Sygn. akt: KIO 2175/22
POSTANOWIENIE
z dnia 2 września 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 2 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Toruń
postanawia:
1. Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego - wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2175/22
Zamawiający - Gmina Miasta Toruń [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Szkoły
Podstawowej przy ul. Strzałowej 15 w Toruniu (znak postępowania: 90/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2022 r. pod numerem nr 2022/S 152 - 433697.
W dniu 19 sierpnia 2022 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (dalej również jako „Umowa”)
niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót
budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego
wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych usterek, co godzi w istotę i naturę umowy o
roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od
podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców;
2. art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez
wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu
wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku
nieprzekazania dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na
rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz
bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w
której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie
zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie
przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia
o wymagalnym charakterze;
3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58
KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu Umowy w
sposób warunkujący możliwość dokonania zmiany wysokości należnego wykonawcy
wynagrodzenia w sytuacji zmiany cen produkcji budowlano-montażowej związanych
z realizacją zamówienia od terminowej realizacji prac, za które przysługuje
wykonawcy wynagrodzenie, co stanowi o pozorności wprowadzonego mechanizmu
waloryzacyjnego i oparciu go o kryteria nieprzewidziane przez ustawodawcę,
wypaczające ideę waloryzacji i będące sprzecznym z celem określonym w art. 439
ustawy Pzp.
Wobec naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Izba stwierdziła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
W dniu 1 września 2022 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo w postaci elektronicznej, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Izba
stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę
uprawnioną do reprezentowania Odwołującego.
Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania
wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520
ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie
wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby
(art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza
postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego
w wysokości 20 000,00 zł.
Przewodniczący: ...................................