawca nie miał możliwości

zrealizowania zamówienia we wskazanej cenie już w okresie 2020-2022, tym bardziej więc

nie wykona tego w czasie, w którym rynek krajowy zmaga się ze skutkami pandemii

COVID-19 oraz kryzysem gospodarczym wywołanym m.in. konfliktem rosyjsko-ukraińskim,

co skutkuje galopującą inflacją i wzrostem płacy minimalnej. Sam Odwołujący w (...)

odwołaniu przyznał, że zaoferował ceną niższą, niż w ubiegłym postępowaniu (dot. cz. II):

„Fakt, iż Wykonawca obniżył cenę M' porównaniu do 2020 r. świadczy o jego

konkurencyjności” (vide: str. 9 uzasadnienia odwołania). Zamawiający nie zgadza się ze

stanowiskiem o konkurencyjności, gdyż przeczy to działaniom Wykonawcy, zmierzającym

(trzykrotnie) do zwiększenia wynagrodzenia w postępowaniu 2020-2022.

Można zatem przyjąć, że Wykonawca uchybiał obowiązkowi zatrudnienia

pracowników na umowę o pracę, a w konsekwencji zachodzi obawa, że w kalkulacji ceny

ofertowej na potrzeby przedmiotowego postępowania nie uwzględnił wymogów związanych

z płacą minimalną.

{brak dowodów na poparcie kalkulacji własnej}

[w tej części odpowiedzi na odwołanie generalnie powtórzono treść uzasadnienia odrzucenia

oferty, która z kolei została w większości przywołana w ramach uzasadnienia odwołania, stąd

poniżej zacytowano jedynie fragmenty tam pominięte, w tym wyraźnie urwane - co

zasygnalizowano już powyżej - oraz obejmujące nową argumentację]

(.) W ocenie Zamawiającego przedstawienie wyjaśnienia jedynie z powołaniem się

na dokonanie pewnej, bliżej nieokreślonej, kalkulacji przez samego Wykonawcę jest

niewystarczające dla wykazania poprawności dokonanych i przyjętych założeń.

Przedstawione przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie dotyczące możliwej przyjętej

rażąco niskiej ceny w ofercie, winny zostać sporządzony w sposób dostatecznych

do dokonania rzeczywistej oceny realności przyjętej wyceny. Sposób przedstawienia przez

Wykonawcę wyjaśnień uniemożliwia dokonanie przez Zamawiającego właściwej analizy

poprawności obliczeń Wykonawcy stanowiących podstawę oszacowania ceny złożonej

oferty. W ocenie Zamawiającego brak rzetelnego wyjaśnienia przez Wykonawcę sposobu

przyjętej przez niego wyceny kluczowych elementów świadczenia wobec braku

przedstawienia takiej analizy Zamawiającemu, świadczy o niepełności sporządzonej ceny,

co uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny realności zastosowanej kalkulacji.

Należy podkreślić, że - jak stanowi art. 224 ust. 1 pzp - zamawiający w zakresie

wezwania stosowanego w oparciu o przytoczoną regulację „żąda od wykonawcy wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych”. W konsekwencji powyższego uznać należy, że przedstawienie dowodów

na poparcie twierdzeń podnoszonych przez Wykonawcę, jest nieodzownym elementem

przygotowywanych wyjaśnień. Co więcej, zgodnie z art. 224 ust. 5 pzp to na wykonawcy

spoczywa obowiązek wykazania. że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.

Wykonawca składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny może przedłożyć każde

dowody, w tym stosowne kalkulacje, które wykażą sposób przeprowadzenia wyliczeń. To na

Wykonawcy ciąży obowiązek przedłożenia takich dowodów, które uwiarygodnią cenę

wskazaną w jego ofercie. Tymczasem, jak precyzyjnie podkreślono w treści informacji

dotyczącej odrzucenia Wykonawca do żadnej z pozycji kosztorysu przedstawionego

Zamawiającemu nie dołączył dowodów potwierdzających realność dokonanej dodatkowo

zaprezentowane dane mają bardzo duży stopień ogólności, w szczególności:

a) koszty zatrudnienia pracowników (koszty w przeliczeniu na 1 etat), w tym wysokość

wynagrodzenia przyjęta do kalkulacji nie zostały poparte żadnym dowodem

(np. zanonimizowana umowa o pracę lub zanonimizowane listy płac);

(.)

Jednocześnie Wykonawca w końcowej części złożonych wyjaśnień wskazał,

że „wszystkie roboty wewnętrzne i zewnętrzne nie ujęte w powyższych zestawieniach (Cz. I

i Cz II) należą do kosztów sprzątania codziennego” przy czym nie sposób rozstrzygnąć

jakiego rodzaju koszty Wykonawca uwzględnił w tym katalogu, a tym samym czy dokonał

kalkulacji poniesienia każdego niezbędnego kosztu dla należytego wykonania przedmiotowej

umowy. Nie rozwiane zostały tym samym wątpliwości, czy w zakresie dokonanej kalkulacji

kosztów Wykonawca uwzględnił poniesienie kosztów związanych chociażby ze sprzątaniem

piwnic i terenu zewnętrznego.

