Orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lipca 2025 r., sygn. KIO 2202/25

Sąd: Krajowa Izba Odwoławcza
Data: 4 lipca 2025
Sygnatura: KIO 2202/25
Rodzaj: Wyrok

Sędziowie: Agnieszka Trojanowska, I.N., Katarzyna Odrzywolska

Powołane przepisy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 2202/25

KIO 2214/25

WYROK

Warszawa, 4 lipca 2025 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska

I.N.

Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 czerwca 2025 r. przez:

A.Wykonawcę Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Gdańsku, ul. Sandomierska 19

B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w

Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18 i Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Długa 29

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Polskie Koleje Państwowe Polskie Linie Kolejowe Centrum

Realizacji Inwestycji Region Północny z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74

Uczestnik po stronie zamawiającego:

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołowska 5, Aldesa Construcciones spółka akcyjna z siedzibą w

Hiszpanii, w Madrycie, c/Bahia de Pollensa 13 i COALVI spółka akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Saragossie, c/George

Stephenson 46 zgłaszający przystąpienie w sprawach sygn. akt KIO 2202/25 i KIO 2214/25

orzeka:

sygn. akt KIO 2202/25

1.Oddala odwołanie,

2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:

2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego,

2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego.

sygn. akt KIO 2214/25

1.Oddala odwołanie,

2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:

2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

tytułem wpisu uiszczonego przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego

2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca:…………………..

……………………

Sygn. akt KIO 2202/25

KIO 2214/25

Uzasadnienie

Postępowanie na usługi prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót

budowlanych na linii kolejowej nr 229 na odcinku Kartuzy - Lębork w ramach projektu pn. „Zapewnienie dostępu

kolejowego do elektrowni jądrowej Lubiatowo - Kopalino ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 20

grudnia 2024 r., pod numerem 783699-2024.

23 maja 2025 r. zamawiający poinformował o zamiarze odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

Sygn. akt KIO 2202/25

2 czerwca 2025 r. wykonawca Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, ul. Sandomierska 19 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na

podstawie pełnomocnictwa z 27 maja 2025 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Do odwołania dołączono

dowód jego opłacania oraz dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1233 (dalej: „znk”), przez odtajnienie złożonych przez odwołującego 5

maja 2025 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami;

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności odtajnienia złożonych przez odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z

załącznikami;

2.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg

przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący stoi na stanowisku, że w dalszym ciągu zachowuje szasnę na uzyskanie zamówienia. Pomimo, że

zaoferowana przez odwołującego cena (jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu) jest wyższa od ceny

zaoferowanej przez Torpol S.A., nie można wykluczyć, że oferta tego podmiotu zostanie odrzucona wskutek

niespełnienia warunków w postępowaniu, braku prawidłowych wyjaśnień rażącą niskiej ceny, podleganiu wykluczeniu z

postępowania lub z innych przyczyn – gdyż w postępowaniu nadal nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty. W

takim przypadku to oferta odwołującego będzie najkorzystniejsza w ramach kryterium ustanowionego przez

zamawiającego.

Odtajnienie złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, niezależnie od wszystkich

konsekwencji poza tym postępowaniem, na które wskazywał odwołujący w zastrzeżenie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa (a więc m.in. utrata konkurencyjności dzięki poznaniu przez konkurencję metodyki kalkulacji ceny

ofertowej oraz nazw dostawców i podwykonawców oraz poziomu marż odwołującego), umożliwia pozostałym

oferentom, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu, złożenie odwołania zmierzającego do odrzucenia oferty

odwołującego z uwagi na rzekomo rażąco niską cenę jego oferty. Uwzględnienie takiego odwołania doprowadziłoby do

uniemożliwienia osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, co stanowi potencjalną szkodę odwołującego,

uzasadniającą złożenie tego odwołania.

Odwołujący zastrzegł jedynie część dokumentu zawierającego wyjaśnienia rnc, a także że nie zastrzegł wskazanego w

uzasadnieniu czynności zamawiającego, zaświadczenia ZUS z 12.02.2025 r., co nietrafnie wskazało PKP. Zaskarżona

czynność zamawiającego w znaczącej mierze oparta jest o obszerne cytowanie orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej (dalej: „KIO”) oraz sądów powszechnych i jedynie w ograniczonym zakresie odnosi się zarówno do

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego, jak i immanentnie z nim związanych wyjaśnień rnc.

Zasadnicza część uzasadnienia zaskarżonej czynności zamawiającego odnosi się do pierwszego warunku uznania

informacji/dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa tj. zasadności przyporządkowania zastrzeżonych przez PPMT

informacji i dokumentów jako informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych

informacji posiadających wartość gospodarczą (art. 11 ust. 2 znk).

Odwołujący wskazał, że wartość gospodarcza zastrzeganych informacji i dokumentów została szczegółowo wykazana

w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa str. 2-8. Uzasadnienie zamawiającego w zasadzie w całości pomija te

wywody, nie odnosząc się do nich w żaden sposób. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił i udowodnił, dlaczego

zastrzegane informacje i dokumenty posiadają wartość gospodarczą. Wskazano m.in. na to, że zastrzegane dokumenty

i informacje dot.:

− sposobu przygotowania i kalkulacji oferty, w tym w zakresie w jakim odnoszą się do dokonania przedmiarów i

wstępnych założeń projektowych oraz robót wymienionych w przewidzianym przez zamawiającego Rozbiciu Cen

Ofertowych (dalej: „RCO”) – wątek dokonania przedmiarów przez projektanta w oparciu o który przyjęto konkretne

założenia projektowe w celu optymalizacji zamówienia został całkowicie pominięty przez zamawiającego,

− ofert i danych kontrahentów PPMT oraz sposobu kalkulacji ich ofert – Zamawiający w ogóle nie odniósł się do

wywodów, że katalog podwykonawców i dostawców stanowić może tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż posiada wartość

gospodarczą (przytoczono odpowiednie i ugruntowane orzecznictwo KIO),

− danych dotyczących indywidualnie wynegocjowanych cen na niektóre materiały, usługi i roboty budowlane,

W ocenie zamawiającego odwołujący „nie wykazał w jaki konkretnie sposób ujawnienie treści oferty miałoby prowadzić

do przewagi konkurencyjnej, a w konsekwencji uniemożliwić wykonawcy zastrzegającemu tajemnicę pozyskanie

przyszłych ofert w okresie trzech lat. Ponadto spodziewane zyski mają różny wymiar np. zysk netto, zysk brutto, EBIT,

EBITDA i każdy z nich ma inny wpływ na wycenę wartości przedsiębiorstwa” (str. 6 uzasadnienia zaskarżonej

czynności).

Twierdzenie to jest oczywiście nieprawdziwe. Odwołujący nigdy nie zastrzegał treści oferty. Szerokie wywody dot. ryzyka

utraty przewagi konkurencyjnej zostały poczynione na str. 2-8 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący w

szczególności wskazywał na:

− dokonanie przedmiarów i wstępnych założeń projektowych oraz robót wymienionych w przewidzianym przez

zamawiającego Rozbiciu Cen Ofertowych w porozumieniu z projektantem. W oparciu o te szeroko zakrojone prace

doszło do przyjęcia konkretnych rozwiązań, wskazanych w zastrzeżonej części wyjaśnień rnc, co wybrzmiewa wprost

zarówno w zastrzeżeniu, jak i wyjaśnieniach rnc. W tym miejscu odwołujący zacytował treść zastrzeżenia.

− Odwołujący przywoływał, że katalog dostawców i podwykonawców zapewnia mu przewagę konkurencyjną i także

przytoczył treść zastrzeżenia.

W świetle tego zastrzeżenia zdaniem odwołującego nie jest niczym dziwnym, że PPMT jest zagrożone utratą zysków.

Jeżeli bowiem dojdzie do przejęcia jej podwykonawców i dostawców, a także wykorzystania opracowanych rozwiązań

dot. realizacji przedmiotu zamówienia, PPMT utraci szansę na uzyskanie zamówienia w razie powtórzenia

postępowania, a także radykalnie spadną szanse odwołującego na pozyskanie analogicznych przetargów lub wszystkich

przetargów dot. robót budowlanych – wskutek ujawnienia przedmiotowych dokumentów i informacji zagrożone są

bowiem podstawowe przewagi konkurencyjne przedsiębiorstwa PPMT.

Po drugie Zamawiający zarzuca odwołującemu, że ten nie wykazał „jakie faktycznie znaczenie gospodarcze dla innych

uczestników rynku ma poznanie konkretnej informacji i jak przekłada się to na ryzyko zagrożenia uzasadnionym

interesom Wykonawcy, a nie poprzestać na ogólnych zapewnieniach o tym, jak ważne dla niego są to informacje, bez

ich zindywidualizowania i bez przekonującego uzasadnienia, że ryzyko osłabienia pozycji rynkowej Wykonawcy

związane z ujawnieniem informacji faktycznie może się zmaterializować” (str. 6 uzasadnienia zaskarżonej czynności).

