Sygn. akt: KIO 2174/24
WYROK
Warszawa, dnia 17 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Aleksandra Kot
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 czerwca 2024 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
Engave S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) w celu zawarcia Umowy ramowej,
przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Przystępujący”)
orzeka:
1.Uwzględnia w części zarzut nr 1 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszych ofert z dnia 11 czerwca 2024 r., a w ramach ponownego badania ofert – zażądania od
Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) wyjaśnień uzasadniających cenę jego oferty w zakresie % upustu wskazanego w
Tabeli A Formularza cenowego wraz z dowodami.
2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części ½ i Zamawiającego w części ½, i:
3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta
złotych 00/100) stanowiącą ½ kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:…………………………………
KIO 2174/24
Uzasadnienie
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „ZUS”) prowadzi na
podstawie art. 311 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz.
1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w celu zawarcia Umowy
ramowej, z odpowiednim zastosowaniem przepisów dotyczących trybu przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Zawarcie umowy ramowej na „Dostawę oprogramowania Red Hat lub równoważnego wraz z usługami
towarzyszącymi”” (Nr referencyjny: 993200.271.59.2023, dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 29 grudnia 2023
r. pod numerem: 00795567-2023.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
21 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A. z siedzibą w
Krakowie oraz Engave S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Comarch”) wnieśli odwołanie
wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na:
1)zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Simplicity”)
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, pomimo iż zaoferowana cena oraz jej istotne
części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia, a także pomimo tego, iż cena całkowita oferty Simplicity jest niższa o co najmniej 30 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania, a
rzeczona rozbieżność nie wynika z przyczyn oczywistych, niewymagających wyjaśnienia;
2)czynności wyboru ofert przez Zamawiającego, pomimo że zachodzą uzasadnione podstawy do przyjęcia, iż
wybrana jako najkorzystniejsza (1 w rankingu ofert) oferta Simplicity zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a zatem powinna zostać przez ZUS odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów (pisownia oryginalna):
„1) art. 224 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP – poprzez zaniechanie czynności zażądania od Simplicity sp. z o.o.
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena oraz jej istotne części składowe –
w szczególności % upustu wskazanego w Tabeli A formularza ofertowego oraz maksymalna cena jednostkowa netto
roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego Simplicity sp. z o.o. wskazana w Tabeli B formularza ofertowego –
zaoferowane przez tego wykonawcę wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w dokumentach zamówienia, a także w sytuacji gdy cena całkowita oferty Simplicity jest niższa o ponad 40 % od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj.
kwoty 20 077 207,57 zł);
2)art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust.1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP – poprzez wybór oferty Simplicity sp.
o.o., w stosunku do której Zamawiający winien był przyjąć, iż zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji ją odrzucić”.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości
oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
3)wezwania Simplicity do złożenia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia ceny;
4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem złożonych przez Simplicity wyjaśnień ceny;
5)dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum Comarch podniosło, że w toku procesu badania i oceny ofert
Zamawiający zaniechał przeprowadzenia procedury wezwania wykonawcy Simplicity, który złożył najtańszą spośród
wszystkich ofert, do wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że cena oferty