(.) Zgodnie z zapisem rozdziału XVI SWZ dotyczącym opisu sposobu obliczenia

ceny oferty, Wykonawca w ofercie określi cenę oferty brutto zł (PLN), która stanowić będzie

wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia natomiast w samym projekcie umowy

podkreślono, że wynagrodzenie Wykonawcy wskazane w ust. 1-2 zawiera wszystkie koszty

związane z realizacją Umowy, w szczególności: mycie okien, sprzątanie, odśnieżanie,

utrzymanie zieleni, przy użyciu sprzętu, materiałów, zasobów osobowych, środków czystości,

środków higieny oraz transportu Wykonawcy oraz inne związane z zapewnieniem czystości

i porządku”. Zestawienie powyższych zapisów SWZ z wyjaśnieniami Wykonawcy, który

wskazuje, na niemożność przyjęcia założenia, że wskazane przez Zamawiającego koszty

zostały uwzględnione w ofercie Wykonawcy, w ocenie Zamawiającego jednoznacznie

świadczy o braku ich wyceny i braku objęcia ich kosztów w cenie za jaką Wykonawca oferuje

wykonanie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji oznacza brak zawarcia w ofercie

wszystkich kosztów związanych z realizacją Umowy, a tym samym wadliwym jej

przygotowaniu, co doprowadzić mogło do oznaczenia w niej ceny nierealnej, za która nie jest

możliwe wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Tym samym, stanowisko

Zamawiającego w przedmiocie rażącego zaniżenia ceny uznać należy za zasadne.

{nieuprawnione przerzucanie ciężaru dowodzenia}

[poniżej cytat z odpowiedzi na odwołanie]

Co więcej, Wykonawca mimo treści wezwania zastosowanego przez Zamawiającego

i podkreślenia istotnych okoliczności jakie będzie brał pod uwagę przy ocenie rzetelności

złożonych wyjaśnień, nie odniósł się do żadnych obiektywnych czynników mających wpływ

na finalną cenę za jaką zobowiązał się od wykonać przedmiot zamówienia. Wykonawca

udzielił jedynie ogólnikowych wyjaśnień, nie wskazał natomiast żadnych szczegółów, ani też

obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia Odwołującego

były gołosłowne, ogólnikowe i nie poparte żadnymi dowodami. Zamawiający był obowiązany

dokonać oceny wyjaśnień, a przede wszystkim obowiązany był ustalić, czy mają one

charakter czynników obiektywnych, są spójne i dostatecznie wyjaśniają powstałe

wątpliwości. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią bowiem podstawę odrzucenia oferty, gdyż

same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można

uznać za niezłożone (stanowisko takie zawarł Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku

z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05). W niniejszym stanie faktycznym ocena

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie prowadzi do uznania, że oferta tego

wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien

przedstawić dowody na brak zaistnienia okoliczności jej wystąpienia (tak też: KIO w wyroku

dnia 30.06.2011 r., KIO 1279/11, KIO w wyroku 02.02.2016 r., KIO 66/16, KO w wyroku

z dnia 20.05.2021, KIO 888/21). Takich okoliczności Odwołujący w udzielonych

wyjaśnieniach niewątpliwie nie przedstawił, a w sposób niedozwolony forsuje teorię, że to

Zamawiający ma (i) precyzować wezwanie co do każdej pozycji ofertowej i (ii) udowodnić,

że wystąpienie rażąco niskiej ceny jest pewne. Nie sposób zaaprobować tego stanowiska

Odwołującego, przeciwnego do - utrwalonego w judykaturze - obowiązku udowodnienia

przez wykonawcę, że rażąco niska cena nie zachodzi.

Należy także podnieść, że zgodnie z stanowiskiem doktryny i orzecznictwa „O cenie

rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena

w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości,

w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi

względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego

finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.” (wyrok

KIO z dnia 7 stycznia 2019, sygn. KIO 2640/18). W ocenie Zamawiającego nie sposób

uznać, że złożona przez Wykonawcę oferta i zaoferowana przez niego cena za jaką

zamierza wykonać cały przedmiot zamówienia odzwierciedla rzeczywistą, rynkową cenę

za którą możliwe jest należyte wykonanie usług będących przedmiotem umowy. Zwłaszcza,

że Zamawiający posiada wiedzę, iż aktualnie zadeklarowana cena po jakiej Wykonawca

zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia jest niższa (w części 2) i zbliżona (w części

1) od ceny za tożsamy zakres zamówienia realizowany na podstawie umowy z dnia

28.09.2020 r., o czym mowa szerzej we wcześniejszej części pisma.