Również to twierdzenie jest nieprawdziwe. Wywody w tym zakresie zostały poczynione przy zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa w wyżej przytoczonych cytatach. Uzupełniająco wskazał, że ujawnienie zastrzeżonych informacji

mogłoby doprowadzić do przejęcia podwykonawców przez konkurentów odwołującego, a także optymalizację przez tych

konkurentów katalogu własnych dostawców i podwykonawców, w celu zniwelowania przewagi konkurencyjnej

odwołującego w analogicznych przetargach (obszernie wskazywano na to na str. 4-5 zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa). Zamawiający pominął także wątek, że ew. powtórzenie postępowania wskutek jego unieważnienia –

czego nie można wykluczyć – doprowadziłoby do zniwelowania przewagi konkurencyjnej PPMT (co opisano na str. 4

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa).

Po trzecie Zamawiający nieprawdziwie wskazuje jakoby odwołujący „Wbrew stanowisku Wykonawcy ujawnienie

indywidualnych ustaleń handlowych, warunków współpracy czy modelu wyceny, stanowiłoby przekazanie strategicznych

informacji konkurentom.” (str. 7 uzasadnienia zaskarżonej czynności). Odwołujący nigdy nie twierdził, że ww. ujawnienie

informacji nie stanowiłoby przekazania strategicznych informacji konkurentom. Jest zupełnie odwrotnie – stąd odwołujący

zastrzegał dokumenty i informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wnosi te odwołanie.

Po czwarte nieprawdziwe są twierdzenia zamawiającego jakoby „Analiza uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy ujęta

Wyjaśnieniach Wykonawcy nie pozwala na ustalenie, na czym miałoby polegać know-how przy kalkulowaniu ceny w tym

postępowaniu. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób z treści oferty/ofert podwykonawcy i poczynionych z nich ustaleń

można pozyskać informacje o organizacji robót i zaplecza budowy, obiegu informacji i dokumentów, metod kontroli

jakości prac i zapobiegania powstawania błędów. Brak też wyjaśnienia co do unikalności, autorskiego charakteru takich

rozwiązań, a także jak zapoznanie się z takimi informacjami miałby realnie wpływ na pogorszenia konkurencyjności.”

(str. 8 uzasadnienia zaskarżonej czynności). Odwołujący dokonał przedmiarów razem z projektantem (co wykazano w

zastrzeżeniu tajemnicy, jak i wyjaśnieniach rnc). Gdyby doszło do powtórzenia postępowania w związku z jego

unieważnieniem, w kolejnym postępowaniu odwołujący utraciłby swoją przewagę. Ponadto, poczynione rozwiązania,

opisane szczegółowo w wyjaśnieniach rnc, mogłyby zostać wykorzystane przez konkurentów PPMT w innych

analogicznych postępowaniach – kwestie te były przytaczane w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Analogicznie,

wywody dot. pozyskania dostawców i podwykonawców wykonawcy omówiono wyżej, jak i w kwestionowanych przez

zamawiającego dokumentach.

Po piąte zamawiający nieprawdziwie przypisuje odwołującemu próbę utajnienia zaoferowanej ceny realizacji zamówienia

„Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 808/23 tajemnicy

przedsiębiorstwa nie powinny stanowić informacje co do sposobu kalkulacji ceny, w tym stawki oferowane specjalistom.

Cena za realizację zamówienia to istotny czynnik oferty, naturalny element, którym konkurują wykonawcy. Istotne są

zatem czynniki mogące mieć wpływ na jej obniżenie, nie zaś sama kwota, która może być nieosiągalna dla konkurenta,

jeśli nie posiada on rozwiązań pozwalających na obniżenie ceny.” (str. 8 uzasadnienia zaskarżonej czynności).

Wykonawca nie utajnił ceny ofertowej, ani jej rozbicia RCO, narzuconego przez zamawiającego. Szczegółowe rozbicie

ceny ofertowej na ponad 500 pozycji, ma charakter jawny. Wykonawca podjął natomiast działania zmierzające do

zachowania w poufności informacji dot. ofert podwykonawców, a także kalkulacji cen wg podziału na RMST (robocizna,

materiały, sprzęt i transport), narzuconego przez zamawiającego w wezwaniu o wyjaśnienia rnc z 16 kwietnia 2025 r., co

jest bezpośrednio związane z ochroną jego przedsiębiorstwa, którego katalog dostawców i podwykonawców stanowi

istotną część, pozwalającą skutecznie konkurować o udzielenie zamówienia publicznego.

Po szóste zamawiający nietrafnie podnosi, że „Oferty podwykonawców złożone przez wykonawcę jako dowody do

wyjaśnień rażąco niskiej ceny mają w przeważającej większości charakter ofert handlowych, i za wyjątkiem kilku, nie

zawierają klauzul poufności. Odnosząc się do tych ofert w treści wyjaśnień wykonawca nie poruszył kwestii klauzuli

poufności, nie przedstawiając uzasadnienia, dlaczego te dokumenty powinny podlegać zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa i nie być udostępniane. Wykonawca powinien był szczegółowo wyjaśnić i udowodnić konieczność

takiej ochrony. Z przedstawionych materiałów nie wynika, by inny wykonawca ubiegający się o zamówienie na ten sam

towar otrzymałby odmienną ofertę cenową, w tym rabaty lub szczególne warunki handlowe. Dodatkowo, niektóre z ofert

zawierają adnotację, że warunki mogą ulec zmianie oraz że informacje w nich zawarte mają charakter wyłącznie

handlowy i czasowy. W związku z powyższym nie ma podstaw do uznania tych dokumentów za skutecznie objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa.” (str. 9-10 uzasadnienia zaskarżonej czynności).

Odwołujący wskazał, że w ugruntowanym orzecznictwie KIO, wskazanym na str. 6-8 zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, potwierdza się, że katalog dostawców i podwykonawców danego wykonawcy oraz poziomu

wynegocjowanych przez niego cen posiada wartość gospodarczą, zatem może zostać zastrzeżony jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Obszernie cytowane judykaty, trafnie wskazują na istotną wartość tych informacji. Kwestie te były

także wskazywane w szczególności na str. 4-5 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia zamawiającego

są zatem oczywiście nieprawdziwe. Nie przedstawił on ponadto poglądów doktryny lub orzecznictwa prezentujących

odmienne stanowisko. Odwołujący załączył do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumenty, potwierdzające że

traktuje on oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa i podejmuje on w tym zakresie stosowne działania. Okoliczność, że w

krótkim czasie na przedłożenie wyjaśnień rnc, nie przedłożył on oświadczeń wszystkich podwykonawców i dostawców,

że traktują oni te dane jako poufne nie jest niczym dziwnym, per se nie przekreśla tej okoliczności, a ponadto nie

tłumaczy, dlaczego odtajniono wszystkie zastrzeżone informacje i dokumenty. Twierdzenie zaś, że „Z przedstawionych

materiałów nie wynika, by inny wykonawca ubiegający się o zamówienie na ten sam towar otrzymałby odmienną ofertę

cenową, w tym rabaty lub szczególne warunki handlowe.”, świadczy o błędzie w rozumowaniu zamawiającego. Po to

bowiem odwołujący zastrzega te informacje, aby jego konkurenci w tym i innych postępowaniach, nie mogli niwelować

jego przewagi konkurencyjnej, przez uzyskanie kontaktów do najoptymalniejszych dostawców i podwykonawców. Jeżeli

konkurenci poznają źródło tańszego zaopatrzenia pośrednika, są w stanie z oczywistych przyczyn wyprzeć go z rynku.

Sytuacja analogiczna ma miejsce w niniejszej sprawie. Podobnym błędem jest twierdzenie, że „Dodatkowo, niektóre z

ofert zawierają adnotację, że warunki mogą ulec zmianie oraz że informacje w nich zawarte mają charakter wyłącznie

handlowy i czasowy.”. Poznanie danych dostawców i podwykonawców pozwala konkurencji na ich pozyskanie dla siebie

oraz pozwala na negocjowanie cen na poziomie, który uzyskał odwołujący– co w sposób oczywisty niweluje przewagę

konkurencyjną.

Po siódme zamawiający kwestionuje zastrzeżenie przykładowych umów o pracę, wzorów umów podwykonawczych,

umów o zachowaniu poufności Regulaminu Pracy PPMT. W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa (str. 6), PPMT

wskazało że:

„Regulacja te zostały wypracowane w toku funkcjonowania i rozwoju PPMT. W toku ich tworzenia oraz niezbędnych

modyfikacji korzystano z usług profesjonalnych podmiotów, które w ramach zleceń jak i z uwagi na naturę swojej

działalności związane są tajemnicą zawodową. Organizacja wewnętrznego funkcjonowania Wykonawcy opisana m.in.

tymi regulacjami pozwala na określenie jasnych wymogów w odniesieniu do osób zatrudnionych, co przekłada się na

harmonijną organizację pracy, a tym samym wprost przekłada się na zdolność konkurowania i realizacji złożonych

przedsięwzięć infrastrukturalnych, które są przedmiotem tego zamówienia. Jest ona również niezbędna dla utrzymania

tajemnicy przedsiębiorstwa, pozwalającego osiągnąć niezbędną przewagę w wysoce konkurencyjnym środowisku.”