Simplicity jest niższa o ponad 40 % od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o 23 % VAT. Ponadto
Konsorcjum Comarch nadmieniło, że wykonawca Simplicity powinien zostać wezwany do wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny, gdyż cena – jej istotne części składowe – w szczególności % upustu wskazanego
w Tabeli A formularza ofertowego oraz maksymalna cena jednostkowa netto roboczogodziny usług wsparcia
konsultacyjnego wykonawcy wskazana w Tabeli B formularza ofertowego – zaoferowane przez tego wykonawcę wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, ponieważ:
1)zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego zaoferowany ZUS przez Simplicity minimalny upust w wysokości 30 %
(formularz ofertowy – Tabela A – kolumna h) jest o ~5 punktów procentowych (p.p.) wyższy niż upust, jaki
Simplicity otrzymał od producenta oprogramowania Red Hat, a w konsekwencji zaoferowana Zamawiającemu
cena za subskrypcje jest o ~5 p.p. niższa niż cena, za którą Simplicity jest zobowiązany dokonać rzeczonych
subskrypcji Red Hat;
2)maksymalna cena jednostkowa netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wskazana w
Tabeli B formularza ofertowego, a to 145,00 zł netto jest najniższą stawką wśród zaoferowanych – niższą o 25 %
od średniej zaoferowanych stawek, a dodatkowo zgodnie z załącznikiem nr 2 do protokołu z dnia 19 kwietnia
2023 r. oraz notatką z potwierdzenia aktualności szacowania wartości zamówienia z dnia 28 listopada 2023 r. –
maksymalną cenę jednostkową netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy Zamawiający
oszacował na kwotę 345,00 zł netto – a więc kwota maksymalnej ceny jednostkowej netto roboczogodziny usług
wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wskazana w Tabeli B formularza ofertowego Simplicity nie stanowi nawet
½ tej kwoty – stanowi jedynie 42 % kwoty za usługi wykonawcy oszacowanej z należytą starannością przez ZUS;
3)zgodnie z załącznikiem nr 2 do protokołu z dnia 19 kwietnia 2023 r. oraz notatką z potwierdzenia aktualności
szacowania wartości zamówienia z dnia 28 listopada 2023 r. szacunkowa wartość zamówienia powiększona o
23% VAT wynosi 20 077 207,57 zł, a zatem oferta Simplicity (11 820 028,21 zł) jest niższa o ponad 40 % od
szacowanej wartości zamówienia powiększonej o 23 % VAT, a w sprawie nie zaistniały oczywiste okoliczności,
które uzasadniałyby odstąpienie od wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; jeżeli zaoferowana przez
Simplicity cena decyzją ustawodawcy kwalifikuje się do przeprowadzenia wyjaśnień, to oznacza, że jest to cena
w rozumieniu ustawy budząca wątpliwości, niezależnie od ewentualnego przekonania Zamawiającego o braku
takich wątpliwości (przy czym Odwołujący podkreślił, iż z udostępnionej mu po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej dokumentacji postępowania nie wynika, dlaczego ZUS, pomimo zaistnienia ustawowych
przesłanek do weryfikacji rażąco niskiej ceny, odstąpił od tej weryfikacji).
Kolejno Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia stanowi w zasadniczej części odsprzedaż: 1)
subskrypcji (z uwzględnieniem minimalnego upustu deklarowanego w formularzu ofertowym, który zasadniczo
determinuje cenę całkowitą, podlegającą ocenie w kryterium oceny ofert, a następczo cenę w umowach wykonawczych)
oraz 2) usług (z uwzględnieniem maksymalnej stawki za roboczogodzinę) producenta Red Hat na zasadach określonych
w umowie, które zarówno wybrani wykonawcy, jak i Odwołujący, skalkulowali na praktycznie identycznym poziomie.
Konsorcjum Comarch podniosło, że właśnie tak zdefiniowany przedmiot zamówienia przesądza o tym, iż ZUS powinien
nabrać wątpliwości co do sposobu skalkulowania oferty przez Simplicity – biorąc pod uwagę fakt zaoferowania
Zamawiającemu cen kalkulowanych z uwzględnieniem wyższego upustu niż upust zaoferowany Simplicity przez
producenta Red Hat. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w analogicznym stanie
faktycznym (sygn. akt KIO 2692/23), w którym Izba wskazywała: „(…) Jednakże Zamawiający z uwagi na wymagany
przez siebie sposób realizacji usługi, sprowadzający się de facto do wykupienia jej u producenta programowania,
obiektywnie rzecz biorąc winien powziąć wątpliwości co do możliwości jej należytego wykonania przez wybranego
wykonawcę bez podnoszenia straty (…)”.