Na marginesie, Zamawiający pragnie podkreślić, że nawet sam sposób

sformułowania przez Wykonawcę wniosku w przedmiocie żądanego sposobu rozstrzygnięcia

postępowania sugeruje jego własną opinię w przedmiocie niedoszacowania złożonej przez

siebie oferty co najmniej w zakresie części II zamówienia i zaniżenia ceny. Należy bowiem

podkreślić, że Wykonawca, poza wnioskiem o uwzględnienie odwołania, sformułował

wniosek alternatywny „uwzględnienie odwołania w części co do Części I Oferty

Zamawiającego ” [pisownia oryginalna], który jak zdaje się stanowi wniosek o uwzględnienie

odwołania w zakresie oferty Wykonawcy złożonej w ramach pierwszej części zamówienia.

Wobec tego można wywieść wniosek, że w zakresie oferty złożonej na potrzeby drugiej

części zamówienia sam Odwołujący zdaje sobie sprawę co do wystąpienia rażąco niskiej

ceny, a tym samym zasadności odrzucenia oferty Odwołującego.

Reasumując: nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego w każdym

zakresie, także co do następujących okoliczności:

1. nie jest prawdą, że cena zaproponowana w ofercie Odwołującego co do I części nie

odbiega od zaproponowanej przez innego wykonawcę w tym postępowaniu, gdyż - jak

wykazano na wstępie - odbiega o kwotę ponad 93 000 zł;

2. Odwołujący nie wykazał, także na etapie postępowania odwoławczego, że cena (cz. I i II)

zawiera wszystkie czynniki cenotwórcze, a wręcz przeciwnie - przyznał, że koszty dojazdu

koordynatora do jednostek prokuratur, ubezpieczenie OC, koszty sprzątania piwnic i terenu

zewnętrznego, nie zostały objęte kalkulacją Wykonawcy;

3. nie jest prawdą, że cena Odwołującego nie została oszacowana poniżej kosztów, o czym

świadczy brak ujęcia wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wysokość, a także fakt

waloryzacji wynagrodzenia w dotychczasowym zamówienia, kilkukrotnie;

4. Zamawiający nie musiał ponownie kierować do Wykonawcy wezwania, gdyż pierwsze

wezwanie dotyczyło wszelkich wątpliwości Zamawiającego, a to na Wykonawcy ciążył

obowiązek uzasadnienia ujęcia w kalkulacji ceny wszystkich czynników cenotwórczych,

przy uwzględnieniu sytuacji rynkowej na dzień składania oferty. Z kolei, wyjaśnienia

Wykonawcy nie wzbudziły u Zamawiającego żadnych wątpliwości, a jedynie potwierdziły fakt

rażąco niskiej ceny. Wbrew niezadowoleniu Wykonawcy - Zamawiający nie ma obowiązku,

a nawet nie powinien, zawężać i precyzować wezwania do poszczególnych pozycji

ofertowych - w orzecznictwie przyjmuje się, że Wykonawca, uzasadniając brak wystąpienia

rażąco niskiej ceny - powinien dysponować marginesem swobody wypowiedzi,

aby umożliwić mu najpełniejsze odzwierciedlenie rzeczywistej kalkulacji ceny;

5. Nie jest prawdą, że „uzasadnienie odrzucenia oferty odnosi się do rzekomych błędów,

które nie wynikały z oferty i jej specyfikacji” — brak jest takiego twierdzenia w uzasadnieniu

odrzucenia oferty Odwołującego;

6. Jakkolwiek można się zgodzić z Odwołującym, że „okolicznością notoryjną jest,

że na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących

każdego przedsiębiorcy”, tak jednak Odwołujący nie wykazał (w postępowaniu przed

Zamawiającym i obecnie przed Krajową Izbą Odwoławczą) jakie to indywidualne czynniki

przedsiębiorcy - Odwołującego, miałyby uzasadniać tak znaczne zaniżenie ceny. Wręcz

przeciwnie -wyjaśnienia Odwołującego są wymijające i nie pozwalają na zweryfikowanie

pełnej kalkulacji własnej Odwołującego;

7. Odwołujący przekonuje, że „dokonanie ponownego wezwania byłoby w przedmiotowej

sprawie zasadne (...)” - jednakże nadal nie wykazuje braku rażącego zaniżenia ceny,

a konsekwencji nawet na etapie postępowania odwoławczego, nie można przyjąć,

że jakiekolwiek dalsze wezwanie Zamawiającego byłoby zasadne, czy też nawet uprawnione

(zakazane jest w prawie zamówień publicznych wzywanie wykonawcy „do skutku” - tak też

KIO w wyroku z dnia 20.05.2021, KIO 888/21). Nadto, skoro Wykonawca był zobowiązany

dołączyć do wyjaśnień stosowne dowody, a nie uczynił tego za pierwszy razem, nie ma

podstaw by Zamawiający ponawiał wezwanie w tożsamym zakresie do pierwotnego

wezwania - mógłby to uczynić dopiero, gdyby analiza załączonych dowodów nasuwała

kolejne wątpliwości, a o czym powinien wiedzieć także Odwołujący, jako wieloletni uczestnik

obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności;

8. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, że gdy wykonawca nie

dołoży należytej staranności wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert

w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, przez co w konsekwencji nie wykaże, że zaoferowana

przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, to brak jest podstaw do zastosowania do tego

wykonawcy kolejnego wezwania w ww. zakresie i taka oferta podlega odrzuceniu.