- zastrzeżenie tych dokumentów wynika zatem z faktu, że PPMT musiało wydać środki na usługi podmiotów

profesjonalnie świadczących pomoc prawną, aby uzyskać ww. dokumenty zapewniające zgodność działalności

przedsiębiorstwa z przepisami oraz optymalną ochronę jego tajemnicy przedsiębiorstwa. Ujawnienie tych informacji

pozwoli na zaoszczędzenie wydatków konkurentom PPMT co jest oczywiste, jak i zniweluje przewagę konkurencyjną

odwołującego.

Oczywiście nieprawdziwe jest twierdzenie zamawiającego, że „Co istotne, w przypadku uzyskania zamówienia, treść

takich umów – już zawierająca dane identyfikujące drugą stronę – podlega ujawnieniu w trybie ustawy o dostępie do

informacji publicznej.” (str. 10 uzasadnienia zaskarżonej czynności). Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1-2 ustawy z dnia 6

września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, t.j..: Dz.U. z 2022 r. poz. 902 ze zm.:

„1. Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie

informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych.

(…)

2. Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę

przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy informacji o osobach pełniących funkcje publiczne, mających związek z

pełnieniem tych funkcji, w tym o warunkach powierzenia i wykonywania funkcji, oraz przypadku, gdy osoba fizyczna lub

przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa.”

Odwołujący podkreślił, że poza wskazaniem w wyjaśnieniach rnc obszernego katalogu swoich podwykonawców i

dostawców – co wbrew stanowisku zamawiającego stanowi jedną z najistotniejszych tajemnic przedsiębiorstwa

każdego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia na roboty budowlane znacznych rozmiarów i znacznego

skomplikowania – odwołujący zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa przedłożył całkowicie pominiętą przez

zamawiającego umowę z projektantem, która dotyczyła m.in. przygotowania odpowiednich materiałów do oferty

przetargowej, a także optymalizacji robót wraz z przedstawieniem podstawowych rozwiązań w formie rysunkowej oraz

wykonania przedmiarów robót w rozbiciu na RCO narzuconego przez zamawiającego. Wywody jej dot. w zastrzeżeniu

tajemnicy oraz wyjaśnieniach rnc zostały całkowicie pominięte w stanowisku zamawiającego, podczas gdy w sposób

oczywisty samoistnie przemawia ona za znaczną wartością gospodarczą wyjaśnień rnc w zakresie poczynionych tam

koncepcji realizacji zamówienia. To działanie oraz inne podjęte przy przygotowywaniu oferty oraz wyjaśnianiu rnc,

świadczą o zaangażowaniu znacznych środków przez odwołującego, których efekty mogą zostać darmowo przejęte

przez konkurentów wskutek zaskarżonej czynności zamawiającego.

Według odwołującego zatem w sposób niebudzący wątpliwości wykazano w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa

pierwszy warunek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – wartość gospodarczą zastrzeganych informacji.

W zakresie drugiego warunku skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa tj. braku znajomości albo braku

łatwej dostępności zastrzeganych informacji dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji (art. 11 ust. 2

znk), wskazać należy, że trudno ustalić stanowisko zamawiającego w tym zakresie.

Wpierw bowiem oświadczył on, że przesłanka ta została spełniona „Przechodząc do drugiej przesłanki zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. tj. że informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze

ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób, należy wskazać, że przesłanka ta jest spełniona z uwagi na oświadczenie wykonawcy oraz

trudności dowodowe dotyczące wykazywania jej spełnienia.” (str. 11 zaskarżonej czynności).

Podczas gdy w dalszej części uzasadnienia czynności wskazał, że wyraża swoje wątpliwości dot. uznawania przez

podwykonawców ich ofert lub ustaleń dot. tych ofert jako informacji poufnych oraz przedłożonych dowodów po czym

skonkludował, że „(…) wykonawca nie wypełnił drugiej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. (…)”.

Stanowisko zamawiającego jest zatem w tym zakresie wewnętrznie sprzeczne. Ponadto w zakresie w jakim

zamawiający zaprzecza wypełnieniu tej przesłanki przez odwołującego, pozostaje on w sprzeczności ze stanowiskiem

dot. spełnienia ostatniej przesłanki, która wymaga wykazania przez wykonawcę, że podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności (art. 11 ust. 2 znk). W sposób

niewątpliwy bowiem zamawiający nie kwestionuje wypełnienia trzeciej przesłanki przez wykonawcę.

Zamawiający nie kwestionuje skuteczności podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do utrzymania

zastrzeganych informacji w poufności (przesłanka nr 3), podczas gdy w zakresie w jakim kwestionuje spełnienie przez

wykonawcę przesłanki nr 2, powołuje się na wątpliwości dot. uznawania przez podwykonawców ich ofert lub ustaleń dot.

tych ofert jako informacji poufnych oraz przedłożonych dowodów w tym zakresie.

Stanowisko to jest wewnętrznie sprzeczne i wadliwe.

Skoro bowiem zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że wykonawca podjął działania zmierzające

do utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, to nie może twierdzić że nie przedłożono dowodów „świadczących

o rzeczywistym ograniczeniu ich dostępności oraz podjęciu skutecznych środków ochrony – również po stronie

podmiotów współpracujących.” (str. 11 uzasadnienia zaskarżonej czynności).

Ponadto, argumenty zamawiającego dot. kwestionowania spełnienia drugiej przesłanki jej nie dotyczą. Jak wskazano

wyżej i jak wskazuje zamawiający, druga przesłanka nie dotyczy dowodów dot. uznawania przez podwykonawców ich

ofert lub ustaleń dot. tych ofert jako informacji poufnych oraz przedłożonych dowodów w tym zakresie. W uzasadnieniu

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący wskazał, że (str. 8 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) opis

konkretnych działań został zawarty przy uzasadnieniu trzeciej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

których skuteczność – jak wskazano wyżej – nie jest kwestionowana przez zamawiającego.

Za trafną uznać wpierw poczynioną diagnozę zamawiającego, że „(…) należy wskazać, że przesłanka ta jest spełniona

z uwagi na oświadczenie wykonawcy oraz trudności dowodowe dotyczące wykazywania jej spełnienia.” (str. 11

zaskarżonej czynności), a za błędne dalej poczynione wywody, które świadczą o zajęciu całkowicie przeciwnego

stanowiska.

Z daleko posuniętej ostrożności – utrzymując pierwotne stanowisko – jeżeli część dokumentów nie została skutecznie

zastrzeżona, np. w zakresie wyłącznie przykładowych umów o pracę, załączonych do zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, to zamawiający powinien odtajnić wyłącznie te umowy, a nie całość przedłożonych mu informacji i

dokumentów. Zamawiający zaś nie dokonał w tym zakresie żadnej dystynkcji, nie odnosząc się do wszystkich

zastrzeganych informacji i załączników, co powinien być uczynić.

4 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

5 czerwca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Aldesa Construcciones Polska spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołowska 5, Aldesa Construcciones spółka akcyjna z

siedzibą w Hiszpanii, w Madrycie, c/Bahia de Pollensa 13 i COALVI spółka akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, w Saragossie,

c/George Stephenson 46 zgłosili swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wnosząc o

oddalenie odwołania. Umocowanie do wniesienia odwołania wykazano ciągiem pełnomocnictw. Do zgłoszenia dołączono

dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść

zamawiającego, ponieważ jest uczestnikiem przedmiotowego postępowania, a ewentualne uwzględnienie zarzutów oraz

wniosków odwołującego może uniemożliwić przystępującemu uzyskanie zamówienia, w wyniku czego przystępujący

poniósłby szkodę. Jednocześnie w interesie przystępującego jest podtrzymanie decyzji zamawiającego, którą

bezzasadnie kwestionuje odwołujący, jako decyzji wynikającej z prawidłowego zastosowania przepisów ustawy.

Sygn. akt KIO 2214/25

2 czerwca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mirbud spółka akcyjna z siedzibą w

Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18 i Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego Transkol spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, ul. Długa 29 wnieśli odwołanie przez pełnomocnika działającego

na podstawie pełnomocnictwa z 28 maja 2025 r. udzielonego przez lidera, który działał na podstawie pełnomocnictwa

partnera z 29 stycznia 2025 r. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia oraz dowód przekazania zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

(1)art. 18 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(„Uznk”) poprzez odtajnienie (pismem z dnia 23 maja 2025 roku) informacji zawartych w dokumentach przekazanych

przez odwołującego pismem z dnia 5 maja 2025 r., w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w postępowaniu,

podczas gdy odwołujący wykazał, że dokumenty i informacje te stanowią prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa;

a w konsekwencji powyższych:

(2)art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

(1)unieważnienia czynności odtajnienia informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez odwołującego

pismem z 5 maja 2025 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica

przedsiębiorstwa (oznaczona część wyjaśnień oraz załączniki).

Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub

przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie

od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa

procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem odtajnienie przez zamawiającego

informacji i dokumentów złożonych przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami może doprowadzić do poniesienia przez

odwołującego strat finansowych w toku aktualnej (w tym związanej z postępowaniem) i przyszłej działalności

biznesowej. Odtajnienie informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa doprowadzi do

ujawnienia jego know-how w sferze obejmującej nabywane przez lata doświadczenie i wiedzę. Odwołujący może więc

bezpowrotnie utracić przewagę konkurencyjną, jaką do tej pory wypracował względem konkurencji działającej na rynku

dla niego właściwym.

Odwołujący wykazał, że informacje zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa bez wątpienia posiadają

„wartość gospodarczą” oraz zostały podjęte względem nich odpowiednie (adekwatne) środki celem ich ochrony przed

dostępem osób trzecich, pomimo odmiennych, niczym niepopartych twierdzeń zamawiającego, że jest inaczej.

Odwołujący celem ochrony zastrzeżonych informacji musiałby podjąć dodatkowe, nieadekwatne jego zdaniem działania i

środki celem ich dalszej ochrony, w sytuacji, gdy już podjęte przez niego działania są wystarczające dla osiągniecia tego

celu.

Odwołujący 5 maja 2025 r., przedłożył zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia z odpowiednimi załącznikami

(dowodami) oraz zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa („wyjaśnienia RNC”). Składając wyjaśnienia odwołujący

dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy. Odwołujący w ramach dokonanego

zastrzeżenia, zastrzegł informacje, które przedstawione zostały wprost w treści wyjaśnień oraz zastrzegł załączniki do

tych wyjaśnień (odpowiednio oznaczone).

Odwołujący zastrzegając pakiety informacji i załączników do wyjaśnień RNC zastrzegł wyłącznie te dane, które były

niezbędne i konieczne dla ochrony jego interesu majątkowego i gospodarczego wskazując, że informacje te:

(a) mają charakter techniczny (i), technologiczny (ii) lub organizacyjny (iii);

(b) posiadają wartość gospodarczą,

(c)nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a wykonawca podjął starania w celu utrzymania ich poufności.

Zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu informacji i dokumentów przekazanych przez odwołującego w

ramach wyjaśnień RNC. W ocenie zamawiającego odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek

wymaganych przepisem art. 11 ust. 2 Uznk, uprawniających go, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy, do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych informacji.

Twierdzenie zamawiającego są nieuprawnione. Odwołujący wykazał bowiem, że zastrzeżone przez niego informacje

posiadają wartość gospodarczą oraz zostały objęte adekwatną ochroną.

Stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2

Uznk, jest nieprawidłowe. Wykazane bowiem zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w tym przepisie.

Odwołujący podkreślił, że miał oraz ma (obecnie) świadomość znaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Odwołujący akceptuje również to, że dopuszczalność utajniania informacji/ dokumentów,

którymi wykonawca posługuje się w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być traktowana jako

wyjątek od ogólnej zasady jawności. Niemniej jednak, co zdaje się pomijać zamawiający, zastrzeżenie, którego dokonał

odwołujący nie ma charakteru generalnego i bezrefleksyjnego.

Odwołujący nie kwestionuje ogólnych wywodów (w szczególności wyroków Krajowej Izby Odwoławczej) zamawiającego

na temat tajemnicy przedsiębiorstwa ujętych w treści pisma z 23 maja 2025 roku, w szczególności podkreślił, że ma

świadomość, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a skorzystanie z zastrzeżenia przez

wykonawcę danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wyłącznie wyjątkiem od reguły jawności przez co

podmioty startujące w publicznych przetargach muszą się liczyć z tymi zasadami.

Uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi się natomiast wiązać z przyzwoleniem na

ujawnienie wszelkich szczegółów swojej działalności. Reguła ta ukształtowana została przez orzecznictwo Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej i winna znaleźć pełne zastosowanie w analizowanej sprawie. Tytułem przykładu

wskazać należy chociażby na wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 2008 r.[1], którym Trybunał stwierdza: „W istocie w

ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada

kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji

dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego

odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do

ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”. Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z

kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma charakteru

bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla

wykonawcy wartość gospodarczą.

Odwołujący kierował się przede wszystkim najnowszym i aktualnie dominującym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej, dla którego niejako „fundament” stanowi orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Zwrócił uwagę na wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 2008 r. Sygn. C-450/06, którym Trybunał stwierdza: „W istocie w

ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada

kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji

dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego

odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do

ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych”. Zatem zasada jawności, która bez wątpienia jest jedną z

kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, nie ma charakteru

bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla

wykonawcy wartość gospodarczą.

Działanie odwołującego uznać należy za w pełni oddające kompromis pomiędzy dwoma dobrami, z jakimi mamy tutaj do

czynienia, tj. jawnością postępowania, a z drugiej strony prawem do ochrony informacji mającej dla wykonawcy wartość

gospodarczą.

Odwołujący przywołał w jego ocenie najistotniejsze fragment wyroku Trybunału z dnia 17 listopada 2022 r. , w którym

podkreślono, że wykluczonym jest ujawnianie przez instytucje zamawiające informacji poufnych, które mogą zostać

wykorzystane przez innych wykonawców nie tylko w bieżącym postępowaniu, w toku którego doszło do ujawnienia

informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale i w czasie trwania kolejnych postępowań (wyroki: z dnia

14 lutego 2008 r., Varec, C 450/06, EU:C:2008:91, pkt 34–36; z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų

tvarkymo centras,C 927/19, EU:C:2021:700, pkt 115)”.

Wyrok Trybunału stanowi w istocie potwierdzenie, że tajemnicę przedsiębiorstwa należy postrzegać możliwie

(dopuszczalnie) szeroko, w tym w kontekście informacji, które mogą narazić wykonawcę na stratę w dalszych

postępowaniach przetargowych, a katalog zastrzeganych informacji winien być postrzegany zasadniczo liberalnie.

Odwołujący przedstawił też orzeczenie KIO prezentujące najaktualniejsze stanowisko Izby w zakresie tajemnicy

przedsiębiorstwa znajdujące zastosowanie na gruncie tej sprawy- wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia

2025 r. (sygn. akt KIO 4878/24, KIO 4919/24).

Zasada ochrony informacji – zgodnie z powyższym orzeczeniem KIO – zasługuje na ochronę i pomimo doniosłości

zasady jawności (czego odwołujący nie kwestionuje), winna być stosowana równorzędnie. Zestawienie dwóch dóbr –

ochrony informacji oraz - jawności postępowania - winno zostać dokonane ze skrupulatnym uwzględnieniem katalogu

informacji wrażliwych dla wykonawcy oraz ewentualnych szkód, które może nieść ze sobą ich ujawniania, a ogólną

zasadą jawności. Należy mieć przy tym na uwadze przede wszystkim wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji.

W ocenie odwołującego, zastrzeżone przez niego informacje przede wszystkim posiadają dla niego istotną wartość

gospodarczą oraz zostało to wykazane w sposób całkowicie prawidłowy, zgodny ze wskazaniami Trybunału,

orzecznictwa KIO i przede wszystkim literalnie zgodnie z Uznk oraz ustawy. Informacje te są odpowiednio chronione

przez odwołującego.

Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 Uznk, aby dana informacja mogła zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa

spełnione muszą zostać łącznie następujące przesłanki:

a)informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja

posiadająca wartość gospodarczą;

b)informacja jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób;

c)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania

w celu utrzymania jej w poufności.

Obok istnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 Uznk odnoszących się do charakteru informacji, konieczne jest bowiem

jeszcze podjęcie przez wykonawcę określonych czynności. Dopiero po ich wykonaniu możliwe będzie objęcie danych

informacji ochroną. Na marginesie wskazać warto, że do tego właśnie sprowadza się specyfika związana z tajemnicą

przedsiębiorstwa na gruncie ustawy. Może się bowiem okazać, że dana informacja posiada cechy pozwalające uznać ją

za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale jeżeli wykonawca nie podejmie określonych działań, to nie będzie ona podlegała

ochronie.

Kluczowe jest ustalenie, jakim obowiązkom sprostać musi wykonawca, aby chroniona przez niego informacja nie została

ujawniona. W tym kontekście analizie poddać należy zarówno obowiązki o charakterze formalnym (tj. sposób, w jaki

muszą być podejmowane czynności wykonawcy), jak i aspekt materialny (tj. sama zawartość informacji).

Jeśli chodzi o kwestie formalne, to stosowne obostrzenia w tym zakresie przewiduje art. 18 ust. 3 ustawy. Po pierwsze

stanowi on, że wykonawca musi zastrzec, że informacje te nie mogą być ujawniane nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków. Po drugie, wykonawca musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Należy ustalić, jakie znaczenie dla obowiązków wykonawcy ma użycie przez ustawodawcę sformułowania „wykazać” .