Ponadto Konsorcjum Comarch wskazało, że jedyną usługą, którą bezpośrednio świadczy wykonawca, jest
usługa wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wskazana w Tabeli B formularza ofertowego – jest zatem jedyną usługą,
co do której wykonawca kształtuje cenę samodzielnie (bez udziału producenta oprogramowania Red Hat). Odwołujący
nadmienił, że w tym przypadku Simplicity zaoferowało stawkę nierealną i nierynkową, mając na uwadze zakres i stopień
skomplikowania świadczenia w postaci wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wynikający z Umowy ramowej,
wymagający specjalistycznej wiedzy dotyczącej oprogramowania Red Hat. Zdaniem Konsorcjum Comarch Zamawiający
błędnie przeszedł do porządku dziennego nad faktem, iż stawka 145,00 zł jest nie tylko najniższą stawką w ogóle
zaoferowaną w Postępowaniu, nie tylko stawką o ¼ niższą niż średnia stawek oferowanych przez wykonawców, ale też
stawką zaniżoną o prawie 60 % względem szacowanej przed wszczęciem Postępowania przez ZUS stawki za tak
świadczone usługi. Przy tym bardzo duża liczba godzin przyjętych do kalkulacji całości ceny w ramach formularza
ofertowego (15 000 godzin) – przesądza o tym, iż wycena tej pojedynczej stawki ma znaczące przełożenie na finalną
cenę oferty, ocenianą w kryterium oceny ofert, decydującą o tym, który z wykonawców zawrze z Zamawiającym Umowę
ramową.
Odwołujący podkreślił, że – w jego ocenie – zarówno rzeczony % upustu, ze względu na zakres dostaw
subskrypcji i udział tych dostaw w przedmiocie zamówienia podlegającym wycenie zgodnie z formularzem ofertowym,
jak i wysokość maksymalnej ceny jednostkowej netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy jako
jedyny element, w którym wykonawcy kształtują cenę samodzielnie (bez konieczności uwzględnienia kosztu zakupu
dostawy/usługi od Red Hat), stanowią istotne części składowe ceny. Konsorcjum Comarch zaznaczyło, że w
konsekwencji wobec licznych wątpliwości co do tego, jak Simplicity skalkulowało te elementy, a także wobec
rozbieżności tych elementów z przeprowadzonym przez Zamawiającego szacowaniem wartości zamówienia,
zwłaszcza te składowe ceny powinny podlegać procedurze wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Nadto Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Umowa ramowa stanowi umowę zawieraną pomiędzy Zamawiającym
a jednym wykonawcą lub większą liczbą wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie i nie ma charakteru zobowiązującego, a jej istotą i celem jest
ustalenie przyszłych warunków zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących cen oraz przewidywanych ilości.
Konsorcjum Comarch wskazało, że Umowa ramowa w § 6 ust. 6 i ust. 7 przewiduje sposób kalkulowania wynagrodzenia
umów wykonawczych. W ocenie Odwołującego mając na uwadze fakt, iż zaoferowany Zamawiającemu przez Simplicity
minimalny upust w wysokości 30 % (formularz ofertowy – Tabela A – kolumna h) jest o ~5 p.p. wyższy niż upust, jaki
Simplicity otrzymał od producenta oprogramowania Red Hat, każdorazowo zawierając umowę wykonawczą, która za
przedmiot ma dostawę Produktów wskazanych w cenniku, Simplicity będzie oferowało cenę zaniżoną (poniżej ceny
zakupu).