KIO w wyroku z dnia 20.05.2021 r. (KIO 888/21) stwierdziła, że „Zamawiający oceniając

wyjaśnienia w zakresie ceny oferty powinien zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równo

traktować wszystkich wykonawców. Za nieprawidłowe należy uznać działanie

Zamawiającego, który kieruje do wykonawców tożsame wezwania do wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny, a następnie nie różnicuje sytuacji prawnej wykonawcy, który dołożył należytej

staranności i przedstawił Zamawiającemu szczegółowe, spójne wyjaśnienia poparte

dowodami oraz wykonawców, którzy nie przedstawili kalkulacji ceny ofertowej oraz

nie poparli elementów kosztotwórczych dowodami, pozbawiając tym samym Zamawiającego

szansy na weryfikację złożonych wyjaśnień”.

{wnioski dowodowe}

Zamawiający wniósł również w odpowiedzi na odwołanie o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:

1) umowy z 28.09.2020 r. nr PO VII WB 261.2.2020 (cz. I) wraz z załącznikami, w tym

opisem przedmiotu zamówienia,

2) aneksu nr 1 z 01.2021 r. do umowy z pkt 1) powyżej,

3) aneksu nr 2 z 01.2022 r. do umowy z pkt 2) powyżej,

4) umowy z 28.09.2020 r. nr PO VII WB 261.2.2020 (cz. II) wraz z załącznikami, w tym

opisem przedmiotu zamówienia,

5) aneksu nr 1 z 01.2021 r. do umowy z pkt 4) powyżej,

6) aneksu nr 2 z 01.2022 r. do umowy z pkt 4) powyżej,

7) aneksu nr 3 z 01.2022 r. do umowy z pkt 4) powyżej,

8) [bliżej niesprecyzowanej] korespondencji z Barwitem odnośnie zmiany wynagrodzenia,

9) wniosku Barwitu z 12.07.2022 r. o waloryzację wynagrodzenia,

10) odpowiedzi Zamawiającego z 10.08.2022 r,

11) notatki urzędowej z 05.09.2022 r.,

12) umowy zlecenia z 29.07.2022 r.,

13) korespondencji e-mail z 19.08.2022 r.

- [sformułowanie tezy dowodowej - cytat z odpowiedzi na odwołanie] wszystkich ww.

na wykazanie faktu: realizacji tożsamego zamówienia przez Wykonawcę dla tego samego

Zamawiającego w okresie 2020-2022, wielokrotnej waloryzacji zaoferowanego w tym

postępowaniu wynagrodzenia, braku możliwości realizacji uprzedniego zamówienia

w zaoferowanej cenie, a w konsekwencji braku możliwości realizacji zamówienia będącego

przedmiotem odwołania za cenę wskazaną przez Wykonawcę w ofercie, wystąpienia rażąco

niskiej ceny w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, prawidłowość działania

Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego, bezzasadności

przedmiotowego odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp

i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko i argumentację.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje

wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia na obie jego

części. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi

Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty

uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie

liczyć w każdej z tych części.

Izba ustaliła poniższe okoliczności jako istotne dla rozpoznawanej sprawy.

Treść pisma Zamawiającego z 10 czerwca 2022 r. do Barwitu sprowadza się do:

1) wskazania, że wezwanie jest kierowane „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia” i wskazania „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 266

ustawy pzp” jako podstawy jego wystosowania; 2) podania, o ile w ujęciu procentowym cena

oferty Barwitu jest niższa od wskazanej kwoty ubruttowionej wartości oszacowania

dokonanego przed wszczęciem postępowania, odrębnie dla każdej z części zamówienia;

3) wymienienia - jako obiektywnych czynników, które w szczególności Zamawiający będzie

brał pod uwagę - punktów 1)-8) z art. 224 ust. 3 pzp; 4) przywołania i podkreślenia treści art.

224 ust. 5 pzp; 5) zakreślenia terminu na odpowiedź; 6) przywołania treści art. 226 ust. 1 pkt

8 pzp i art. 224 ust. 6 pzp w funkcji pouczenia.