Jest to o tyle istotne, że zamawiający traktuje obowiązek „wykazania” spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa

niejako wprost jako wymóg ich „udowodnienia”.

Zgodnie ze słownikową definicją „wykazać” to inaczej „uzewnętrznić coś”, „ujawnić istnienie czegoś”, „przedstawić coś

w sposób przekonujący”. Wydaje się zatem jak najbardziej zasadne postawienie znaku równości pomiędzy

„wykazaniem” i „uprawdopodobnieniem”. Z całą pewnością nie należy jednak zamiennie posługiwać się pojęciami

„wykazać” i „udowodnić”. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 12 czerwca 2017 r. : „Użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3

Pzp pojęcie «wykazał» należy rozumieć, jako «rzeczowo uzasadnił». Przy tym nie budzi wątpliwości fakt, że

oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego można wykazać określone okoliczności, jeśli

zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji.

Niewątpliwie oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych, wykorzystywanych w

procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

Odwołujący podkreślił, że zamawiający błędnie usiłuje postawić znak równości pomiędzy dwoma wyrażeniami, których

literalne znaczenie diametralnie się różni, co jak się wydaje doprowadziło go m.in. do podjęcia działań w przedmiocie

odtajnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego przez uznanie, że odwołujący nie udowodnił wartości

gospodarczej zastrzeżonych informacji.

Trafniejszym i powszechnie przy tym aprobowanym przez KIO zjawiskiem w toku badania prawidłowości uzasadnienia

tajemnicy przedsiębiorstwa jest interpretacja „wykazania” jako zaprezentowania odpowiedniego uzasadnienia, dla

którego określone przez wykonawcę informacje powinny pozostać tajnymi, wykluczając przy tym zero-jedynkowe

udowodnienie lub jego brak w kontekście spełnienie określonych przesłanek. Jest to tym bardziej uzasadnione, gdyż

nierzadko niemożliwym jest bezpośrednie „udowodnienie” wartości gospodarczej danej informacji. Zwłaszcza, kiedy

wartości gospodarczej nie sposób skwantyfikować, co jest zjawiskiem powszechnym wśród uczestników rynku.

Co więcej, stosowanie zamiennie pojęcia „wykazać” oraz „udowodnić” nie zasługuje na aprobatę uwzględniając

całościowy charakter ustawy. Powołał wyrok z 3 marca 2020 r.

Odwołujący wykazał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa rzeczowe okoliczności, które przemawiają za

przyjęciem, że posiadają one dla niego wartość gospodarczą, w sposób możliwie jak najbardziej wyczerpujący

wskazując ewentualne skutki ujawnienia informacji do publicznej wiadomości. Odwołujący niejednokrotnie podkreślał w

uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, że działanie zamawiającego może doprowadzić do pogorszenia jego sytuacji

rynkowej, co w samo w sobie stanowi wystarczający argument do utajnienia poszczególnych informacji i dokumentów.

Potencjalna strata odwołującego odnosi się do zdarzeń przyszłych, których zmaterializowanie się jest uzależnione od

szeregu czynników zewnętrznych. Za w pełni zgodne ustawą, należy zatem uznać wykazanie z art. 18 ust. 3 Pzp w

takiej formie, jak uczynił to odwołujący w postępowaniu tj. przedstawienia konkretnych, realnych okoliczności,

wyposażając w zamawiającego w „narzędzie”, które umożliwi mu podjęcie decyzji, czy dany wykonawca faktycznie

poniesie stratę.

Obowiązkiem każdego wykonawcy domagającego się ochrony przekazywanych zamawiającemu informacji jest

wyposażenie gospodarza postępowania w taki katalog argumentów, który obiektywnie pozwoli mu uznać, że informacje

te zasługują na ochronę. Przy czym nie należy zapominać, że argumentacja ta zawsze musi być pochodną tego, jakie

dokumenty wykonawca chce zastrzec. Uzasadnienie zależeć będzie więc chociażby od tego czy dany dokument już „na

pierwszy rzut oka” niesie wrażliwą informację czy może jest to dokument zwyczajowo jawny (jak np. wykazy

przedstawiane zamawiającemu na potrzeby oceny warunków udziału w postępowaniu).

Odwołujący wykazał zamawiającemu, że zastrzegane przez niego informacje, a mianowicie - informacje zawarte w

treści wyjaśnień (oraz w załącznikach do nich stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, która została przez odwołującego

wykazana i udowodniona.

W pierwszej kolejności omówienia wymaga kluczowa przesłanka użyta przez ustawodawcę w art. 11 ust. 2 Uznk, jaką

jest wartość gospodarcza informacji. Odwołujący podkreśla, że katalog informacji, które zawierać mogą wartość

gospodarczą z punktu widzenia wykonawcy jest katalogiem otwartym. Zatem to jedynie wykonawca (jako podmiot

domagający się ochrony określonych informacji) jest w stanie właściwie ocenić czy istotne jest dla niego utajnianie

określonych dokumentów. Jeśli uzna, że dany dokument zawiera cenną dla niego informację mającą wartość

gospodarczą, obowiązkiem jego jest okoliczność tę uprawdopodobnić w wyjaśnieniach przekazanych zamawiającemu

W ocenie zamawiającego odwołujący miał nie wykazać wartości gospodarczej zastrzeganych przez siebie (i

odpowiednio oznaczonych w wyjaśnieniach) informacji, albowiem:

1)„Wykonawca nie przedstawił przekonujących dowodów na to, w jaki sposób treść oferty lub oferty podwykonawców, a

także poczynione z nimi ustalenia, mogą zawierać informacje, które miałyby wpływ na konkurencyjność postępowania”;

2)„Wykonawca nie wykazał, w jaki sposób ujawnienie treści ofert podwykonawców miałoby prowadzić do uzyskania

przewagi konkurencyjnej, ani jak mogłoby to uniemożliwić wykonawcy, który zastrzegł te informacje, uzyskanie

przyszłych ofert. Ponadto, Wykonawca nie przedstawił, jakie rzeczywiste znaczenie gospodarcze dla innych

uczestników rynku miałoby poznanie konkretnych informacji oraz w jaki sposób przekłada się to na ryzyko zagrożenia

jego uzasadnionym interesom. Brak jest przekonującego uzasadnienia, że ujawnienie tych informacji może faktycznie

osłabić pozycję rynkową wykonawcy.”.

Odwołujący nie zgodził się z wyprowadzonymi przez zamawiającego wnioskami. Powyżej przedstawione fragmenty

argumentacji zamawiającego mające rzekomo potwierdzać zasadność utajnienia wyjaśnień, dobitnie potwierdzają, że

zamawiający nie dokonał analizy uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający zasadniczą część swojego

uzasadnienia o odtajnieniu dokumentów odwołującego poświęca przywołaniu wyrywkowych orzeczeń Krajowej Izby

Odwoławczej i jedynie w oparciu o przywoływane orzeczenia upatruje zasadności swojej decyzji. Zamawiający nie tylko

posiłkuje się orzeczeniami Izby, ale czyni z nich de facto podstawę swojej decyzji (z pominięciem w istocie realnej treści

dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa).

Uzasadnienie decyzji o odtajnieniu wyjaśnień RNC tylko w jednym krótkim fragmencie cytuje treści uzasadnienia

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (i to początkową) i tylko na tej podstawie zamawiający wysuwa wniosek, że

„przedstawiona przez wykonawcę argumentacja stoi w sprzeczności z utrwalonym stanowiskiem doktryny i judykatury”.

Zamawiający zdaje się więc wyprowadzać wniosek o braku możliwości zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa takich

informacji jak szczegółowe kalkulacje ceny czy oferty podwykonawców tylko z tego powodu, że w przekonaniu

zamawiającego miałoby to stać w sprzeczności z utrwalonym stanowiskiem judykatury (w dalszej części Odwołujący

także przytoczy kilka stanowisk judykatury, które prowadzą jednak do całkowicie odmiennych wniosków).

Zamawiający w treści uzasadnienia swojej decyzji nie podejmuje rzeczywistej, indywidualnej i merytorycznej oceny

przedstawionego uzasadnienia. Pomimo tego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego

liczy blisko 12 stron (z czego prawie 8 to wykazanie wartości gospodarczej zastrzeganych dokumentów), zamawiający

w swoim stanowisku ogranicza się do przywołania jednego akapitu tego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa i wyprowadza mylące wnioski, jakoby odwołujący miał nie sprostać wykazaniu wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji.

Uzasadnienie decyzji zamawiającego o odtajnieniu ogranicza się do bezrefleksyjnego powołania fragmentów

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, bez wskazania, w jaki sposób konkretny stan faktyczny tej sprawy miałby

odpowiadać tezom z cytowanych wyroków. W kilku miejscach zamawiający posłużył się wręcz ogólnikowym i dalece

subiektywnym stwierdzeniem, że uzasadnienie odwołującego nie jest dla zamawiającego przekonujące. Tymczasem

zamawiający nie może zastępować analizy przedstawionych przez odwołującego argumentów i dowodów własną,

subiektywną oceną „przekonania” lub „przekonywalności” uzasadnienia wykonawcy, ponieważ nie są to kryteria

przewidziane w ustawie. Ocena ta musi być dokonana przez pryzmat obiektywnych przesłanek wynikających z ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. czy dane informacje mają wartość gospodarczą, nie są jawne publicznie oraz czy

podjęto wobec nich działania mające na celu zachowanie poufności.

