Sygn. akt: KIO 2188/22
WYROK
z dnia 12 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik
Protokolant: Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 1 września 2022 r. oraz 7 września 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 sierpnia 2022 roku przez
odwołującego Garden Designers spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Białystok w przy
udziale wykonawcy MPO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Białymstoku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r.
(Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .............................
Sygn. akt: KIO 2188/22
UZASADNIENIE
Miasto Białystok, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zimowe
utrzymanie głównych ulic na terenie miasta Białegostoku”, nr referencyjny: DGIV.271.11.2022.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 27 kwietnia 2022 r., nr 082-221362.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710).
W postępowaniu tym Garden Designers spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Lublinie (dalej: „Odwołujący”) 22 sierpnia 2022 r. złożył odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1) zaniechania wezwania wykonawcy MPO Sp. z o. o. (dalej jako „MPO”) do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
2) zaniechania odrzucenia oferty MPO Sp. z o. o. i dokonania wyboru oferty MPO Sp. z
o. o. jako najkorzystniejszej,
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy MPO do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, w której oferta Wykonawcy jest o
29% niższa od kwoty przeznaczonej na realizację Zamówienia, oraz o ponad 35%
niższa od drugiej ze złożonych ofert - zaś kwota szacowana przez Zamawiającego
została ustalona przed gwałtownym wzrostem cen paliw i surowców, niezbędnych do
realizacji Zamówienia, zatem obiektywnie cena zaoferowana przez MPO co najmniej
wydaje się rażąco niska;
2) art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
MPO, w sytuacji w której zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, niewystarczającą
na pokrycie kosztów realizacji zamówienia;
3) art. 239 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty MPO, która podlegała odrzuceniu.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenie czynności oceny ofert,
3) wezwanie wykonawcy MPO Sp. z o. o. o złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana w
postępowaniu, w ramach Części VII cena nie jest ceną rażąco niską,
4) odrzucenie oferty MPO Sp. z o. o. w zakresie Części VII - w przypadku gdy złożone
wyjaśnienia będą niewystarczające,
5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego w zakresie Części VII jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania, a Zamawiający dokonał wyboru
oferty wykonawcy MPO, która powinna zostać odrzucona - ponieważ opiewa na kwotę nie
pozwalającą na pokrycie kosztów świadczenia usług, będących przedmiotem postępowania.
W związku z powyższym, Zamawiający winien wezwać wykonawcę MPO do złożenia
wyjaśnień, ocenić je w sposób rzetelny, a następnie odrzucić ww. ofertę. Co więcej, w toku
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MPO, Odwołujący miałby możliwość
merytorycznego ustosunkowania się do nich, realizując swoje uprawnienia w zakresie
środków odwoławczych w sposób pełny. Zaniechania Zamawiającego w tym zakresie
uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił następnie, że w toku postępowania Zamawiający przewidział
obowiązek składania ofert z wykorzystaniem formularza ofertowego. Konieczne było
zarówno podanie ceny całkowitej - zgodnie z przyjętymi w SWZ założeniami, jak i wycena
poszczególnych czynności, realizowanych w ramach zamawianej usługi. Arkusz kalkulacyjny
składa się z 6 pozycji z czego trzy pierwsze (Akcja Bierna, Akcja Interwencyjna, Akcja
Czynna) generują najwyższe koszty, a co za tym idzie mają największy wpływ na ofertę
końcową. Dokładny zakres poszczególnych akcji znajduję się w projekcie umowy - załącznik
nr 6 do SWZ nr DGK-IV.271.11.2022 §1, pkt 3., ppkt a), 1) Akcja Bierna, 2) Akcja
Interwencyjna, 3) Akcja Czynna.
Odwołujący podniósł, że szacunek wartości zamówienia - a zapewne również i
kwota, jaką Zamawiający był gotów przeznaczyć na jego realizację - dokonywany był w
okresie luty-marzec 2022 r., skoro postępowanie zostało ogłoszone w kwietniu 2022 r. Od
daty ogłoszenia postępowania czynniki inflacyjne, zwłaszcza w zakresie paliwa, soli
drogowej, kosztów energii i kosztów pracowniczych spowodowały, że wartości przyjęte w
kwietniu 2022 r., są już mocno niedoszacowane względem kosztów obowiązujących w
sierpniu 2022 - a tym bardziej spodziewanych kosztów w kolejnych miesiącach. Tym samym
należy przyjąć, że wartości założone przez Zamawiającego, nie są idealnym punktem
odniesienia - i nawet rozbieżność mniejsza niż 30% od tych kwot, powinna wzbudzić
zainteresowanie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, o tym, że wartości zakładane
przez Zamawiającego zdezaktualizowały się względem momentu składania ofert, a tym
bardziej czasu realizacji zamówienia, świadczy również fakt, iż z wyjątkiem Części V i ofert
składanych przez wykonawcę MPO, wszystkie oferty pozostałych wykonawców oscylowały
wokół maksymalnych kwot deklarowanych przez Zamawiającego, lub wręcz je przekraczały.
Sytuacja, w której oferta jest kilkadziesiąt procent niższa od szacunku zamawiającego oraz
pozostałych ofert, i dotyczy to jedynie jednego wykonawcy w postępowaniu - musi, zdaniem
Odwołującego, budzić wątpliwości co do prawidłowości tej oferty i realności zaoferowanych
cen.