Opisanie zaistniałych zależności cenowych tylko w odniesieniu do części II

ewentualnie mogłoby służyć powołaniu się na przepis art. 224 ust 2 pkt 1 pzp, ale tylko

w odniesieniu do odbiegania o 30% od wartości szacunkowej powiększonej o kwotę podatku

od towarów i usług, gdyż dla kryterium uśrednionych cen złożonych ofert do osiągnięcia tego

progu zabrakło 0,25 punktu procentowego. Jednocześnie z treści wezwania nie wynika,

czy cena oferty wydała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia, czy też wzbudziła jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia

lub wynikającymi z określonych przepisów. Dopiero na potrzeby uzasadnienia decyzji

o odrzuceniu Zamawiający ujawnił, że chodziło mu o obie te przesłanki, co jednak

sprowadzało się do przytoczenia sformułowania tych przesłanek w art. 224 ust. 1 pzp,

bez ich skonkretyzowania w kontekście okoliczności zaistniałych w prowadzonym

postępowaniu (czemu dodatkowo towarzyszy oczywiście błędne zasugerowanie, jakoby

możliwe byłoby tu również badanie kosztu cyklu życia przedmiotu tej usługi).

Choć poza wszelkim sporem jest, że w części I nie odbiega ona znacząco

ani od średniej arytmetycznej cen złożonych na tę część ofert, ani od ubruttowionej wartości

szacunkowej, Zamawiający nie sprecyzował ani dlaczego cena oferty Barwitu wydała mu się

rażąco niska, ani dlaczego wzbudziła jego wątpliwości odnośnie możliwości wykonania

zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy.

Jednocześnie w odniesieniu do ceny wybranej w tej części oferty, choć jest ona wyższa

od ceny oferty Barwitu o 9,6%, Zamawiający bez przeprowadzenia analogicznej procedury

deklaruje pewność, że nie jest ona rażąco zaniżona.

Podkreślić należy, że choć według odpowiedzi na odwołanie bardzo istotne znaczenie

ma określenie przez Barwit ceny w tym postępowaniu na bardzo zbliżonym (w części I)

lub wyraźnie niższym poziomie niż w 2020 r., w powiązaniu z faktem, że na skutek

dwukrotnej waloryzacji w każdej z części aktualnie wynagrodzenie Barwitu jest o 6% wyższe

niż wynikające z tamtej oferty - Zamawiający w ramach wystosowanego wezwania nawet

o tym nie wspomniał. Skoro stwierdzenie takich zależności wzbudziło niepokój i wątpliwości

Zamawiającego, nic nie stało na przeszkodzie, aby je wyartykułował, co z kolei umożliwiłoby

Barwitowi wyjaśnienie tej kwestii. Zamiast tego Zamawiający wskazał na te uwarunkowania

dopiero w ramach uzasadnienia odrzucenia, uznając to za swoisty koronny dowód rażącego

zaniżenia cen w aktualnej ofercie Barwitu.

Tymczasem taki wniosek Zamawiającego należy uznać za co najmniej wysoce

spekulatywny, już choćby dlatego, że nie sposób zweryfikować jego adekwatności w sytuacji,

gdy nie wiadomo, na jakim poziomie była marża Barwitu przy zawieraniu umowy dotyczącej

danej części aktualnie wykonywanego zamówienia. Przede wszystkim wydaje się oczywiste,

że przedsiębiorca, który z założenia prowadzi działalność w celu osiągania zysku, dla jego

zachowania na niezmienionym poziomie będzie aktywnie korzystał z umownych klauzul

waloryzacyjnych. Jak wynika z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie,

podstawą wszystkich wprowadzonych waloryzacji wynagrodzenia Barwitu był po prostu

wynikający ze stosownych przepisów wzrost płacy minimalnej. Co prawda Zamawiający

w reakcji na wnioski o waloryzację domagał się dodatkowego wykazania wysokości

przewidywanego wzrostu płacy minimalnej (bardziej z powołaniem się na autorytet opinii

Urzędu Zamówień Publicznych niż na treść zawartych umów), ale ostatecznie akceptował

przesłane przez Barwit dane, sprowadzające się de facto do rozpisania danych wyliczonych

w tzw. kalkulatorze wynagrodzeń na poszczególne etaty.

Pomimo zgłoszenia o dopuszczenie dowodu z kilkunastu dokumentów, większość

z nich dotyczy potwierdzenia niespornych pomiędzy Stronami niniejszej sprawy okoliczności

związanych z aktualnie wykonywanymi umowami, zawartymi 28 września 2020 r.,

które następnie na początku 2021 i 2022 r. były zmieniane w związku z waloryzacją

wynagrodzenia za wykonywane usługi sprzątania adekwatnie do corocznego wzrostu

wysokości określanej przepisami powszechnie obowiązującymi płacy minimalnej. Podkreślić

należy, że z poszczególnych dokumentów wynika jedynie to, co jest w nich napisane.

