Sygn. akt: KIO 220/24
WYROK
Warszawa, dnia 9 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Anna Chudzik
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r.
przez wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach,
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Mazowieckie, w imieniu i na rzecz którego działa spółka Koleje
Mazowieckie – KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
orzeka:
1.Oddala odwołanie;
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………
Sygn. akt: KIO 220/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Mazowieckie – Koleje Mazowieckie – KM Sp. z o.o.– prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zakup pojazdów kolejowych wraz z usługą serwisową.
Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 11 stycznia 2024 r. pod numerem 00018465-2024.
W dniu 22 stycznia 2024 r. wykonawca Stadler Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści Załącznika nr 12
do specyfikacji warunków zamówienia – Projektowane postanowienia umowy (dalej: Wzór umowy). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 i art.
353(1) Kc, w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, przez wprowadzenie w § 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy
mechanizmu kontraktowego zakładającego obniżenie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zaistnienia zmian w
przepisach prawa skutkujących obniżeniem kosztów wykonania zamówienia oraz jednocześnie wykluczającego
możliwość domagania się przez wykonawcę podniesienia jego wynagrodzenia w przypadku zaistnienia zmian
w przepisach prawa skutkujących zwiększeniem kosztów wykonania zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji Wzoru umowy przez wykreślenie
drugiego zdania z § 3 ust. 2 oraz dodanie w § 3 ust. 3 zdania: „Dodatkowe koszty wynikające ze zmian przepisów prawa,
o ile takie zmiany zostały ogłoszone po dniu składania ofert i mają wpływ na podwyższenie kosztów wykonania umowy,
ponosi Zamawiający.”
Odwołujący wskazał, że postanowienia § 3 ust. 2 i 3 Wzoru umowy stanowią:
§ 3 Postanowienia ogólne i terminy dostaw […]
2. W szczególności, gdy zasady postępowania z określonymi urządzeniami lub ich parametry zostały określone
przepisami prawa (w szczególności w ustawie o transporcie kolejowym lub dozorze technicznym), Wykonawca
zobowiązany jest do ścisłego przestrzegania tych przepisów i wymogów w nich sformułowanych. W przypadku zmiany
przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem
zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia.
3. W przypadku, jeżeli zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów wykonania przedmiotu umowy,
Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy.
Odwołujący zaznaczył, że z powyższymi postanowieniami korespondują również „klauzule przeglądowe”
wprowadzone w § 24 ust. 3 Wzoru umowy, gdzie Zamawiający przewidział wyłącznie możliwość obniżenia
wynagrodzenia umownego. Mianowicie w pkt 2 przewidziano zmiany umowy na wypadek obniżenia kosztu wykonania
dostaw lub świadczenia usług objętych umową i tym samym wynagrodzenia Wykonawcy, a w pkt 16 na wypadek zmiany
wynagrodzenia związanego z wykonaniem postanowień, o których mowa w § 3 ust. 3 umowy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zastrzega sobie w ten sposób i wymaga od wykonawców, zaciągnięcia
zobowiązania do wykonania przedmiotu zamówienia na wypadek wystąpienia przyszłych zmian przepisów prawa, które
skutkowałyby wzrostem kosztów (nawet znacznym) po stronie wykonawcy, bez możliwości żądania podniesienia
wynagrodzenia umownego. Jednocześnie Zamawiający zastrzega sobie, na wypadek zmian przepisów prawa, które
skutkowałyby obniżeniem kosztów wykonania zamówienia, możliwość żądania odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia
umownego. W ocenie Odwołującego wprowadzenie tego typu postanowień umownych narusza zasady zamówień
publicznych wynikające ze wskazanych w petitum odwołania przepisów Pzp, wsparte zasadami ogólnymi prawa
cywilnego, które znajdują zastosowanie do stosunków pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami, w tym do postanowień
dokumentów przetargowych, w szczególności umów.
Odwołujący podniósł, że jakkolwiek zamawiający może ułożyć własny stosunek umowy według swojego uznania,
to jednak w myśl art. 353(1) Kc, jego treść lub cel nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Swoboda zamawiającego w kształtowaniu przedmiotu zamówienia, w tym treści
umowy, doznaje więc ograniczeń wynikających z powołanych przepisów Pzp, a także z właściwości zamówień
publicznych i ustalonych na ich gruncie zasad. Tym samym, uprawnienie Zamawiającego do kształtowania warunków
umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może mieć charakteru absolutnego. Ukształtowanie stosunku umownego
wbrew ww. regułom normatywnym, w szczególności nadużycie prawa podmiotowego i nadanie własnym dokumentom
przetargowym abuzywnego charakteru jest zakazane na gruncie art. 5 Kc, który stanowi, że nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony. Natomiast sankcję nieważności dla tego typu postanowień umownych można wprost wywieść z
dyspozycji art. 58 § 1 i 2 Kc.
Odwołujący podniósł, że takie ukształtowanie umowy, której postanowienia składają się również na opis
przedmiotu zamówienia sensu largo, powoduje jego niedookreślenie i oznacza przerzucenie na wykonawców pełnego
zakresu ryzyk związanych ze zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi, których zakres i skutki dla realizacji zamówienia nie
mogą być dokładnie oszacowane – jakimi są zmiany przepisów prawa (zarówno na poziomie krajowym, jak i unijnym),
które są od wykonawcy niezależne oraz mogą powodować znaczny wzrost kosztów produkcji zamawianych pojazdów.
Ustanowiony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia (zakres zobowiązania) oznacza, że wykonawcy są
zobligowani do wycenienia, a następnie wykonania pojazdów zgodnie z aktualnie obowiązującymi standardami
i wymaganiami wynikającymi z aktualnie obowiązujących przepisów prawa, ale także wykonania zmienionych pojazdów
(o bliżej nieokreślonym zakresie i charakterze koniecznych zmian) dostosowanych do standardów i wymagań
wynikających z nieznanego jeszcze prawodawstwa, które będzie obowiązywało w przyszłości. Przy czym zmiana ceny
za zmienione pojazdy może nastąpić jedynie na korzyść Zamawiającego, przez jej obniżenie – w przypadku, gdy zmiany
przepisów prawa skutkowały będą obniżeniem kosztów ich wykonania. Natomiast w przypadku wymuszonego zmianą
przepisów zakresu zmian w pojazdach, który skutkował będzie wzrostem kosztów ich wykonania, wykonawcy będą
zobowiązani do utrzymania zaoferowanej ceny i wykonania zamówienia w jej ramach.
Odwołujący podkreślił, że konieczny w takiej sytuacji zakres zmian w realizowanym przedmiocie dostawy, a tym
samym koszt ich wykonania, jest niemożliwy do przewidzenia, a biorąc pod uwagę znaczne okresy wykonywania
zmówienia (szczególnie w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji), prawdopodobieństwo
wystąpienia zmian w przepisach prawa regulujących budowę czy serwisowanie pojazdów kolejowych jest znaczne. Nie
można również wykluczyć, że zakres i koszt wymuszanych przez przepisy zmian będzie równie znaczący. Tego rodzaju
opisanie przedmiotu zamówienia i zasad jego wykonanie, bez mechanizmów ograniczających ryzyka kosztowe
wykonawców związanych z niedookreślonymi i otwartymi wymaganiami SW Z, jest nie do pogodzenia z regulacją art. 99
ust. 1 i 4 oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Konieczność wyceny w ofercie i wykonania bliżej nieokreślonych zmian w
konstrukcji i serwisie pojazdów mogących wynikać ze zmienionych przepisów, które zostaną wprowadzone w nawet
odległej przyszłości, nie może być uznana za jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia i konkretne
podanie okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji, tego rodzaju opis przedmiotu
zamówienia prowadzi do naruszenia zasad wynikających z art. 99 ust. 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp może utrudniać
uczciwą konkurencję i skutkować nieporównywalnością ofert wykonawców, którzy przy konieczności wyceny
niedookreślonego zakresu ryzyk związanych ze zmianami przepisów prawa, przyjmować mogą skrajnie różne zasady
wyceny ofert.
W ocenie Odwołującego, w świetle powołanych zasad i przepisów, skoro Zamawiający nie jest w stanie opisać
precyzyjnie przedmiotu zamówienia „na przyszłość”, a jednocześnie pragnie zamówić i otrzymać przedmiot zamówienia
zgodny z jakimikolwiek przyszłymi i przez to bliżej nieokreślonymi regulacjami, powinien ryzyko związane z jego zmianą
w całości wziąć na siebie, co jest nie tylko wymuszane wskazanymi przepisami dotyczącymi zasad opisu przedmiotu
zamówienia, ale także zasadami współżycia społecznego i ustalonymi zwyczajami. Mianowicie, właśnie taka sytuacja, tj.
ponoszenia ryzyka zmiany przepisów przez zamawiającego, ma zazwyczaj miejsce przy braku postanowień umownych
dotyczących zmiany przepisów regulujących wykonanie zamawianego przedmiotu dostaw. W przypadku zmiany
przepisów, które wymuszają zmianę przedmiotu dostawy, strony albo uzgadniają nowe warunki dostawy, albo w
przypadku braku porozumienia, co do zmiany przedmiotu umowy i warunków dostawy, są zmuszone od umowy odstąpić
(co jest możliwe w oparciu o różnorakie podstawy prawne właściwe dla danego stosunku prawnego i stanu faktycznego).
W żadnym razie druga strona nie ma prawa domagania się wykonania innego przedmiotu dostawy, niż został
zamówiony. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku, przez kwestionowane postanowienia umowne Zamawiający
zmierza do narzucenia wykonawcom obowiązku wykonania i dostarczenia zmienionego przedmiotu zamówienia bez
możliwości domagania się odpowiedniej kompensacji kosztów takiej zmiany, zastrzegając sobie jednocześnie obniżenie
własnego świadczenia, gdy wprowadzenie danej zmiany w przedmiocie dostawy skutkować będzie obniżeniem kosztów
wykonania zamówienia. Prowadzi to do istotnej nierównowagi ekonomicznej stron umowy, z których tylko jedna jest
zabezpieczona na wypadek ryzyka zmiany przedmiotu umowy i może odnieść z niego korzyści. Kształtowanie
postanowień umowy, które jest wyłącznie korzystne dla Zamawiające, a nie zawsze dla wykonawcy, jest abuzywne i
narusza równowagę ekonomiczną stron umowy na niekorzyść wykonawcy. Kształtowanie postanowień umownych w ten
sposób nie odpowiada tendencjom orzeczniczym i kierunkom, w których stara się skierować praktykę stosowania ustawy
Pzp ustawodawca, tj. zapewnieniu racjonalnej proporcjonalności i równości stosunków kontraktowych pomiędzy
stronami umowy o zamówienie publiczne, w tym zapobieganiu nadużywania swojej dominującej pozycji przez
zamawiających, np. przez kształtowanie abuzywnych i niekorzystnych dla wykonawców postanowień umownych. W tym
kontekście znamienne jest, że Zamawiający jednocześnie, w myśl wymagań art. 436 Pzp we Wzorze umowy (w § 15)
wprowadza klauzule waloryzacyjne pozwalające na zwiększenie ceny na wypadek pewnego stopnia rynkowego wzrostu
kosztów pracy czy materiałów, a jednocześnie wyklucza zwiększenie ceny w przypadku zajścia okoliczności, które
mogą skutkować znacznie wyższym wzrostem innych kosztów wykonania zamówienia.
Odwołujący podniósł, że wprowadzenie wnioskowanej przez niego klauzuli umownej służy właśnie realizacji
wskazanej wyżej celu, przy czym sytuacja, w której Zamawiający pokrywa koszty koniecznych zmian przedmiotu
zamówienia, których nie był w stanie opisać w treści dokumentów przetargowych, może być również rozpatrywana nie w
kategoriach ryzyka, ale zwykłej, adekwatnej i uczciwej zapłaty za zmieniony przedmiot zamówienia, którego dostawy
Zamawiający oczekuje.
Odwołujący zaznaczył, że wnioskowane w petitum odwołania modyfikacje SW Z, nie są postanowieniami dowolnie
projektowanymi przez Odwołującego, ale są to klauzule, których autorem jest Zamawiający, i które wielokrotnie stosował
w swoich przetargach dotyczących zakupu pojazdów kolejowych. Dla przykładu, wnioskowana klauzula była stosowana
przez Zamawiającego w przetargu nr MW Z3.27.28.2023 oraz w przetargu nr MW Z3.27.63.2023. Są to zatem
postanowienia akceptowane przez Zamawiającego, które jednocześnie są zgodne z zasadami Pzp oraz odzwierciedlają
właściwości i charakter stosunków cywilnoprawnych zawieranych na gruncie Pzp oraz najpełniej realizują równość
kontraktową stron w tym zakresie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków
ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pierwotnym brzmieniu § 3 ust. 2 i 3 projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 12 do SW Z)
Zamawiający zamieścił następujące postanowienia:
2. W szczególności, gdy zasady postępowania z określonymi urządzeniami lub ich parametry zostały określone
przepisami prawa (w szczególności w ustawie o transporcie kolejowym lub dozorze technicznym), Wykonawca
zobowiązany jest do ścisłego przestrzegania tych przepisów i wymogów w nich sformułowanych. W przypadku zmiany
przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania zamówienia z uwzględnieniem
zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia.
3. W przypadku, jeżeli zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie kosztów wykonania przedmiotu umowy,
Zamawiający może żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy.
W dniu 1 lutego 2024 r. Zamawiający dokonał zmiany projektowanych postanowień umowy, polegającej na
wykreśleniu postanowienia § 3 ust. 3 oraz powiązanego z nim § 24 ust. 3 pkt 16, określającego możliwość dokonania
zmiany umowy za zgodą stron, jeżeli konieczność ich wprowadzenia wyniknie ze zmiany wynagrodzenia związanego z
wykonaniem postanowień, o których mowa w § 3 ust. 3 umowy.
Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
proporcjonalny.
Stosownie do art. 99 ustawy Pzp:
ust. 1: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
ust. 4: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w
szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
Zgodnie z ar. 5 Kc, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 58 Kc stanowi:
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy
przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej
wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
§ 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych
części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
Stosownie do art. 353(1) Kc, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego przytoczonych przepisów ustawy Pzp,
a zaskarżonych postanowień umowy nie można uznać za nadużycie prawa ani za przekroczenie zasady swobody
umów w rozumieniu wskazanych wyżej przepisów Kc, skutkujące nieważnością tych postanowień.
Na wstępie podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące
każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi
z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy
stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art.
554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na
ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza
obowiązujących przepisów. Podniesione przez Odwołującego zarzuty nie zmierzają – zdaniem Izby – do wyeliminowania
działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści
korzystniejszej dla wykonawcy.
Zauważenia wymaga, że istotą zarzutów odwołania było zamieszczenie w projektowanych postanowieniach
umowy mechanizmu kontraktowego zakładającego obniżenie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmian w
przepisach prawa skutkujących obniżeniem kosztów wykonania zamówienia oraz jednocześnie wykluczającego
możliwość domagania się przez wykonawcę podniesienia jego wynagrodzenia w przypadku zmian w przepisach prawa
skutkujących zwiększeniem kosztów wykonania zamówienia. Z powyższego Odwołujący wywodził rażące
uprzywilejowanie Zamawiającego, stanowiące naruszenie równowagi kontraktowej i nadużycie pozycji dominującej.
Tymczasem po wniesieniu odwołania Zamawiający usunął z projektowanych postanowień umowy klauzulę
umożliwiającą mu żądanie obniżenia wynagrodzenia w sytuacji, gdy zmiany przepisów prawa spowodują obniżenie
kosztów wykonania przedmiotu umowy. W konsekwencji odpadł jeden z elementów zaskarżonego mechanizmu, a
twierdzenia Odwołującego o nierównomiernym rozkładzie ryzyk związanych ze zmianą przepisów stały się nieaktualne.
W wyniku dokonanej przez Zamawiającego zmiany obciążenie każdej ze stron umowy ryzykiem związanym ze zmianą
przepisów stało się bowiem równomierne, w tym znaczeniu, że wykonawca będzie musiał wykonać zamówienie bez
możliwości podwyższenia wynagrodzenia, ale jednocześnie Zamawiający nie będzie mógł żądać obniżenia
wynagrodzenia, jeżeli koszty realizacji zamówienia ulegną obniżeniu. Innymi słowy, wykonawca bierze na siebie ryzyko
poniesienia większych kosztów związanych ze zmianą przepisów, ale Zamawiającego obciąża ryzyko „nadpłacenia” za
przedmiot zamówienia, jeśli koszty poniesione przez wykonawcę okażą się mniejsze. Po dokonanej zmianie nie jest więc
tak, że zmiana wynagrodzenia może nastąpić jedynie na korzyść Zamawiającego – obecnie żadna ze stron nie będzie
mogła żądać takiej zmiany na swoją korzyść. W związku z tym – w ocenie Izby – trudno dopatrzyć się w zaskarżonych
postanowieniach nadużycia prawa podmiotowego czy też niezgodności z właściwością (naturą) stosunku, ustawą czy
zasadami współżycia społecznego.
Odnosząc się natomiast do zarzucanej niedookreśloności opisu przedmiotu zamówienia związanej z
koniecznością wykonania pojazdów dostosowanych do standardów i wymagań wynikających z nieznanego jeszcze
prawodawstwa, które będzie obowiązywało w przyszłości, wskazać należy, że Zamawiający ma wszelkie prawo
oczekiwać wykonania przedmiotu zamówienia zgodnego z aktualnie obowiązującymi przepisami (w rozpoznawanej
sprawie jest to warunkiem uzyskania świadectwa dopuszczenia do obrotu, wydanego przez Prezesa UTK). Nie sposób
natomiast wymagać, aby Zamawiający przyjął przedmiot zamówienia naruszający takie przepisy, a w konsekwencji
niezdatny do użytku i niespełniający celów zamówienia. Natomiast Odwołujący – na którym spoczywał ciężar dowodu –
nie wykazał, aby dynamika i skala zmian przepisów były w żadnej mierze niemożliwe do przewidzenia i mogły na tyle
wpływać na koszty wykonania zamówienia, że skalkulowanie związanego z tym ryzyka w cenie oferty jest dla
profesjonalnego wykonawcy niemożliwe lub istotnie utrudnione. Zamawiający natomiast wskazał, że zmiany prawne
dotyczące pojazdów kolejowych mają charakter ewolucyjny, a nie rewolucyjny, są one wprowadzane rzadko,
notyfikowane z dużym wyprzedzeniem i obowiązują w stosunku do nich długie okresy vacatio legis, ponieważ
prawodawca unijny i krajowy liczą się z tym, że procesy uzyskiwania homologacji dla pojazdów kolejowych oraz ich
produkcja trwają długo i rynek nie może być zaskakiwany nagłymi zmianami w tym zakresie. Na potwierdzenie
powyższego Zamawiający przedstawił na rozprawie wyciągi z rozporządzeń TSI (technicznych specyfikacji
interoperacyjności), z których wynika, że proces wprowadzania zmian jest rozłożony w czasie, a zmianom towarzyszą
stosowne przepisy przejściowe. Biorąc pod uwagę powyższe oraz uwzględniając stopień profesjonalizacji producentów i
dostawców pojazdów szynowych, należy przyjąć, że zmiany przepisów w toku realizacji zamówienia nie powinny być
okolicznością na tyle nieprzewidywalną i zaskakującą, aby uniemożliwiały rzetelną wycenę przedmiotu zamówienia i
skalkulowanie ryzyka związanego z takimi zmianami.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że zaskarżone postanowienie § 3 ust.
2 zdanie 2 umowy wyłącza możliwość sądowej zmiany wynagrodzenia na podstawie przepisów Kc dotyczących umowy
o dzieło. Wskazać należy, że zgodnie z art. 632 § 1 Kc, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie
można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Natomiast zgodnie z art. 632 § 2 Kc, jeżeli jednak wskutek zmiany
stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie , sąd może
podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę. Jakkolwiek Izba nie kwestionuje twierdzenia Odwołującego o dyspozytywnym
charakterze powyższych przepisów, to trudno zgodzić się z Odwołującym, że uprawnienie wykonawcy wynikające z art.
632 § 2 Kc zostało w rozpoznawanej sprawie umownie wyłączone. W ocenie Izby zaskarżone postanowienie, zgodnie z
którym w przypadku zmiany przepisów po zawarciu umowy, Zamawiający może żądać od Wykonawcy wykonania
zamówienia z uwzględnieniem zmienionych przepisów, w ramach dotychczasowego wynagrodzenia, stanowi
potwierdzenie niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego, określonej w art. 632 § 1 Kc, odnosząc tę niezmienność
wprost do sytuacji, gdy z powodu zmiany przepisów rozmiar lub koszty prac były w dacie zawierania umowy niemożliwe
do przewidzenia. Jednocześnie postanowienia umowy w żaden sposób nie odnoszą się do kwestii określonej w art. 632
§ 2 Kc, nie modyfikują kodeksowej regulacji ani jej nie wyłączają. Skoro umowa „milczy” na temat dopuszczalności
sądowej zmiany wynagrodzenia na podstawie art. 632 § 2 Kc, to nie sposób twierdzić, że zastosowanie tego przepisu
zostało umownie wyłączone.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zaskarżone postanowienie projektu umowy nie narusza
przepisów ustawy. W związku z tym odwołanie podlega oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b §
8 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodnicząca:……………………