Odwołujący wskazał, że w Części VII nie zaktualizowała się przesłanka
obligatoryjnego wezwania wykonawcy MPO do złożenia wyjaśnień, o której mowa w art. 224
ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp, ale wyłącznie dlatego, że średnia arytmetyczna ofert złożonych na
to zadanie jest zaniżona właśnie ofertą wykonawcy MPO. Oferta ta jest o 35% niższa niż
konkurencyjna oferta Odwołującego. Co więcej, w pozostałych częściach, w których
wykonawca MPO składał ofertę, również była ona o kilkadziesiąt procent niższa od ofert
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Zatem oferta wykonawcy MPO odbiega
bardzo istotnie nie tylko od oferty Odwołującego, lecz od wszystkich ofert złożonych w
Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego powyższą sytuację można wytłumaczyć jedynie
zaniżeniem cen przez wykonawcę MPO lub solidarnym zawyżeniem cen przez wszystkich
pozostałych wykonawców. Rzeczą oczywistą jest, zdaniem Odwołującego, że bardziej
prawdopodobnym scenariuszem jest pierwszy z wyżej zasygnalizowanych - zatem
rzetelność ze strony Zamawiającego wymaga, aby sprawdzić realność ceny zaoferowanej
przez wykonawcę MPO, również w ramach Części nr VII.
Odwołujący wskazał, że z treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost, że jeżeli
istnieją obiektywne wątpliwości co do wiarygodności ceny, to wezwanie do złożenia
wyjaśnień jest obowiązkiem Zamawiającego. Odwołujący przywołał stanowisko, zgodnie z
którym: „(...)w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie ustalić, czy złożone
oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie.
Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco
niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego składa
się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji
instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla
których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja zamawiająca
powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski
charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. Trybunał
Sprawiedliwości UE z 10.9.2019 r. w sprawie T-741/17, Trasys International EEIG i Axianseu
- Digital Solutions SA v. Europejska Agencja Bezpieczeństwa Transportu Lotniczego,
EU:T:2019:572)”. Odwołujący argumentował, że Obligatoryjne wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień ma zatem zapobiegać sytuacjom, w których zamawiający w sposób
nieuzasadniony nie podjąłby działań zmierzających do wyjaśnienia założeń leżących u
podstaw kalkulacji oferty przez wykonawcę. Ponadto Odwołujący obszernie powołał się na
stanowisko Izby wyrażone w wyrokach: 22 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 810/13, z 18
kwietnia 2013 r., KIO 772/13, z 1 lipca 2013 r., KIO 1428/13, z 5 stycznia 2022 r. KIO
3703/21.
W ocenie Odwołującego w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie sposób uznać, że
cena zaoferowana przez MPO nie budzi wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art.
224 ustawy Pzp badaniu podlega cena zaoferowana, a zatem może być to cena łączna
oferty, ale mogą to być również ceny jednostkowe. Jeżeli w przypadku danego zamówienia
rozliczenie wynagrodzenia będzie następowało według cen jednostkowych, to co do zasady
uprawniało to i obligowało Zamawiającego do badania również cen jednostkowych
przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia w
kontekście art. 224 ust. 1 ww. ustawy. (tak wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2021 r., KIO
2003/21). Tym samym różnice na poziomie 30% pomiędzy cenami jednostkowymi
Odwołującego i wykonawcy MPO uzasadniają wezwanie do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 224 ust. 1, niezależnie od subiektywnych odczuć Zamawiającego. Ponadto,
zdaniem Odwołującego ceny zaoferowane przez wykonawcę MPO, niezależnie od
ewentualnie uzyskanych wyjaśnień, nie gwarantują realizacji zamówienia zgodnie z umową ponieważ nie pokrywają nawet kosztów świadczenia tych usług. Odwołujący wyjaśnił, że
szczegółowa kalkulacja w tym zakresie, wskazująca na rzeczywisty koszt realizacji usługi dla
Części VII oraz błędne założenia w ofercie MPO, zostanie przedłożona na rozprawie.
Odwołujący podkreślił, że względem daty w której Zamawiający szacował wartość
zamówienia i organizował budżet (i tak niemal o 30% wyższy od oferty MPO), doszło do
drastycznej zmiany warunków rynkowych. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał na wzrost
kosztów paliwa z poziomu 5 zł do poziomu 8 zł, czy spodziewane ograniczenie podaży soli
drogowej - której 70% zużycia w Polsce pochodziło z importu z terenu Ukrainy i Białorusi
który obecnie jest wyeliminowany. Co więcej, kwoty zaproponowane za realizację
zamówienia w żaden sposób nie odzwierciedlają obecnych kosztów pracowniczych jak i
ogłoszonego wzrostu minimalnego wynagrodzenia w roku 2023, zarówno w aspekcie
miesięcznym jak i stawki godzinowej.
Zdaniem Odwołującego uwzględnienie w wyborze ofert oferty z zaniżonym
wynagrodzeniem, nie może być postrzegane jako działanie korzystne czy też gospodarne z
punktu widzenia Zamawiającego. Mając na uwadze działanie wykonawcy w realiach
rynkowych, sytuacja taka oznaczać będzie bowiem realizację usługi poniżej standardów
wymaganych przez Zamawiającego, lub natychmiastowe wystąpienie o waloryzację
wynagrodzenia - z odwołaniem się do zaniżonych wskaźników przyjętych przy wycenie
oferty. W tym drugim przypadku może dojść do sytuacji, w której roszczenie waloryzacyjne
przekroczy stawkę zaoferowaną przez Odwołującego - tym samym zaburzając całą istotę
postępowania przetargowego.
W złożonej pismem z 31 sierpnia 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przypomniał, że zgodnie z art. 534 ust.
1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, a na Odwołującym spoczywa
ciężar udowodnienia podnoszonych przez siebie zarzutów. Brak natomiast przestawienia
dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie
został udowodniony. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie sprostał tym wymaganiom,
ponieważ jego zarzuty wynikają z jego subiektywnych odczuć, które nie zostały poparte
żadnymi dowodami, a argumenty przez niego podnoszone nie znajdują uzasadnienia.