Ustawowe przesłanki definiujące tajemnicę przedsiębiorstwa mają charakter obiektywny, tzn. nie zależą od osobistego

wrażenia zamawiającego, ale od faktów, które można ustalić i ocenić na podstawie przedstawionych przez wykonawcę

logicznie uzasadnionej argumentacji. Zamawiający ograniczył się do stwierdzeń sprowadzających się w dużym

uproszeniu do tezy, że „wykonawca go nie przekonał”. Tak jak jednak względem wykonawców stawia się wymóg

składania wyczerpujących wyjaśnień, odpowiedzi, etc. tak jak i na zamawiającym ciąży obowiązek skrupulatnego

wyjaśnienia uzasadnienia swoich decyzji względem wykonawcy, w szczególności jeśli decyzja ta może mieć negatywny

wpływ na sytuację wykonawcy nie tylko w jednym i konkretnym postępowaniu (np. przy odrzuceniu oferty), ale decyzja ta

rezonować będzie na dalsze funkcjonowanie podmiotu na rynku zamówień publicznych. Taki wpływ decyzji

zamawiającego ma odtajnienie wyjaśnień RNC i odpowiednio zastrzeżonych dowodów. Każdy z tych dokumentów niesie

za sobą odpowiednią wartość gospodarczą, nieujawnioną przez odwołującego do wiadomości publicznej. Tymczasem

w swoim piśmie zamawiający nawet nie pochyla się nad udzieleniem odpowiedzi, z jakich powodów odtajnia wszystkie

załączniki do wyjaśnień RNC (a wśród nich były nie tylko kalkulacje czy oferty, lecz także umowy z pracownikami

konsorcjantów czy wewnętrzne funkcjonujące w strukturach danego podmiotu). O ile bowiem odwołujący w swoim

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odniósł się i wskazał na wartość gospodarczą takich informacji,

tak sam Zamawiający przemilcza całkowicie tę kwestię, bezrefleksyjnie przekazując, iż odtajnia wszystkie elementy

zastrzeżone przez odwołującego.

Trudno więc nie postawić sobie retorycznego pytania, czy to na pewno zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

odwołującego było „mało przekonujące”, czy to może jednak zautomatyzowana „taktyka” zamawiającego polegająca na

odtajnianiu wykonawcom wszystkich informacji, które wykonawcy zastrzegają w ramach składanych wyjaśnień w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że od strony 19 do 26 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, przedstawił wszystkie

okoliczności, które świadczą o szczególnym charakterze zastrzeganych informacji (wartości gospodarczej). Odwołujący

nie zgodził się więc, jakoby nie wykazał spełnienia przesłanki związanej z wartością gospodarczą zastrzeganych

informacji.

Na stronie 21 wyjaśnień RNC (które traktować należy jako nierozerwalną ze sobą część, tj. wyjaśnienia same w sobie

wraz z załącznikami w postaci kalkulacji i ofert) odwołujący wskazał przykładowo, że: „Odnosząc się do wartości

gospodarczej wyjaśnień cenowych, wykonawca po pierwsze podnosi, że wartość tę posiadają zarówno wyjaśnienia w

zastrzeżonym zakresie, jak również poszczególne załączone do wyjaśnień dowodowy. Informacje podane w

wyjaśnieniach, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa należy oceniać łącznie, jako powiązane ze sobą elementy

pozwalające zaoferować zamawiającemu ofertę najkorzystniejszą. Złożone wyjaśnienia i dowody, w tym kalkulacja

obrazują indywidualne podejście do szacowania elementów przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, to indywidualne

podejście nie dotyczy tylko tego jednego zamówienia, ale tego rodzaju zamówień. Wykonawca nie tworzy całkowicie

nowego planu działania dla każdego oddzielnego zamówienia na roboty budowlane. Posługuje się wypracowanymi

schematami, efektywnymi rozwiązaniami, które odpowiednio dobiera na potrzeby danego zamówienia. Walor trwałego

elementu przedsiębiorstwa posiadają metody obniżenia kosztów i w konsekwencji ceny oferty. Jednocześnie dla rynku

informacje o stosowanych rozwiązaniach optymalizacyjnych przez wykonawcę jest de facto informacją o efektywnych

rozwiązaniach realizacyjnych, w konsekwencji informacją o sposobie wypracowania zysku. Wiedzą powszechną jest

bowiem, że wykonawca jest jedną z wiodących firm w branży budowlanej, który z powodzeniem zrealizował wiele

kontraktów, a zatem stosowane rozwiązania dają mu przewagę konkurencyjną. wyjaśnienia stanowią zatem pakiet

praktycznych informacji jak konkuruje Wykonawca. Jest to wiedza strategiczna wykonawcy. Udostępnienie tej

strategicznej wiedzy konkurencji, również innym podmiotom (małe i średnie przedsiębiorstwa) może mieć wpływ na

sytuację Wykonawcy na rynku.”.

W dalszej kolejności odwołujący także wskazał, że: „Niewątpliwie zastrzeżone wyjaśnienia cenowe mają obiektywną

wartość gospodarczą. Świadczy o tym po pierwsze, to, że wykonawcy w przetargach budowlanych konkurują głównie

ceną. Optymalizacja rozwiązań powoduje zmniejszenie kosztów i możliwość zaoferowania najkorzystniejszej ceny i

wygrania przetargu. Po drugie, na wartość wyjaśnień cenowych wskazuje praktyka rynku, to że wykonawcy tego rodzaju

informacje zastrzegają jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po trzecie, na wartość gospodarczą wyjaśnień cenowych

wskazuje również liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jako na ten rodzaj informacji, które są z istoty swej

danymi wrażliwymi. (…)”.

Oprócz tego odwołujący na str. 24 wyjaśnień RNC wskazał, że: „Sposób kalkulowania ceny oferty wynika z lat

doświadczeń. Wykonawca bowiem poniósł koszty związane z wdrożeniem w firmie optymalizacji kosztów. Poniósł

koszty związane z opracowaniem strategii cenowej. Jest to proces długi i kosztowny. Wymaga sporych nakładów pracy,

w tym ciągłych analiz realizowanych zamówień oraz realiów rynkowych. Ujawnienie wyjaśnień cenowych niewątpliwie

może posłużyć innym jako wzory do zastosowania we własnych przedsiębiorstwach bez ponoszenia kosztów w tym

zakresie, czy udoskonalania własnych technik i metod ustalania ceny.

Niewątpliwie wartość gospodarczą przedstawionych wyjaśnień cenowych należy oceniać łącznie z pozostałymi

przekazanymi przez Wykonawcę danymi, czyli kompleksowo. Tym samym, metodologia przyjętej kalkulacji, oparta na

założeniach wynikających z know-how wykonawcy, stanowi istotną wartość przedsiębiorstwa wykonawcy, prawnie

chronioną jako tajemnica przedsiębiorstwa.”.

Powyższe wywody odwołującego są zasadniczo zbieżne z „instrukcją” płynącą z dorobku orzeczniczego nie tylko Izby,

ale i Sądu Okręgowego w Warszawie, które dostrzegają w szczegółowych kalkulacjach/ofertach podwykonawczych

wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa, którego one dotyczą.

Odwołujący zwrócił uwagę na Wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 17 czerwca 2019 r.,

Utajniony przez odwołującego katalog informacji zasadniczo pokrywa się z tym wskazanym przez składy orzekające

(Sądu oraz KIO).

W zakresie zaś utajnienia dokumentów dot. danych osobowych pracowników i kopii umów, odwołujący wskazał, że:

„wykonawca chroni dane osobowe swoich pracowników. Informacja o pracownikach i współpracownikach nie jest jawna i

powszechnie dostępna. Pracownicy i współpracownicy również zobowiązane są do zachowania poufności, w każdym

razie odnośnie zakresu obowiązków w firmie i zakresu czynności podejmowanych na rzecz wykonawcy. Nie można

zatem uzyskać zwykłą drogą informacji odnośnie tego, że konkretna osoba zajmuje się merytorycznym przygotowaniem

ofert w danym przetargu. Mając na uwadze powyższe, stwierdził, że wszystkie dowody, które bezpośrednio lub

pośrednio potwierdzają skuteczność działań, zmierzających do zachowania w poufności tajemnicy przedsiębiorstwa

również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dlatego też, informacje te mają prawnie zagwarantowany taki sam rygor

poufności jak informacje tyczące się treści oferty i ceny ofertowej. Wartość gospodarcza zespołu ofertowego jest

źródłem wiedzy dla konkurencji odnośnie profesjonalistów, na których kompetencji polega wykonawca. Informacja o tym,

kto jest rzeczywistym profesjonalistą w danej branży nie jest ławo dostępna, a osoby zajmujące się pozyskiwaniem

pracowników angażują sporo czasu i kosztów w celu weryfikacji kompetencji i ustalenia bazy danych, która następnie

będzie mogła być wykorzystania w razie potrzeby do pozyskania niezbędnego pracownika czy współpracownika.