Niezależnie od powyższego Konsorcjum Comarch podniosło, że już sam fakt, iż oferta Simplicity przekracza o
ponad 40 % szacowaną wartość zamówienia powiększoną o 23 % VAT, winien być przesłanką do powzięcia przez ZUS
wątpliwości co do sposobu kalkulowania ceny przez tego wykonawcę i w konsekwencji wezwania go do wyjaśnień ceny
i przedstawienia dowodów w zakresie tych wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez Simplicity
powinna podlegać generalnemu sprawdzeniu czy została skalkulowana w sposób prawidłowy, czy ma rynkowy charakter
i czy gwarantuje ona możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w należyty sposób, zgodnie z wymaganiami
określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
W złożonej pismem z dnia 8 lipca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
W piśmie z dnia 9 lipca 2024 r. wykonawca Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody,
ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego
skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 2.1.2. SWZ:
„Przedmiotem postępowania jest zawarcie Umowy ramowej na wybór Wykonawców w dostarczaniu na rzecz
Zamawiającego wszystkich typów licencji opartych na subskrypcjach na oprogramowania Producenta Red Hat lub
oprogramowania równoważnego, wskazanych każdorazowo w aktualnym Cenniku Producenta, w tym w szczególności
Produktów wymienionych w Załączniku nr 1A do SW Z, wraz ze wsparciem technicznym oraz świadczenie Usług
wsparcia eksperckiego i wsparcia konsultacyjnego w zakresie dostarczonego oprogramowania Producenta”.
W myśl postanowień Rozdziału 1 pkt 1.2.1., 1.2.5., 1.2.6., 1.2.8., 1.2.9. oraz 1.2.10. SWZ:
„1.2.1. Cennik – dedykowany cennik Produktów Producenta, zawierający sugerowane przez Producenta ceny Produktów
podane w złotych polskich lub w walucie innej niż złoty polski.
(…)
1.2.5. Producent – Red Hat lub producent oferujący Rozwiązania równoważne do tego oprogramowania.
1.2.6. Produkt – oprogramowanie oraz jego aktualizacje wydawane przez Producenta dostarczane na podstawie Umów
wykonawczych wraz z udzieleniem przez Producenta licencji opartej na subskrypcji, wymienione w Cenniku Producenta,
jak i wsparcie techniczne, świadczone na zasadach określonych w Umowie.
(…)
1.2.8. Umowa/Umowa ramowa – należy przez to rozumieć Umowę ramową, której przedmiotem jest określenie zasad i
warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w okresie obowiązywania Umowy, na
dostawę wszystkich typów Produktów oraz świadczenie Usług, zawartą pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą/-ami,
na warunkach określonych w Umowie i w załącznikach, stanowiących jej integralną część.
(…)
1.2.9. Umowa wykonawcza – umowa o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami, zawarta na podstawie
Umowy ramowej, pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, po przeprowadzeniu postępowania o zawarcie Umowy
wykonawczej.
1.2.10. Usługa – usługa wsparcia eksperckiego Producenta lub wsparcia konsultacyjnego Wykonawcy w zakresie
Produktów Producenta.
(…)”.
Analogiczne definicje znajdują się również w Umowie ramowej, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ.
Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału 2 pkt 2.2.1. SW Z „Termin realizacji zamówienia: 48 miesięcy od dnia
zawarcia umowy ramowej, lub do wyczerpania maksymalnej wartości Umowy ramowej”.
Zamawiający w Rozdziale 5 pkt 5.1., 5.5. oraz 5.6. SWZ wskazał, co następuje:
„5.1. Wykonawca poda cenę oferty, wyliczoną zgodnie z zasadami i wzorem oraz na podstawie poglądowej liczby
Produktów i Usług zawartych w Formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do SW Z), łącznie z podatkiem VAT oraz
przeniesioną do Formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SWZ.
(…)
5.5. Ceny Usług wsparcia eksperckiego oraz Usług wsparcia konsultacyjnego wskazane przez Wykonawcę w
Formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do SW Z) muszą być wyrażone w złotych polskich i zaokrąglone do dwóch miejsc
po przecinku.
5.6. Poziomy upustów dla Produktów wskazane przez Wykonawcę w Formularzu cenowym (Załącznik nr 1A do SW Z)
muszą być wyrażone w % i zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku.
(…)”.