Łącznie dokumenty te opisują przebieg dotychczasowej współpracy, jak się okazuje,

trwającej już ponad dwa lata (tj. począwszy od umowy zawartej 16 lipca 2020 r.).

Najwyraźniej przebiega ona dotychczas harmonijnie, skoro na przestrzeni tych lat wystąpił

jedynie taki incydent, że wśród kilkunastu pracowników skierowanych do sprzątania

w poszczególnych lokalizacjach znalazła się jedna osoba zatrudniona na podstawie umowy

cywilnoprawnej. Co więcej, zakończył się on sporządzeniem 5 września 2022 r. notatki

urzędowej, która bez żadnego komentarza odnotowuje, że według wyjaśnień udzielonych

przez Barwit osoba ta była jedynie przejściowo potrzebna na zastępstwo, co nota bene

znajduje oparcie w treści umowy zlecenia, która została zawarta na okres dwóch miesięcy.

Natomiast z dokumentów tych, rozważanych łącznie czy osobno, w żaden sposób nie

wynika ani bezpośrednio, ani nawet pośrednio, jakoby nie było możliwe bez ponoszenia

straty wykonywanie przez Barwit usług objętych tym zamówieniem za cenę określoną

w ramach aktualnie prowadzonego postępowania. Tym bardziej w oderwaniu od treści tych

dokumentów pozostaje teza, jakoby dokumenty te miałyby wykazywać bezzasadność

rozpoznawanego odwołania. Przebieg zdarzeń wskazuje co najwyżej, że Zamawiający

na potrzeby tej sprawy, w związku z przedwcześnie podjętą decyzją o odrzuceniu oferty

Barwitu, usilnie - acz bezskutecznie - poszukuje dowodów, które pozwoliłyby mu ją

uzasadnić.

Wobec braku przeciwnych dowodów, a nawet twierdzeń, należy przyjąć,

że Zamawiający nie miał w tym już ponad dwuletnim okresie zastrzeżeń co do jakości

świadczonych usług. Skoro za zbliżoną cenę Barwit był w stanie dotychczas należycie

wywiązywać się ze swoich obowiązków, powinno to raczej być dla Zamawiającego

asumptem do przyjęcia założenia, że nadal będzie w stanie to robić bez ponoszenia straty.

Zamiast tego Zamawiający przyjął a priori założenie, że przedstawiona mu w ramach

wyjaśnień kalkulacja, jako niepoparta odrębnymi dowodami, jest niewiarygodna,

a dodatkowo jako zbyt ogólna, nie zasługuje na dalszą analizę, pomimo że w skierowanym

wezwaniu nie tylko nie skonkretyzował żadnych oczekiwań co do zakresu i szczegółowości

wyjaśnień, ale nawet nie wskazał, że oczekuje przedstawienia kalkulacji ceny oferty. Nic nie

stało przy tym na przeszkodzie, aby w wezwaniu sprecyzować również oczekiwany poziom

szczegółowości kalkulacji kosztów wykonywania tej usługi.

Tymczasem przedstawiona przez Barwit kalkulacja, choć niewątpliwie ma charakter

ramowy, przedstawia w rozbiciu na poszczególne lokalizacje określoną wycenę

zasadniczych czynności ujętych w ramach opisu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem

podanych tam danych co do wielkości powierzchni biurowych czy terenów zewnętrznych

objętych sprzątaniem, powierzchni okien objętych myciem, powierzchni marmurowych

podlegających impregnacji, liczby firan i obrusów podlegających praniu czy liczby

pracowników biurowych, dla których trzeba zapewnić środki higieny osobistej,

aż do wskazania zysku stanowiącego różnicę pomiędzy tak wyliczonymi koszami

a przychodami odpowiadającymi cenie oferty.

Nie wiadomo przy tym, czemu w istocie miałoby służyć składanie umów o pracę czy

list płac, skoro jak dotychczas nie budziło wątpliwości Zamawiającego, że płaca na poziomie

minimalnego wynagrodzenia za pracę przy sprzątaniu powierzchni biurowych czy terenów

zewnętrznych, jako co do zasady niewymagającą żadnych szczególnych kwalifikacji czy

wykształcenia, nie jest okolicznością wymagającą udawadniania.

Przy czym marginalne zwiększenie zakresu rzeczowego (abstrahując od tego,

że okoliczność ta nie została podniesiona w ramach uzasadnienia faktycznego odrzucenia

oferty), czy bliżej tam niesprecyzowane nieuwzględnienie: wyceny sprzątania piwnic

i terenów zewnętrznych, kosztów dojazdu koordynatora do poszczególnych lokalizacji

i kosztów ubezpieczenia OC (co z kolei nie uległo zmianie do zamknięcia rozprawy),

nie prowadzi do wniosku, że ich hipotetyczne doliczenie spowoduje, że wskazany

w podsumowaniu kalkulacji zysk zamieni się w stratę. Oczywiste jest przy tym, że koszty

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej

rozkładają się na wszystkie realizowane przez Barwit umowy, podobnie jak koszty

koordynatora, który może obsługiwać szereg kontraktów.