Konkurenci dysponując listą osób wykonawcy, szybko i bezkosztowo zyskają konkretne dane – odnośnie

doświadczonych w branży kosztorysantów, z którymi warto podjąć współpracę, odnośnie doświadczonych w branży

projektantów z którymi warto podjąć współpracę, odnośnie doświadczonych administratorów i prawników z którymi warto

podjąć współpracę, które mogą następnie wykorzystać do pozyskania danej osoby do współpracy.”.

Zamawiający w tym zakresie wyprowadził subiektywny wniosek, że informacje dot. wynagrodzenia pracowników, nawet

w schemacie uśrednionym miałaby być „branży budowlanej ogólnodostępna. Powszechnie wiadomo, że wysokość

wynagrodzenia zależy od kwalifikacji posiadanych przez pracownika.”, a to z kolei miałoby uniemożliwiać odwołującego

objęcie dokumentów z takimi informacjami tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga, że przy ocenie, czy dane

informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, decydujące znaczenie ma ich obiektywna charakterystyka, a nie

subiektywne przekonanie zamawiającego. Nie można utożsamiać orientacyjnej wiedzy o rynkowych stawkach z

konkretnymi danymi dotyczącymi wewnętrznej polityki wynagrodzeń danego wykonawcy. Nie sposób również zgodzić

się z argumentacją zamawiającego, że wysokość wynagrodzeń „zależy od kwalifikacji pracownika”, ponieważ nie

uwzględnia ona całokształtu czynników wpływających na politykę kadrową danego przedsiębiorstwa. W praktyce

budowlanej wynagrodzenia są ściśle powiązane nie tylko z kompetencjami personelu, ale również z indywidualnymi

decyzjami wykonawcy dotyczącymi doboru kadry, zdolności do finansowania wynagrodzeń, lokalizacji projektów, czy

konkurencji lokalnej. Wiedza o tym, jaką strukturę wynagrodzeń przyjął wykonawca, w jaki sposób skonstruował swoje

umowy pracownicze, stanowi efekt wieloletniego doświadczenia i praktyki gospodarczej. Jest to więc istotny element

organizacyjnego know-how przedsiębiorcy. Nie można też pozbyć się nasuwającej się na pierwszy rzut szkody, które

może wyniknąć z odtajnienia przez zamawiającego tego typu dokumentów. Upublicznienie danych dot. dokumentacji

pracowniczej nie tylko wyrządzi szkodę w postaci wykorzystania tej wiedzy przez konkurentów (konkurenci mogliby

wykorzystać te informacje w celu przejmowania pracowników np. poprzez oferowanie minimalnie wyższych stawek),

kopiowania strategii kadrowych lub prowadzenia agresywnej polityki rekrutacyjnej), ale także – upublicznienie

wynagrodzeń może wpłynąć na relacje wewnętrznie w przedsiębiorstwie i zakłócić jego stabilność organizacyjną.

Z kolei odnośnie dokumentów związanych z wewnętrznymi procedurami funkcjonujących w strukturach poszczególnych

konsorcjantów odwołujący wskazał, że: „Utajnienia wymagają także dokumenty stanowiące odpowiednio oznaczone

załączniki dot. uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie powinno bowiem ulegać wątpliwości, że szereg działań

podjętych przez wykonawców w swoich wewnętrznych strukturach stanowi przejaw swoistego know-how. Metody

indywidualnej ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa to wynik wielu lat działalności wykonawców,

którzy na zasadzie prób i błędów byli w stanie opracować odpowiednie procedury pozwalające zachować dane

informacje w poufności. Treść zastrzeżonych dokumentów ma zatem wartość gospodarczą dla Wykonawcy.”, a także:

„Odnośnie wartości gospodarczej dowodów poufności, Wykonawca podnosi, że zastrzeżenie jako tajemnicy

przedsiębiorstwa dowodów na skuteczne utrzymywanie tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli wszelkich wdrożonych u

Wykonawcy procedur składających się na program ochrony informacji stanowi również tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jednocześnie Wykonawca wskazuje, że udostępnienie tych dokumentów i zawartych w nich informacji nie jest

uzasadnione celem toczącego się postępowania oraz zapewnieniem konkurencyjnym wykonawcom prawa do

odwołania. Załączone dokumenty stanowią gotową instrukcję, opartą na knowhow Wykonawcy, która może być

kompleksowo wdrożona przez konkurencyjnych przedsiębiorców, którzy nie dysponują wiedzą dot. środków

niezbędnych do efektywnego dysponowania informacją o wartości gospodarczej i operacyjnej. Wszystkie te załączniki

należy rozpatrywać łącznie, a nie każdy z dokumentów z osobna, gdyż stanowią one kompleksowe opracowanie zasad

zarządzania, procedur i instrukcji ochrony informacji, wyznaczenie osób odpowiedzialnych za bezpieczeństwo tych

informacji, jak również zabezpieczenie systemów przetwarzania ww. informacji (papierowych czy informatycznych).

Tym samym, jeżeli nawet pojedynczy dokument może podczas wstępnej analizy wydawać się pozbawiony informacji o

walorze gospodarczym i organizacyjnym, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to po kompleksowej analizie

wszystkich załączonych dokumentów i procedur oczywistym staje się, że każdy z zastrzeżonych dokumentów składa

się na większą całość, stanowiącą wyczerpujący program działania dla skutecznej ochrony tajemnicy

przedsiębiorstwa.”.

Zamawiający mimo tego, odtajnił wszystkie załączniki do wyjaśnień RNC. W treści uzasadnienia tej decyzji nie sposób

jednak doszukać się jakiejkolwiek analizy powiązanej z taką decyzją – zamawiający przemilcza bowiem podstawy, dla

których odtajnia takie załączniki jak dokumenty dot. funkcjonowania wewnętrznego konsorcjantów (zał. 21-25).

Zamawiający, otrzymując informacje objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, staje się depozytariuszem

cudzych, wrażliwych danych – i ponosi pełną odpowiedzialność za ich dalsze przetwarzanie i ewentualne ujawnienie.

Skoro wykonawca spełnił wymogi formalne i merytoryczne wynikające z art. 18 ust. 3 ustawy oraz art. 11 ust. 2 Uznk, to

ewentualna decyzja zamawiającego o odtajnieniu tych informacji musi być poparta obiektywną, logiczną i transparentną

argumentacją, pozwalającą na kontrolę legalności tej decyzji. Brak uzasadnienia tej decyzji czyni ją pozorną i sprzeczną

z zasadami uczciwej procedury, a w konsekwencji – bezskuteczną.

Zamawiający rzekomą zasadność swojej decyzji osadza na rzekomym nie wykazaniu przez odwołującego, w jaki

sposób ujawnienie treści ofert czy kalkulacji miałaby prowadzić do uzyskania przewagi konkurencyjnych przez innych

konkurentów (a co przy tym dodatkowo utwierdza odwołującego w przekonaniu, że zamawiający nie zapoznał się z

uzasadnieniem przedstawionym przez odwołującego).

Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał dokładnie w jaki sposób ujawnienie

zastrzeżonych informacji mogłoby doprowadzić do powstania szkody po jego stronie np. na stronie 22 wyjaśnień RNC

oraz na str. 24.

Odwołujący przedstawił zatem zamawiającemu cały „pakiet” potencjalnych szkód, które mogą hipotetycznie powstać, w

przypadku odtajnienia zastrzeżonych przez niego informacji. Tymczasem zdaje się, że niezależnie od tego jaką

hipotetyczną szkodę przedstawiłby odwołujący lub jakikolwiek inny wykonawca zamawiającemu, każda okoliczność

byłaby niewystarczająca dla zamawiającego. Jednocześnie nie sposób przejść obojętnie wobec nasuwającej się

refleksji, że wykonawcy nie są w stanie skonkretyzować dokładnie szkody wynikającej z odtajnienia danej informacji,

dopóki ta szkoda faktycznie nie wystąpi i wykonawca nie pozna jej skali. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie

polega jednak na tym, aby przedstawiać swoje doświadczenia w tym zakresie (jak bowiem miałby wykazać taką szkodę

wykonawca, której do tej pory jej nie doznał?), lecz na zaprezentowaniu zamawiającemu potencjalnych, ale realnych

ryzyk związanych z ujawnieniem informacji utajnionych. Odwołujący zwrócił uwagę, że ani przepis art. 11 ust. 2 Uznk ani

też przepis art. 18 ust. 3 ustawy nie wskazuje na obowiązek przedstawiania przez wykonawcę ścisłej szkody związanej

z odtajnieniem danych informacji. Opieranie się zatem przez zamawiającego na argumencie sprowadzającym się do

subiektywnej tezy o braku wskazania konkretnych szkód (co mija się z prawdą, albowiem odwołujący wskazał te szkody,

o czym świadczą przywołane wyżej fragmenty), czyni czynność odtajnienia wyjaśnień RNC wadliwą.