W myśl postanowień Rozdziału 7 pkt 7.1.2. oraz 7.2.1. SWZ:
„(…)
7.1.2. W przypadku, gdy zaoferowana cena/koszt lub istotne części składowe ceny/kosztu wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
Zamawiający zwróci się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia
ceny/kosztu lub istotnych części składowych ceny/kosztu.
(…)
7.2.1, Jedynym kryterium oceny ofert jest Cena – 100%.
(…)”.
Zgodnie z § 2 ust. 1-3 i 5 Umowy ramowej:
„1. Przedmiotem Umowy ramowej jest ustalenie zasad i warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą
zostać udzielone w okresie jej obowiązywania przez Zamawiającego na podstawie Umów wykonawczych.
2. Przedmiotem Umów wykonawczych zawartych na podstawie Umowy ramowej będzie dostawa Produktów
wskazanych w Cenniku, jak i świadczenie Usług.
3. Wykaz Produktów Producenta, zawarty w ofercie Wykonawcy (Załącznik nr 3 do Umowy), zawiera jedynie
przewidywane ilości Produktów do dostarczenia oraz przewidywane ilości roboczogodzin Usług. Jednocześnie
Wykonawca zobowiązuje się do dostarczania wszystkich Produktów wskazanych w aktualnym Cenniku, zamawianych
każdorazowo przez Zamawiającego, zgodnie z rodzajem i ilościami każdorazowo określonymi w Umowach
wykonawczych. Zamawiający w okresie obowiązywania Umowy ramowej zobowiązuje się do:
1) zamówienia minimum dwóch rodzajów Produktów w liczbie co najmniej 39 subskrypcji łącznie;
2) wykorzystania minimum 20 roboczogodzin Usług wsparcia eksperckiego;
3) wykorzystania minimum 5.000 roboczogodzin Usług wsparcia konsultacyjnego.
(…)
5. Przedmiot Umów wykonawczych realizowany będzie przez Wykonawcę:
1) posiadającego status partnera Producenta Red Hat, tzn. podmiotu uprawnionego do oferowania Produktów na rynku
polskim,
albo
2) posiadającego autoryzację Producenta Rozwiązania równoważnego do oferowania Rozwiązania równoważnego na
rynku polskim.
(…)”.
Stosownie do brzmienia § 6 ust. 5-7 Umowy ramowej:
„(…)
5. Wynagrodzenie przysługuje Wykonawcy z tytułu wykonania każdej z Umów wykonawczych i zostanie każdorazowo
określone w każdej z Umów wykonawczych.
6. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu wykonania Umowy wykonawczej będzie stanowiło sumę tych spośród
poniższych składników, które objęte były daną Umową wykonawczą:
1) gdy przedmiot Umowy wykonawczej będzie obejmował dostawę Produktów wskazanych w Cenniku, wynagrodzenie
będzie stanowiło sumę iloczynów liczby zamawianych poszczególnych Produktów, ich ceny w Cenniku, kursu
walutowego – zgodnie z § 3 ust. 9 Umowy – jeśli cena Produktu w Cenniku jest wyrażona w walucie innej niż złoty polski,
oraz upustu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie dot. danej Umowy wykonawczej;
2) gdy przedmiot Umowy wykonawczej będzie obejmował świadczenie Usług wsparcia eksperckiego, wynagrodzenie
będzie stanowiło iloczyn liczby godzin świadczenia Usług wsparcia eksperckiego i Ceny jednostkowej Usług wsparcia
eksperckiego wskazanej przez Wykonawcę w ofercie dot. danej Umowy wykonawczej;
3) gdy przedmiot Umowy wykonawczej będzie obejmował świadczenie Usług wsparcia konsultacyjnego w zakresie
Produktów Producenta, wynagrodzenie będzie stanowiło iloczyn liczby godzin świadczenia Usług wsparcia
konsultacyjnego w zakresie Produktów Producenta i Ceny jednostkowej Usług wsparcia konsultacyjnego w zakresie
Produktów Producenta wskazanej przez Wykonawcę w ofercie dot. danej Umowy wykonawczej.