Okoliczność wystąpienia ceny rażąco niskiej w ofercie Przystępującego (MPO Sp. z o.o.) w
części VII nie tylko nie została przez Odwołującego wykazana, ale również Odwołujący nie
powołał żadnych okoliczności, które pozwalałyby powyższe domniemać. Zamawiający
wskazał, że stwierdzenie w uzasadnieniu do odwołania, że oferta Przystępującego zawiera
rażąco niską cenę w części VII, tylko dlatego, że jest tańsza od oferty Odwołującego oraz od
wszystkich ofert złożonych pozostałych częściach postępowania jest tylko subiektywną
opinią Odwołującego.
Zamawiający wyjaśnił, że cena oferty Przystępującego w części VII nie spełnia
przesłanek do skierowania do niego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ jest
niższa 0 28,78% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
oraz 0 21 ,62% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w danej części.
Tym, samym Zamawiający nie jest zobowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej na
postawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do wyjaśniania ceny lub istotnych części
składowych ceny, ustawodawca w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie określił tak szczegółowo
progów wartości, poniżej których aktualizuje się obowiązek wezwania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. W związku z powyższym, jedyną dyrektywą, jaką powinien kierować się
w tym względzie Zamawiający jest jego własna ocena, czy istotne części składowe ceny
wydają się mu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego warunkami. Innymi słowy,
to od wyniku indywidualnej oceny Zamawiającego zależy, czy występują podstawy do
wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 13
września 2021 r. sygn. akt KIO 2192/21).
Zamawiający argumentował, że art. 224 ust. 1 ustawy PZP określający generalną
regułę badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych nie nakłada
na Zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem w
każdym przypadku Zamawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego
uzasadniają wezwanie do wyjaśnień.
Zamawiający wyjaśnił, że cena oferty Przystępującego, jak również jej istotne części
składowe nie wzbudziły u Zamawiającego żadnych wątpliwości co do prawidłowego ich
skalkulowania. Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że cena lub części składowe ceny
wydają się rażąco niskie, nie było też czynników budzących wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący w treści odwołania podniósł argument, że
wartość zamówienia oszacowana przez Zamawiającego w okresie luty-marzec 2022 r.
zdezaktualizowała się względem momentu składania ofert, a tym bardziej czasu realizacji
zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że oszacował wartość zamówienia z należytą
starannością uwzględniając możliwość wzrostu głównych czynników cenotwórczych:
zatrudnienia, paliwa oraz soli drogowej. Ceny jednostkowe za akcję bierną, interwencyjną i
czynną podane w poz. 1-3 kalkulacji ceny ofertowej część VII zamówienia (załącznik nr 7 do
formularza ofertowego) w ofercie Przystępującego, które w ocenie Odwołującego generują
najwyższe koszty, a co za tym idzie mają największy wpływ na ofertę końcową, są niższe od
szacunku o 25%, ale nie budzą wątpliwości Zamawiającego co do ich realności.
Zamawiający analizując powyższe ceny jednostkowe stwierdził, iż są one o ponad 30%
wyższe od cen wskazanych w umowie na zimowe utrzymanie sektora obwodowego w
ubiegłym sezonie (zakres zamówienia tożsamy z zakresem Części VII), którą realizował
Przystępujący. Przy obecnej inflacji na poziomie około 15% i fakcie, że Przystępujący ma
doświadczenie w realizacji tych konkretnych prac, należy przyjąć, że oferta została
skalkulowana w sposób prawidłowy, ceny obejmują pełny zakres zamówienia i zawierają
wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.
W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego przedstawiona w odwołaniu
nie uzasadnia podniesionych przez niego zarzutów, ani żądań. Jak wynika z oceny
Zamawiającego, w stosunku do oferty Przystępującego nie występują przesłanki określone w
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji, zdaniem Zamawiającego niezasadny jest również zarzut dalej idący,
tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucania oferty
Przystępującego ze względu na złożenie oferty z rażąco niską ceną, ponieważ wskazany
przepis aktualizuje się dopiero wówczas gdy Zamawiający wystosuje do Wykonawcy
wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś Wykonawca albo nie udzieli
wyjaśnień w tym w terminie, albo złoży wyjaśnienia ogólnikowe, albo jeżeli złożone
wyjaśnienie wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Skoro
Zamawiający w niniejszej sprawie nie miał jeszcze podstaw do wzywania Przystępującego
na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, to żądanie odrzucenia jego oferty na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest nie tylko przedwczesne, ale i bezpodstawne.
W piśmie z 1 września 2022 r. wykonawca MPO spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej: „MPO”), wniósł o oddalenie odwołania,
wskazując, że kalkulując cenę oferty w części VII zamówienia opierał się na rzeczywistych
(ponoszonych) kosztach i znanych szczegółowo warunkach świadczenia, gdyż MPO
aktualnie obsługuje tę część miasta. Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości co do
zaoferowanej w części VII zamówienia ceny MPO, gdyż:
•
MPO świadczy tożsamą usługę, na tym samym sektorze od 2021 r.;
Zaoferowane przez MPO w tym postępowaniu ceny są o 31,5% wyższe w zakresie
akcji biernej i czynnej, 30,4% w zakresie akcji interwencyjnej, 29% w zakresie
•
jednorazowego odśnieżania oraz 50% w zakresie zamiatania wyższe niż ceny
zaoferowane przez MPO w sezonie 2021/2022;
Trasy, na jakiś świadczona jest usługa rozpoczynają w odległości kilkuset metrów od
bazy MPO; Sektor O jest podzielony na 3 trasy, dwie z nich zaczynają się przy bazie
a jedna jest oddalona od bazy o 9,8 km, tj. 10 min dojazdu;
•
•
MPO posiada nowoczesny sprzęt oraz racjonalnie dysponuje materiałem i sprzętem;
•
W minionym sezonie nie zostały MPO naliczone kary umowne.