Wreszcie zaznaczyć należy, że Zamawiający nawet nie próbował wykazywać

zaniżenia w złożonych mu przez Barwit wyjaśnieniach wysokości poszczególnych kategorii

kosztów, odmawiając de facto wdania się w tym zakresie w spór, ograniczając się

do wyrażenia oceny, że kalkulacja jest z założenia niewiarygodna, bo zbyt mało szczegółowa

i niepoparta dowodami.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne.

Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, skoro udzielone wyjaśnienia czyniły

zadość ogólnemu wezwaniu, a jednocześnie nie było przeszkód natury prawnej

czy faktycznej, aby Zamawiający zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienia w odniesieniu

do wątpliwości, które nasunęły mu się w związku z treścią pisma Barwitu.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej

w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa

w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają

wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć

w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody

budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,

usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług

lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych

na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z

którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu

przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności

z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi

w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu

ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania

części zamówienia podwykonawcy.

Przy czym art. 224 ust. 4 pzp stanowi, że w przypadku zamówień na roboty

budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust.

1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.

Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną

lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie

ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem

postępowania odwoławczego.

Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała

analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny

i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów.

Zgodnie z normą prawną wynikającą z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta

podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca

regulacja wprost odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp,

który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”,

które rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również

poczytać sytuację, w której nie wynikało z nich, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege

lata niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest

rażąco niska, mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co uprawnia i zobowiązuje

zamawiającego, zgodnie z dyspozycją tej normy, do odrzucenia tej oferty (art. 226 ust. 1 pkt

8 pzp).

Należy wpierw rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie

wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga

128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem

odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco

niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów

okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,

wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby

z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić

wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez

wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt

KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie

ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona

obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania

wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to

wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,

nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie

jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są

m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu

biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej

konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie

przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu

Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco

niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest

to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być

oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług

za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23

kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę

rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku

w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;

zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy

na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych.

Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej

ceny rażąco niskiej [opublikowanej w serwisie internetowym UZP] zbieżnie z powyższymi

stanowiskami wskazano m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty

przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia.

Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw

przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji

wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną,

nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę

znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej

kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,

po pierwsze - nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,

„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie - terminów

niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),

powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych

przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje

nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie

wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się

odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej

jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).

Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego

jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy

przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jak wynika z przywołanych powyżej

wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość

rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne

do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących

w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny

rażąco niskiej.

W toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez

zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności

i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez takiego wykonawcę col do zasady nie

powinny być brane pod uwagę. Przy czym nawet przed obarczeniem wykonawcy

wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym

aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano

w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest

wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio

umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

[por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r.

sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22

października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13

(dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13].

Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r.

sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,

że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura

wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia

za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia

oferty.

Dla tej sprawy większe znaczenie ma jednak rozważenie ciężaru dowodu

w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby,

a więc relacji przepisów art. 534 ust. 1 i art. 537 oraz art. 555 ustawy pzp.

Według art. 534 ust. 1 pzp (art. 190 ust. 1 zd. 1 popzp) strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp (art. 190 ust. 1 zd. 2 popzp)

stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej

można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 537 pzp (art. 190 ust.

1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa

na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest - na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu

orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu

w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być

odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym przepisem art. 534 ust. 1 pzp, a także

z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp).

Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie

były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,

którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),

jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim

faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji

Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa

Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo

w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała,

że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego

(arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego

wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów

okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga

92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów,

które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu

nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako

wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego

i mają wpływ na sytuację wykonawcy.

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać

aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi

uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi

na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut,

czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów

na ich poparcie. Wprowadzony w art. 537 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu

nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których

wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze,

zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia

przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp.

Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest

rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej

oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają

na wyprowadzenie takiego wniosku.

W tej sprawie w odwołaniu - jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach

poczynionych ustaleń - adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym,

że Zamawiający nie miał wystarczających podstaw faktycznych, aby negatywnie ocenić

złożone na jego żądanie wyjaśnienia.

Dla tej sprawy kluczowe znaczenie ma bowiem kolejny aspekt wspomnianej już

powyżej regulacji art. 555 pzp - w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności

odrzucenia zakres kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji

zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może

skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji

jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawia dodatkowe podstawy

faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu w tym sensie, że nie

mogą one rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy . W tym aspekcie zasada wynikająca

z art. 555 pzp chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio

motywów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art.