Powołał również wyrok Izby z dnia 20 listopada 2020, sygn. akt KIO 2781/20

Odwołujący w przedłożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, kompleksowo powiązał wartość

gospodarczą z hipotetyczną szkodą, która zaś może zmaterializować się po powzięciu przez zamawiającego czynności

zaskarżonych niniejszym odwołaniem.

Przedstawione zamawiającemu rozwiązania i założenia są wynikiem wieloletnich doświadczeń, specjalistycznej wiedzy

oraz analizy rynkowej, co nadaje im wymiar tajemnicy przedsiębiorstwa. Już więc bardzo powierzchowne zapoznanie

się zamawiającego z zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa zakresem powinno było naprowadzić go na wniosek, iż

informacje te są unikalne, albowiem prezentują wynik doświadczeń i wiedzy odwołującego.

Odwołujący nie może się przy tym zgodzić z subiektywnym przekonaniem zamawiającego, jakoby wszystkie informacje

związane z ceną oferty automatycznie nie mogły stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa (tak na str. 9 uzasadnienia decyzji

o odtajnieniu wyjaśnień RNC). Zamawiający sprowadza kwestie utajnienia informacji związanych z poszczególnymi

wartościami składowymi ceny do uproszczonego schematu: jeśli informacja dotyczy ceny oferty = jawna. Takie

zapatrywanie jest wadliwe i jedynie potwierdza niedbałość zamawiającego w ocenie samych wyjaśnień RNC, jak i

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zastrzeżone informacje obejmują opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym wskazujący na przyjętą przez wykonawcę

metodologię sposób jej wyliczenia, sposób wykonania zamówienia, organizację, założenia i szeroko pojęty knowhow –

stanowiący o konkurencyjności odwołującego na danym rynku.

Konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, co niejednokrotnie potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 10 listopada 2022 r.

Odwołujący zwrócił uwagę na sam charakter zastrzeżonych informacji i dokumentów. Dokonane przez odwołującego

zastrzeżenie nie miało bowiem charakteru bezrefleksyjnego, ani nie zmierza do ograniczenia innym wykonawcom

możliwości weryfikacji oferty odwołującego. To czego zdaje się nie dostrzegać zamawiającego to fakt, iż w treści

utajnionych dokumentów czy informacji odwołujący przedstawił informacje, które powstały wyłącznie w oparciu o wiedzę

i doświadczenie odwołującego. Trudno w przekonaniu odwołującego znaleźć inny rodzaj informacji, które zasługiwałyby

na ochronę, aniżeli dokumenty prezentujące konkretne założenia cenowe, które są pochodną indywidualnej pracy i starań

wykonawcy. W utajnionych dokumentach zaprezentowano bowiem szczegółowe, niewymagane na etapie składania

oferty, kalkulacje ceny ofertowej, oferty bliskiego kręgu podwykonawców odwołującego czy dokumenty związane

bezpośrednie z wewnętrznym funkcjonowaniem konsorcjantów (umowy, oświadczenia, regulaminy). Dokumenty te

mogły powstać tylko w oparciu o wiedzę, doświadczenie czy know-how odwołującego. Zawierają rozwiązania, które

mogą być unikalne i mogą się różnić od standardowych metod i podstaw (ofert) kalkulacji stosowanych na rynku przez

innych wykonawców. Zastrzeżone informacje wypełniają więc znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że przedłożone przez niego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa precyzowało dokładnie w

czym odwołujący upatruje dokładnie tej wartości w zakresie poszczególnych dokumentów czy informacji. Twierdzenie

zamawiającego, zgodnie z którym wyjaśnienia RNC i załączniki do nich nie posiadają wartości gospodarczej (a

odwołujący wykazał wyłącznie „ogólnikowo” ich wartość) uznać należy za nieuzasadnione. Szczegółowość informacji

zaprezentowanych przez odwołującego w rzeczonych wyjaśnieniach pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że

zawierają one informacje o metodologii i sposobie przygotowania i skalkulowania ceny ofertowej oraz właściwych jedynie

dla odwołującego okolicznościach, a zatem obejmują know-how wykonawcy. Jego ujawnienie niewątpliwie narazi go na

niepowetowaną szkodę, co dodatkowo świadczy o wartości gospodarczej przedmiotowych informacji.

W zakresie drugiej z przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 Uznk, zamawiający przedstawił dwa sprzeczne ze sobą

wnioski co do faktu wykazania tej przesłanki przez odwołującego. Z jednej bowiem strony na wstępie dokonywanej

analizy na stronie 10 uzasadnienia o odtajnieniu wyjaśnień RNC zamawiający wskazał, że: „Przechodząc do drugiej

przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. tj. że informacje jako całość lub w

szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, należy wskazać, że przesłanka ta jest spełniona z uwagi

na oświadczenie wykonawcy oraz trudności dowodowe dotyczące wykazywania jej spełnienia.”.

Na stronie 11 tego samego pisma zamawiający wskazał zaś z kolei: „Mając na uwadze powyższe, należy wskazać, że

wykonawca nie wypełnił drugiej przesłanki z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ze względu na brak dowodów, oświadczenie

Wykonawcy należy uznać za niewystarczające do jej wykazania.”.

Już tak pobieżna analiza uzasadnienia decyzji o odtajnieniu wyjaśnień RNC skłania ku wyraźnej refleksji, że

uzasadnienie zamawiającego nie może ostać się jako prawidłowe i rzetelne. Zamawiający zdaje się nie przeanalizował

ani nie ocenił faktycznie treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wyłącznie – automatycznie –

przyjął, że odwołujący nie wykazał spełnienia drugiej z przesłanek określonej w art. 11 ust. 2 Uznk.

W ocenie odwołującego zamawiający zdaje się mylić charakter drugiej przesłanki art. 11 ust. 2 Uznk, błędnie uważając,

że jej cel powiązany jest z pierwszą przesłanki art. 11 ust. 2 Uznk. Zamawiający wskazał bowiem, że: „Wykonawca nie

wykazał, czy otrzymał od potencjalnych podwykonawców potwierdzenie, że ustalenia dotyczące treści ofert, a także

same oferty, były dla tych podwykonawców traktowane jako poufne. W związku z tym, nie wykazał, że podwykonawcy

podjęli odpowiednie działania mające na celu zapewnienie poufności zastrzeżonych informacji.”.

Przesłanka druga art. 11 ust. 2 Uznk nie dotyczy jednak sfery formalnej, którą zrównać należy z podjęciem określonych

czynności. W przypadku tej przesłanki mamy do czynienia z okolicznościami negatywnymi, których wykazanie nie jest

możliwe (nie da się bowiem udowodnić, że np. dana informacja nie trafiła do obiegu), względnie takimi okolicznościami,

w przypadku których posłużenie się materiałem dowodowym nastręcza szeregu obiektywnych trudności.

Odwołujący ujął informacje związane z tą przesłanką w swoim uzasadnieniu, wskazując, że dostęp do zastrzeganych

informacji ma wyłącznie wąskie grono osób przygotowujących ofertę. Odwołujący wskazał bowiem, że: „W tym

kontekście podkreślenia wymaga fakt, że dostęp do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę miała bardzo

ograniczona grupa osób odpowiedzialnych za przygotowanie i kalkulację ceny oferty (zespół ofertowy) i zarządzanie

przedsiębiorstwem w danym obszarze. Nawet pracownicy oraz współpracownicy Wykonawcy korzystający na co dzień

z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu

do informacji, o których mowa, przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę.”. Oprócz tego Odwołujący wskazał, że:

„Informacje w tym szczególnym zestawieniu nie są powszechnie znane i nie są łatwo dostępne.”.

Analizowana przesłanka z art. 11 ust. 2 Uznk została zatem spełniona – zastrzeżone przez odwołującego dokumenty nie

są powszechnie znane podmiotom konkurencyjnym. Zamawiający nie wykazał przy tym w żaden sposób, aby stan

faktyczny był odmienny.

Zamawiający zdaje się całkowicie bezrefleksyjnie uznał, że przesłanka ta powinna była zostać w szczegółowy sposób

wykazana (udowodniona), podczas gdy taki wymóg nie tylko nie wynika z przepisów prawa, ale także z przyczyn czysto

pragmatycznych nie jest możliwa (nie można udowodnić, że dana informacja nie jest publicznie znana). Odwołujący w

sposób odpowiadający ustawowym wymogom, sprostał spełnieniu przesłanki drugiej z art. 11 ust. 2 Uznk.

Zamawiający nie zakwestionował w swojej decyzji o odtajnieniu wyjaśnień RNC okoliczności niespełnienia przez

odwołującego trzeciej z przesłanek wskazanych art. 11 ust. 2 Uznk, stąd w tym zakresie nie występuje potrzeba

rozwijania i wykazywania, że odwołujący podołał jej wykazaniu.