Ponadto MPO wskazało następujące elementy mające w jego przypadku wpływ na
zaoferowaną cenę:
•
Nowoczesny tabor,
•
Własna stacja paliw, co umożliwia MPO zakup paliwa po cenach hurtowych,
Posiadanie zapasu soli, MPO wyjaśniło, że na potrzeby realizacji tego zamówienia
ma zabezpieczony zapas soli w ilości ok 2500 ton,
•
MPO zatrudnia 168 kierowców, co daje mu możliwość ograniczenia kosztów
pracowniczych, gdyż może przesunąć część pracowników do prac przy odśnieżaniu,
•
•
Trasy Sektora O rozpoczynają się przy bazie MPO,
MPO dysponuje własnym warsztatem i mechanikami oraz ma własną stację kontroli
pojazdów.
•
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują
środki ochrony prawne.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze
uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie
zgłosił wykonawca MPO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku
(dalej: „Przestępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołanie jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia będące przedmiotem tej sprawy odwoławczej
prowadzone jest z uwzględnieniem treści art. 139 ustawy Pzp.
Zamawiający dokonał oszacowania wartości przedmiotu zamówienia 7 lutego 2022 r.
(vide: załącznik nr 15 do wniosku do referatu merytorycznego z 8 lutego 2022 r.).
Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na zimowym utrzymaniu miasta
Białegostoku, z uwzględnieniem podziału zamówienia na VII części. Część VII dotyczy
zimowego utrzymania głównych ulic na terenie miasta Białegostoku w Sektorze O. Zakres
rzeczowy prac, przewidywane ilości prac oraz istotne postanowienia dot. ich realizacji
zawierają załączniki do SWZ. W zakresie części VII są to Załączniki nr 6, 7, 14, 15, 16.
Zgodnie z Rozdziałem XVIII SWZ dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty „1.
Ceny zaproponowane w ofercie powinny obejmować pełny zakres zamówienia określony w
rozdziale III SWZ i zawierać wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia. 2. Cena ofertowa ma być wyrażona w złotych polskich brutto z uwzględnieniem
należnego podatku VAT. Cenę wymienioną w ofercie należy podać z dokładnością do 2-ch
miejsc po przecinku (zł/gr), z wyjątkiem wyznaczonych cen jednostkowych, co do których
zgodnie z załącznikami 1-7 do formularza ofertowego Zamawiający dopuszcza możliwość
podania cen z dokładnością do 3-ch miejsc po przecinku (zł/gr) w przypadku gdy jest ona
mniejsza niż 0,01 zł. 3. Ceny oraz wyliczoną na ich podstawie cenę ofertową należy
przedstawić zgodnie z formularzem ofertowym (załącznik nr 4 do SWZ). 4. Dla porównania
ofert Zamawiający przyjmuje cenę ofertową brutto podaną w formularzu ofertowym
(odpowiednio w każdej części zamówienia).”
Kryteria oceny ofert były następujące:
cena ofertowa - 60%
czas reakcji - 30 %
monitoring wizyjny - 10%
Na podstawie projektu umowy stanowiącego załącznik 6 do SWZ ustalono, ze:
„(...) 3.Zakres prac obejmuje:
a) prace objęte ryczałtem na ulicach wymienionych w zał. nr 1 rozdz. I do umowy
Odśnieżanie i usuwanie śliskości na ulicach. Prace te należy wykonywać na bieżąco wg
kolejności standardów odśnieżania - zgodnie z §3 ust. 2 oraz rodzajem akcji. Rozróżnia się
następujące akcje:
1) Akcja Bierna (AB) (sezon zimowy) polegająca na:
• pozostawaniu w dyspozycji Zamawiającego poprzez utrzymywanie
w gotowości sprzętu i transportu potrzebnego do wykonywania prac objętych zakresem
zimowego utrzymania;
• pełnieniu dyżurów dyspozytorskich i patrolowaniu dróg poprzez przeprowadzanie
systematycznych objazdów, monitorowaniu prognoz pogody. W przypadku wydania
ostrzeżenia przez IMGW o możliwości wystąpienia zjawiska marznącego deszczu, gołoledzi,
lodowicy, szronu, śniegu lub szadzi, Wykonawca zobowiązany jest do podejmowania działań
interwencyjnych polegających na posypywaniu ulic chlorkiem sodu
lub mieszanką materiałów uszorstniających. O zagrożeniu i planowanych działaniach
Wykonawca ma obowiązek powiadomić Zamawiającego. Zamawiający w ciągu 15 minut
dokonuje weryfikacji zgłoszenia i podejmuje decyzję ogłaszając konkretny rodzaj akcji. Jeśli
ww. zjawiska wystąpią nagle i nie można ich było przewidzieć na podstawie dostępnych
prognoz meteo Wykonawca przystąpi do zwalczania ich skutków natychmiast po powzięciu
informacji na ten temat, kierując do prowadzenia prac przynajmniej wszystkie pługoposypywarki zadeklarowane przez Wykonawcę w umowie;
• zwalczaniu śliskości na mostach, wiaduktach, estakadach oraz zjazdach
i podjazdach;
• usuwaniu sopli lodowych z obiektów inżynierskich;**
• sprzątaniu powypadkowym, tj. usuwaniu z miejsc po kolizjach i wypadkach wszelkich
odpadów zalegających na ulicy (takich jak np.: oleje lub inne płyny eksploatacyjne z
pojazdów, elementy odzieży, kawałki zderzaków, szkła, plastiku, krew, itp.). Wskazane
czynności należy wykonywać w ciągu
1 godziny po każdorazowym zgłoszeniu telefonicznym przez Zamawiającego oraz na
podstawie własnych objazdów i oględzin Wykonawcy (prace te prowadzone są również
podczas akcji czynnych i interwencyjnych);**
• usuwaniu z jezdni wszelkich elementów stanowiących zagrożenie dla
bezpieczeństwa ruchu (takich jak np.: rozsypany żwir, kruszywo, asfalt, szkło, kołpaki,
butelki, puszki, kawałki desek, elementy gabarytowe, rozlany beton, gałęzie, itp.). Wskazane