253 ust. 1 pkt 2 pzp. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne

poinformowanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,

z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, czyli powodów odrzucenia oferty. Stąd

w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę okoliczności, na które Zamawiający powołał się

dopiero w toku postępowania odwoławczego, jeżeli wykraczały one poza ramy uzasadnienia

faktycznego przekazanego uprzednio Odwołującemu.

Zamawiający konsekwentnie obstawał przy tym, że aby kalkulacja poszczególnych

kategorii kosztów z wyjaśnień mogła być przez niego uznana za wiarygodną i zasługują

na podanie analizie, konieczne było poparcie jej odrębnymi dowodami, w tym: koszty

zatrudnienia pracowników - zanonimizowanymi umowami o pracę lub listami płac, koszty

zakupu środków higieny osobistej czy środków chemicznych do czyszczenia powierzchni

biurowych, mycia okien, impregnacji marmuru - fakturami czy rachunkami, a także

wykazaniem wielkości ich zużycia, koszty prania - analogicznymi środkami dowodowymi.

Takie stanowisko nie zasługuje jednak na aprobatę, gdyż rygor dowodowy,

który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów

w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych

przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu

Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu

skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca

udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają

przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia.

Parafrazując stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie (działającego jako Sąd

Zamówień Publicznych) zaprezentowane w ramach uzasadnienia wyroku z 22 grudnia 2021

r. sygn. akt XXIII Zs 90/21, zawarta w złożonych wyjaśnieniach kalkulacja nie może być

uznana z założenia za niewiarygodną. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia

obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia

to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy

dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Zamawiający, przyjmując nazbyt

formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich jako dowodów, błędnie

uważa, że na ich podstawie w ogóle nie jest możliwe przeprowadzenie weryfikacji realności

ceny oferty, choćby przez zażądanie informacji uszczegóławiających i ewentualnie

stosownych dowodów .

Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, pomimo że zrodziły u niego

określone wątpliwości, nie próbował ich wyjaśnić, pomimo że mógł i powinien to uczynić,

gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp - w tym art. 226 ust. 1 pkt 8

pzp lub art. 224 ust. 6 pzp rozpatrywane w kontekście wyrażonych w art. 16 pkt 1 pzp zasad

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców - nie stały temu na przeszkodzie, a wyrażona w art. 16

pkt 3 pzp zasada proporcjonalności wręcz obligowała do tego, skoro niewyjaśnione stały się

przyczyną odrzucenia oferty. Przy stosowaniu art. 224 ust. 6 pzp należy mieć bowiem

na uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej

dyrektywę 2004/18/WE {dalej: „dyrektywa klasyczna”} - czyli przepisem, który podlegał

implementacji do krajowego porządku prawnego instytucja zamawiająca ocenia dostarczone

informacje w drodze konsultacji z oferentem (analogiczny przepis zawierała również

uchylona dyrektywa 2004/18/WE). Stąd procedura wyjaśniająca cenę oferty nie zawsze

może lub powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez

zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” jednoznacznie wskazuje nie tylko

na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej

procedury.

Możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie

prawne Urzędu Zamówień Publicznych (np. zawarte w „Informatorze...” nr 11 z 2013 r.)

oraz dotychczasowe orzecznictwo sądów powszechnych, np. wyrok Sądu Okręgowego

w Warszawie z 5 lipca 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie

z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10, w których uzasadnieniach jednoznacznie

wskazuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości

zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to nie jest również

odosobnione w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała,

że szczególnie w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest ogólnikowe

i niekonkretne - jak to miało również miejsce w niniejszej sprawie - wykonawca nie może

ponosić negatywnych konsekwencji zaniechania odpowiedniego sformułowania wezwania,

a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień,

wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia i w jakim zakresie. Nie ma również

żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sytuacji,

gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia wzbudziły określone nowe szczegółowe wątpliwości

(tak np. w uzasadnieniach wyroków wydanych: 23 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15

czy 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16).

Wobec tego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba

stwierdziła, że należy uznać je za zasadne, gdyż Zamawiający nie miał podstaw,

aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie dotychczas złożonych wyjaśnień, których

zakres odpowiadał wystosowanemu wezwaniu. Działanie takie należy uznać

za nieodpowiadające zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp w sytuacji,

gdy nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał wyjaśnienie swoich wątpliwości,

zamiast przedwcześnie i arbitralnie podejmować decyzję eliminującą definitywnie

Odwołującego z postępowania.

Naruszenie pozostałych przepisów wymienionych na wstępie odwołania, należy

formalnie uznać za potwierdzone, jednak zarzuty te nie mają charakteru samoistnego,

a są jedynie konsekwencją merytorycznej zasadności zasadniczego zarzutu.

Izba stwierdziła, że ponieważ naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8

w zw. z art. 224 ust. 4 i art. 16 pkt 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie

art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony

wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia

pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art.

557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego.