Sygn. akt: KIO 2226/23
POSTANOWIENIE
z dnia 11 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący:Aleksandra Kot
Członkowie:
Ernest Klauziński
Beata Konik
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11
sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r.
przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Police z siedzibą w Policach, przy udziale:
1)wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
2)wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego,
postanawia:
1.umarza postępowanie odwoławcze,
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony
wpis od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………….……………...
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2226/23
UZASADNIENIE
Gmina Police z siedzibą w Policach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa obwodnicy Polic stanowiącej
dojazd do „Węzła Police” Zachodniego Obejścia Miasta Szczecina” (Numer sprawy: TI.272.5.2023, dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 19 lipca 2023 r.
pod numerem: 2023/S 137-436535.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
31 lipca 2023 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Budimex”) wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:
„SW Z”) dotyczącej Postępowania, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”), tj.:
1)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
5 i 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i w zw. z art. 5 k.c. poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy
postanowienia dotyczącego w istocie zrzeczenia się przez wykonawcę prawa do zgłaszania roszczeń
związanych z lokalizacją terenu budowy, co w konsekwencji prowadzi do niestabilności stosunku
zobowiązaniowego i nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy
uwzględnieniu dużej uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu (zarzut nr 1);
2)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości
wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia
wbrew literalnym wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący
sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr
2);
3)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw.
z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez wprowadzenie do umowy
postanowień dotyczących:
a)konieczności samodzielnego przyjęcia przez wykonawców określonego wariantu lokalizacyjnego
przedsięwzięcia,
b)obowiązku wykonania wszelkich materiałów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, w tym raportu oddziaływania na środowisko,
c)konieczności wykonania zabezpieczenia akustycznego oraz przejścia dolnego dla średnich zwierząt, mimo
braku m.in. informacji o lokalizacji i parametrach przejścia dolnego dla zwierząt średnich czy zabezpieczenia
akustycznego,
d)obowiązku ujęcia w ofercie wszystkich warunków określonych w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
mimo braku przekazania wykonawcom tej decyzji,
co generuje całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od
wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, stanowiąc wyraz wykorzystania pozycji dominującej
i rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku
prawnego (zarzut nr 3),
4)art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw.
z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w zw. art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący
opis przedmiotu zamówienia oraz przygotowanie go w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia, ze względu na brak przekazania wyników badań geologicznych oraz dokumentacji geologicznej o
charakterze wiążącym, co generuje całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn,
które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, stanowiąc wyraz
wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom
współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego (zarzut nr 4),
5)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. w zw. z art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2
k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych
postanowień Umowy:
a)pojedynczych kar umownych za:
− brak zapłaty lub za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy (dalszemu
podwykonawcy),
− brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty,
− nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty
budowlane, lub projektu jej zmiany,
− nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany
(dotyczy również kopii aneksu do zawartej umowy o podwykonawstwo),
b) kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, i
c) górnego limitu wszystkich kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i
nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc
jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i
prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego
skuteczne przystąpienia po stronie Odwołującego zgłosili: wykonawca NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz wykonawca
Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie.
W piśmie z dnia 8 sierpnia 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4 oraz nr 5 w części dotyczącej postanowień § 12 ust. 1 lit. f), h)-k)
wzoru umowy jako bezprzedmiotowych, a ponadto o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 5 w części dotyczącej §
12 ust. 2 wzoru umowy jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu przedmiotowego pisma Zamawiający podniósł, że w drodze zmiany treści SW Z nr 1 z dnia 7
sierpnia 2023 r. oraz zmiany treści SW Z nr 3 z dnia 8 sierpnia 2023 r. uwzględnił w większości intencje i argumenty
Odwołującego wskazane w zarzutach i uzasadnieniu odwołania oraz skorelowane z nimi wnioski Odwołującego.
Zamawiający zaznaczył, że wprost uwzględnił:
− wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 1 odwołania w części dotyczącej § 5 ust. 14 wzoru umowy,
− wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 2,
− wniosek sformułowany w związku z zarzutem nr 5 w części dotyczącej wysokości kary umownej należnej
Zamawiającemu za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, określonej w § 12 ust. 1 lit. f)
wzoru umowy,
a także dokonał modyfikacji pozostałych postanowień SW Z w tym wzoru umowy oraz PFU, będących przedmiotem
odwołania, za wyjątkiem postanowień ujętych w ramach zarzutu nr 5 w części dotyczącej pułapu łącznej, maksymalnej
wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od wykonawcy, określonego w § 12 ust. 2 wzoru
umowy.
10 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego, w którym Budimex
wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r. przekazał mu odpowiedź na odwołanie, w której częściowo
uwzględnił odwołanie, a także zmodyfikował treść dokumentacji Postępowania. W ocenie Budimex wprowadzone zmiany
stanowią uwzględnienie odwołania w przeważającej części. W związku z tym Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie
w pozostałym, nieuwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. W konsekwencji, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), Budimex wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego przed
Krajową Izbą Odwoławczą i wzajemne zniesienie kosztów.
Mając na uwadze powyższe należy zauważyć, że brak wyraźnych oświadczeń stron, uniemożliwia Izbie
jednoznaczne określenie zakresu zarzutów uwzględnionych i wycofanych, a tym samym umorzenie postępowania
odwoławczego na podstawie przywołanej przez Odwołującego. Niemniej jednak wobec dokonania przez Zamawiającego
w dniach 7 i 8 sierpnia 2023 r., tj. przed otwarciem rozprawy, zmian treści SW Z oraz oświadczenia Odwołującego, że
wprowadzone zmiany stanowią uwzględnienie odwołania w przeważającej części, co jest dla Izby jednoznaczne z
przyznaniem, że wprowadzone zmiany czynią zadość jego żądaniom wyrażonym w odwołaniu i wycofania odwołania w
pozostałym zakresie, nie ulega wątpliwości, że spór pomiędzy stronami wygasł, a zatem dalsze postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie jest zbędne i podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w
sytuacji stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z
art. 568 pkt 2 ustawy Pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego uznając, że dalsze prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie stało się
zbędne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp
w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z
2020 r. poz. 2437) nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący:……………….……………...
Członkowie:
………………………………
………………………………