czynności należy wykonywać w ciągu
1 godziny po każdorazowym zgłoszeniu telefonicznym przez Zamawiającego oraz na
podstawie własnych objazdów i oględzin Wykonawcy;**
**prace należy prowadzić również podczas akcji czynnych i interwencyjnych.
2) Akcja Interwencyjna (AI) (sezon przedzimowy, zimowy, pozimowy): polegająca na
jednokrotnym posypaniu środkami chemicznymi wszystkich ulic wymienionych w zał. nr 1
rozdz. I do umowy na całej ich powierzchni w celu likwidacji śliskości lub w celu zapobieżenia
możliwości ich występowania
na podstawie ostrzeżeń IMGW. W zależności od stopnia zagrożenia
i intensywności zjawiska atmosferycznego Wykonawca kieruje adekwatną
do sytuacji ilość pługo-posypywarek, jednak co najmniej połowę minimalnej ilości pługoposypywarek, pod warunkiem, że Wykonawca doprowadzi nawierzchnię jezdni w
określonym czasie zgodnie z wymogami wskazanymi
w tabeli w §3 ust. 2.
3) Akcja Czynna (AC) (sezon przedzimowy, zimowy, pozimowy), polegającą
na wykonywaniu czynności związanych z utrzymaniem przejezdności ulic przez usunięcie
śniegu i zwalczanie śliskości zgodnie z przyjętymi standardami prowadzenia robót, o których
mowa w §3 ust. 2. W akcji uczestniczą co najmniej wszystkie pługo-posypywarki
zadeklarowane przez Wykonawcę w umowie,
tj. pojazdy przeznaczone do odśnieżania i posypywania ulic. Wszystkie pojazdy mają
rozpocząć prowadzenie prac w sektorze w ciągu ...........* od ogłoszenia akcji. Pojazdy
biorące udział w AC mogą zjechać na bazę wyłącznie w celu zatankowania, uzupełnienia
środków chemicznych, wymiany kierowców
lub wystąpienia awarii, a także po zakończeniu zadania. Przerwa
w czynnościach wskazanych w zdaniu poprzednim nie może trwać dłużej
niż 1 godzinę. W wyjątkowych sytuacjach powyższe zasady mogą ulec modyfikacji po
każdorazowym uzgodnieniu z Zamawiającym. Wykonawca
ma obowiązek doprowadzić nawierzchnię jezdni do należytego stanu
w określonym czasie zgodnie z wymogami wskazanymi w tabeli w §3 ust. 2. Akcja Czynna
trwa od momentu uruchomienia do godziny 23:59 dnia, w którym ogłoszono akcję.
b) prace zlecane protokołami konieczności na ulicach wymienionych i niewymienionych
w zał. nr I rozdz. I do umowy (sezon przedzimowy, zimowy, pozimowy)
Rodzaj zlecanych prac:
1) wywóz śniegu zgromadzonego w wyniku prowadzonych prac związanych
z odśnieżaniem dróg; Wykonawca ma obowiązek wywiezienia śniegu na działkę gminną
wskazaną przez Zamawiającego znajdującą się w odległości nie większej niż 10 km od
granic sektora; Do obowiązków Wykonawcy w ramach prac należy również uprzątnięcie
wszelkich odpadów po zakończonym sezonie zimowym z działki gminnej, na którą był
wywożony śnieg.
2) jednorazowe, incydentalne odśnieżanie i/lub posypywanie kilku wybranych ulic na
terenie sektora;
3) zamiatanie ulic polegające na mechanicznym (w razie potrzeby z ręcznym
doczyszczaniem) oczyszczaniu ulic z piasku oraz innych zanieczyszczeń na całej
szerokości, łącznie z opaskami przykrawężnikowymi, zatokami i parkingami
w pasach drogowych, pętlami autobusowymi, wysepkami wraz z wszelkimi innymi
powierzchniami utwardzonymi w pasach drogowych (takimi jak np. utwardzone dojazdy do
komór ciepłowniczych, betonowe rowy i koryta odwadniające, itp.); zakazuje się zamiatania
ulic bez jednoczesnego zraszania wodą ich nawierzchni, w celu wyeliminowania pylenia i
kurzenia; zamiatanie głównych ciągów komunikacyjnych w godzinach szczytu (tj. od 7:00 do
9:00 i od 15:00 do 17:00) dopuszczalne jest wyłącznie przy usuwaniu elementów
stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu lub po uzyskaniu zgody od
Zamawiającego; intensywność prac uzgadnia się na min. 8% powierzchni ulic będących w
utrzymaniu na dobę przy temperaturze całodobowo dodatniej i na min. 5% powierzchni ulic
będących w utrzymaniu na dobę przy temperaturze ujemnej w nocy i dodatniej w dzień;
zamiatanie może trwać w sezonie zimowym jak i pozimowym do 30 kwietnia każdego roku
trwania umowy; w przypadku wystąpienia ujemnej temperatury i/lub opadów
atmosferycznych i/lub zalegania pokrywy śnieżnej termin wykonania prac zostanie
odpowiednio przedłużony w porozumieniu z Zamawiającym;
4) płużenie z posypywaniem mieszanką piaskowo-solną; czas realizacji prac jak dla ulic
o III standardzie utrzymania;
5) płużenie nawierzchni jezdni ze śniegu do poziomu umożliwiającego swobodny
przejazd pojazdom, przy użyciu pługów z lemieszami z twardej gumy,
ze zwróceniem szczególnej uwagi na linię brzegową krawężników, a także niezasypywanie
sąsiadujących z jezdnią chodników; czas realizacji prac jak dla ulic o IV standardzie
utrzymania.
6) likwidacja śliskości poprzez posypywanie chlorkiem sodu lub mieszanką piaskowosolną przy kilkukrotnym przejeździe ze szczególnym uwzględnieniem skrzyżowań i dróg
dojazdowych do dróg głównych oraz wzniesień; czas realizacji prac jak dla ulic o III
standardzie utrzymania.
7) zrywanie naboju śnieżnego z głębokimi koleinami podłużnymi.***
***pkt 1-7 dotyczą sektorów I i II
pkt 1-4 dotyczą sektorów III-VI
pkt 1-3 dotyczą sektora obwodowego”.
Następnie na podstawie §3 ust. 10 projektu umowy ustalono, że: „W ciągu jednej
doby mogą być ogłoszone maksymalnie dwie Akcje Interwencyjne, a jeśli będzie
konieczność prowadzenia dodatkowych prac na terenie miasta w obrębie ulic wówczas w
danej dobie będzie obowiązywała Akcja Czynna.”
Zgodnie z §4 ust. 7 projektu umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia
odpowiedniej ilości kierowców pługo-posypywarek, aby od momentu ogłoszenia akcji do
uzyskania właściwego stanu nawierzchni jezdni każdy zadeklarowany w umowie pojazd
prowadził czynności w sektorze w sposób ciągły. Ilość zatrudnionych kierowców musi
zapewniać możliwość prowadzenia Akcji Czynnej zgodnie z jej definicją przez okres 2
tygodni. W przypadku realizacji więcej niż jednej części zadania dotyczącego zimowego
oczyszczania miasta Białegostoku, osoby wskazane nie mogą się powtarzać, jak również nie
mogą być to osoby wskazane do realizacji w ust. 4 i 5.”
Otwarcie ofert miało miejsce 2 czerwca 2022 r. Do tego czasu w zakresie części VII
zostały złożone oferty przez następujących wykonawców:
Przystępujący - cena 3 697 300,00 zł brutto,
Odwołujący - cena 5 709 133,10 zł brutto.
Zamawiający podał również kwotę, jaką przeznaczył na realizację zamówienia w
części VII w wysokości 5 165 975,90z zł brutto.
Oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w części VII.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)
8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 239 ustawy Pzp
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Ponadto w tym miejscu należy wskazać na treść art. 555 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W
konsekwencji powyższego Izba, rozpoznając odwołanie może poruszać się tylko w granicach
wyznaczonych jego zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Z powyższego wynika również
dla odwołującego obowiązek powołania w odwołaniu treści zarzutów w sposób
kompleksowy, tj. nie tylko przez wskazanie podstawy prawnej ale przede wszystkim
całokształtu okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne.
Podkreślić należy, że nie jest wystarczające jedynie zasygnalizowanie w treści odwołania
zarzutów w sposób ogólny, ponieważ ich spóźnione wykazywanie w szerszym zakresie
dopiero podczas rozprawy nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Mając na uwadze
powyższe, Izba rozpoznając niniejsze odwołanie uwzględniła treść zarzutów wynikających z
odwołania. Izba doszła do przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie w
okolicznościach tej sprawy z uwagi na istotną okoliczność faktyczną, tj. nieprzeprowadzenie
procedury wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Wskazać bowiem należy,
że zastosowanie sankcji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp musi zostać
poprzedzone wszczęciem procedury z art. 224 ustawy Pzp, innymi słowy zamawiający nie
jest uprawniony arbitralnie odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp lecz
w pierwszej kolejności ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, następnie ma obowiązek złożone mu wyjaśnienia ocenić i
dopiero w razie negatywnej ich oceny, ma obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Jest okolicznością między Stronami bezsporną, że Zamawiający w
tym postępowaniu nie wzywał Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, czego
zresztą potwierdzeniem jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
jego zastosowania, zatem podnoszenie na tym etapie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp jest chybione.
Następnie odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie jego zastosowania, Izba wskazuje, że zarzut ten został oddalony jako
niewykazany.
Nie jest sporne między Stronami, że w tym postępowaniu Zamawiający nie miał
obowiązku przeprowadzenia wyjaśnienia ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Istota zarzutu sprowadza się do tego, że Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do
zaoferowanej przez Przystępującego ceny i wobec tego powinien wezwać go do wyjaśnienia
ceny. Odwołujący w odwołaniu argumentował, że „(...) Od daty ogłoszenia postępowania
czynniki inflacyjne, zwłaszcza w zakresie paliwa, soli drogowej, kosztów energii i kosztów
pracowniczych spowodowały, że wartości przyjęte w kwietniu 2022 r. są już mocno
niedoszacowanie względem kosztów obowiązujących w sierpniu 2022 r. a tym bardziej
spodziewanych kosztów w kolejnych miesiącach. Tym samym należy przyjąć, że wartości
założone przez Zamawiającego nie są idealnym punktem odniesienia - i nawet rozbieżność
mniejsza niż 30% od tych kwot, powinna wzbudzić zainteresowanie Zamawiającego”.
Ponadto Odwołujący argumentował, że wartości zakładane przez Zamawiającego
zdezaktualizowały się względem momentu składania ofert, a tym bardziej czasu realizacji
zamówienia.
Odnosząc się do tej części stanowiska Odwołującego, Izba wskazuje, że cechuje się
ono dużym poziomem ogólności, Odwołujący nie podjął w odwołaniu chociażby polemiki z
wyliczeniami Zamawiającego sporządzonymi na potrzeby szacunku. Odwołujący nie
wykazał, aby sporządzony szacunek został dokonany w sposób wadliwy oraz jaka powinna
być prawidłowo ustalona wartość, ani że szacunek ten powinien zostać zaktualizowany.
Powoduje to, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są gołosłowne.
Następnie Odwołujący argumentował, że „jeżeli istnieją obiektywne wątpliwości co do
wiarygodności ceny, to wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obowiązkiem Zamawiającego”.
W tym miejscu Izba wskazuje, że próżno szukać w treści odwołania konkretyzacji przez
Odwołującego owych „obiektywnych wątpliwości”. Twierdzenie, że zaoferowane przez
Przystępującego ceny „nie pokrywają nawet kosztów świadczenia tych usług” jest
niewystarczające dla przesądzenia zasadności odwołania. Natomiast złożona przez
Odwołującego na rozprawie kalkulacja własna stanowi w ocenie Izby nieuprawnioną próbę
konkretyzacji zarzutów odwołania. Jest to bowiem bez wątpienia stanowisko własne
Odwołującego i jako takie powinno zostać szczegółowo opisane i omówione już w treści
odwołania. Tymczasem Odwołujący w uzasadnieniu odwołania tylko hasłowo i bardzo
ogólnie zasygnalizował zarzut, aby następnie podczas rozprawy dokonać jego znacznego
rozszerzenia i uszczegółowienia co nie może, ze względów omówionych wcześniej, zostać
przez Izbę uwzględnione.
Odwołujący w treści odwołania podniósł również, że „względem daty w której
Zamawiający szacował wartość zamówienia i organizował budżet (i tak niemal o 30% wyższy
od oferty MPO), doszło do drastycznej zmiany warunków rynkowych”. Odwołujący
przykładowo wskazał na „wzrost kosztów paliwa z poziomu 5 zł do poziomu 8 zł oraz na
spodziewane ograniczenie podaży soli drogowej, której 70% zużycia w Polsce pochodziło z
importu z terenu Ukrainy i Białorusi, który jest obecnie wyeliminowany”. Ponadto Odwołujący
twierdził, że „kwoty zaproponowane za realizację zamówienia nie odzwierciedlają obecnych
kosztów pracowniczych jak i ogłoszonego wzrostu minimalnego wynagrodzenia za pracę w
roku 2023 zarówno w aspekcie miesięcznym jak i stawki godzinowej”. Na tym argumentacja
odwołania się kończy.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje na szczątkowość stanowiska
Odwołującego i jego ogólny charakter. Tak naprawdę jedyne skonkretyzowane twierdzenie
dotyczy kosztów paliwa. Bez wątpienia dla wykonania usługi będącej przedmiotem
postępowania jest to koszt istotny. Jednak sam Odwołujący jest niekonsekwentny, a jego
stanowisko jest zmienne. W odwołaniu bowiem pojawia się twierdzenie o wzroście cen
paliwa do poziomu 8 zł, podczas gdy w złożonej na rozprawie kalkulacji własnej Odwołujący
wycenił paliwo na kwotę 7,30 zł. W tym miejscu nie sposób pominąć stanowisko
zaprezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego, którzy wskazali na istotną
okoliczność, tj. posiadania przez Przystępującego własnej stacji paliw, co pozwala mu
uzyskać preferencyjną cenę za paliwo, w piśmie procesowym Przystępujący podał że w
sierpniu cena ta wynosiła średnio ok 6 zł netto, podczas rozprawy wskazał na przedział
cenowy 6,10 - 6,30 zł netto, co w zależności od wysokości stawki podatku VAT będzie
oznaczało wartość brutto na poziomie ok 6,58 zł - 6,80 zł (8 % VAT) oraz ok 7,50 - 7,75 zł
(23 % VAT). Z załączonych do pisma faktur wynika cena za paliwo na poziomie ok 6,33 zł
netto (vide: faktura z 27 maja 2022 r.), 6,55 zł netto (vide: faktura z 1 czerwca 2022 r.), ok
6,18 zł netto (vide: faktura z 12 sierpnia 2022 r.) oraz ok 6,42 zł netto (vide: faktura z 22
sierpnia 2022 r.). Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że bez odniesienia podanych w
odwołaniu cen do realiów postępowania, w tym do cen zaoferowanych przez
Przystępującego w postępowaniu nie sposób ocenić argumentację Odwołującego wskazaną
w odwołaniu. Podanie bowiem w odwołaniu samych cen bez pokazania jakichkolwiek
wyliczeń nie może przesądzić o stwierdzeniu, że cena Przystępującego jest wątpliwa i
powinna zostać wyjaśniona. Próba ta jako podjęta dopiero na rozprawie jest natomiast
spóźniona. Odnosząc się do twierdzenia dotyczącego spodziewanego ograniczenia w
podaży soli drogowej z uwagi na niemożność jej sprowadzenia z ternu Ukrainy i Białorusi, po
raz kolejny należy podkreślić szczątkowość argumentacji przywołanej w odwołaniu.
Argumentacja została rozwinięta i uszczegółowiona zarówno w opisie do złożonej na
rozprawie kalkulacji jak i podczas rozprawy, jednak stanowisko to nie może być wzięte pod
uwagę przez Izbę, jako stanowiące nieuprawnione rozszerzenie zarzutów odwołania o nowe
okoliczności w odwołaniu nie wskazane. Ponadto podkreślenia wymaga, że Odwołujący
opiera swoje stanowisko dotyczące soli drogowej o wydarzenia, które miały miejsce po
terminie szacowania wartości zamówienia oraz tuż po terminie składania ofert. W ocenie
Izby nie ma podstaw do wymagania od wykonawcy kalkulacji ryzyk, co do których nie miał on
wiedzy na etapie wyceny oferty. 7 lutego 2022 r. Zamawiający dokonał szacowania wartości
przedmiotu zamówienia, 2 czerwca 2022 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert, a 3
czerwca 2022 r., jak podał Odwołujący zostało nałożone embargo na sól drogową z Białorusi
i Rosji. Podobnie złożony przez Odwołującego dowód 1 zawierający oświadczenia
dystrybutorów soli drogowej co do możliwych podwyżek nie może zostać przez Izbę wzięty
pod uwagę. Oświadczenia te pochodzą z 26, 29 i 31 sierpnia 2022 r. i dotyczą sytuacji jaka
nastąpiła już po otwarciu ofert oraz odnoszą się do cen prognozowanych w szczycie sezonu
zimowego. W treści wszystkich oświadczeń konsekwentnie przebija się twierdzenie, że na
moment ich wydania prognozowanie cen jest trudne a nowe źródła pozyskiwania tego
surowca są dopiero poszukiwane. Natomiast wszystkie oświadczenia wskazują, że choć
sprowadzenie soli drogowej z innych źródeł może być znacznie utrudnione nie jest to
niemożliwe. Ponadto dowód ten musiał być skonfrontowany ze stanowiskiem
Zamawiającego, który oświadczył, że ustalił iż jest możliwy zakup soli sprowadzanej z innych
źródeł (vide: protokół posiedzenia i rozprawy z 1 września 2022 r.) oraz ze stanowiskiem
Przystępującego, który oświadczył, że na potrzeby tego zamówienia ma zabezpieczony
znaczny zapas soli na pierwszy sezon (vide: pismo procesowe Przystępującego oraz
protokół posiedzenia i rozprawy z 7 września 2022 r.). Ponadto twierdzenie Odwołującego co
do aktualności na dzień składania ofert ceny 600 zł za tonę soli Izba oceniła jako spóźnione
(w odwołaniu nie została podana żadna wartość za tonę soli) oraz jako niewykazane.
Natomiast argumentacja odnosząca się do kosztów pracy jest nie tylko szczątkowa i
nie została odniesiona do konkretnych wartości zaoferowanych przez Przystępującego ale
również jest dla Izby niezrozumiała. Choć jak już wcześniej wskazano kalkulacja złożona
przez Odwołującego nie została wzięta pod uwagę jako stanowiąca rozszerzenie zarzutów
odwołania to nie sposób nie dostrzec, że na rozprawie i w kalkulacji Odwołujący wskazywał,
że w znacznej mierze pracownicy w tym postępowaniu są zatrudnieni w oparciu o stawki
przewyższające minimalne wynagrodzenie.
Rozpoznając zarzut zaniechana przez zamawiającego wezwania do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny Izba ocenia, czy odwołujący wykazał, że zamawiający powinien był mieć
wątpliwości co do zaoferowanej w postępowaniu ceny. Skład orzekający prezentuje
stanowisko zgodnie z którym, choć decyzja Zamawiającego w tym zakresie jest subiektywna,
to nie może być to ocena całkowicie dowolna. Mając na uwadze treść odwołania w ocenie
Izby Odwołujący nie zdołał wykazać aby Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnienia ceny, Odwołujący bowiem nie
wykazał, że istniały obiektywne okoliczności, które poddałyby w wątpliwość prawidłowość
oceny dokonanej przez Zamawiającego (w tym konkretnym przypadku braku powzięcia
wątpliwości co do zaoferowanej przez Przystępującego ceny). Natomiast Zamawiający
wyjaśnił, że takich wątpliwości nie miał. Zamawiający wskazał, że wziął pod uwagę
okoliczność, że Przystępujący aktualnie świadczy usługę na Sektorze Obwodowym, zatem
ma doświadczenie w tym zakresie. Ponadto Zamawiający wskazał, że Przystępujący
zrealizował tę usługę w sposób należyty. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że oceniając
ofertę Przystępującego wziął pod uwagę sytuację tego wykonawcy, w tym okoliczność, że
posiada on własną stację paliw. Co do soli wyjaśnił, że zweryfikował czy istnieje możliwość
jej pozyskania z alternatywnych źródeł (vide: protokół posiedzenia i rozprawy z 1 września
2022 r.). Odnośnie usługi zamiatania Zamawiający wyjaśnił, że w ubiegłym sezonie była ona
realizowana należycie, a w tym postępowaniu wykonawca zwiększył cenę za ten zakres prac
o 50% dlatego też ocenił tą cenę jako realną. Przede wszystkim jednak Zamawiający
podkreślił, że wobec podniesienia Przez Przystępującego cen średnio o 30% nie miał
wątpliwości, że wykonawca ten uwzględnił inflację i wziął pod uwagę wzrost cen (vide:
protokół rozprawy z 7 września 2022 r.). Nie bez znaczenia też dla Zamawiającego jest
bliska odległość bazy Przystępującego do miejsca świadczenia usługi. Izba uznała, że
Zamawiający wykazał iż nie miał wątpliwości co do zaoferowanej przez Przystępującego
ceny. Niezależnie od powyższego podkreślić należy, że o oddaleniu odwołania przesądziła
konstrukcja jego zarzutów, w tym szczątkowa argumentacja.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: .............................