7. Strony ustalają następujące wartości minimalnego upustu dla Produktów w stosunku do cen Cennika Producenta oraz
maksymalnej Ceny jednostkowej Usług wsparcia eksperckiego Producenta i Usług wsparcia konsultacyjnego:
1) Wykonawca nr 1– zgodnie z ofertą stanowiącą Załącznik nr 3a do Umowy:
a) …….% upustu dla Produktów,
b) ………. zł (słownie: …………) brutto, w tym ………. zł (słownie: …………) netto za 1 roboczogodzinę Usług wsparcia
eksperckiego,
c) ………. zł (słownie: …………) brutto, w tym ………. zł (słownie: …………) netto za 1 roboczogodzinę Usług wsparcia
konsultacyjnego;
(…)”.
Zgodnie z § 4 Umowy wykonawczej, której wzór stanowi Załącznik nr 2A do SWZ:
„1. Maksymalne wynagrodzenie brutto, tj. z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT), z tytułu realizacji
przedmiotu Umowy wykonawczej wynosi ……………..zł (słownie: ……), w tym maksymalne wynagrodzenie netto
wynosi……… zł (słownie ……). Na maksymalne wynagrodzenie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, składają
się:
1) maksymalne wynagrodzenie brutto za dostawę Produktów, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Umowy wykonawczej, –
uwzględniające upust określony w ust. 2 – w kwocie: ……………………………zł (słownie: ……), w tym maksymalne
wynagrodzenie netto w kwocie: ……… zł (słownie: ……);
2) maksymalne wynagrodzenie brutto za świadczenie Usług wsparcia eksperckiego, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2
Umowy wykonawczej, w kwocie: ……………………………zł (słownie: ……), w tym maksymalne wynagrodzenie netto w
kwocie: ……… zł (słownie ……);
3) maksymalne wynagrodzenie brutto za świadczenie Usług wsparcia konsultacyjnego w zakresie oprogramowania
Producenta, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 3 Umowy wykonawczej, w kwocie: ……………………………zł (słownie:
……), w tym maksymalne wynagrodzenie netto w kwocie: ……… zł (słownie: ……).
2. Upust dla Produktów wynosi ….%.
3. Cena jednostkowa brutto Usług wsparcia eksperckiego, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 Umowy wykonawczej,
wynosi……………..zł (słownie: ……), w tym Cena jednostkowa netto wynosi ……… zł (słownie: ……).
4. Cena jednostkowa brutto Usług wsparcia konsultacyjnego w zakresie oprogramowania Producenta, o których mowa w
§ 2 ust. 1 pkt 3 Umowy wykonawczej, wynosi ……………..zł (słownie: ……), w tym Cena jednostkowa netto wynosi:
……… zł (słownie: ……)”.
Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 16 322 932,98 zł netto.
Szacunkowa wartość zamówienia powiększona o 23 % VAT stanowi kwotę 20 077 207,56 zł brutto.
Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 22 marca 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych 7
ofert:
1)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Linux Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz T-Mobile Polska Business Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum
Linux”) – cena oferty brutto: 12 816 328,21; cena oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 36,16 %;
2)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
Engave S.A. z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 13 237 434,43 zł; cena oferty jest niższa od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem
Postępowania o 34,07 %;
3)oferta wykonawcy Wingu sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 12 642 347,03 zł; cena oferty jest
niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem Postępowania o 37,03 %;
4)oferta wykonawcy Symmetry sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 14 092 041,21 zł; cena oferty
jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem Postępowania o 29,81 %;
5)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fujitsu Technology Solution sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Konsorcjum Fujitsu”) – cena oferty
brutto: 12 936 445,00 zł; cena oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 35,57 %;
6)oferta wykonawcy Cloudware Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 13 520 437,42 zł;
cena oferty jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej
przed wszczęciem Postępowania o 32,66 %;
7)oferta wykonawcy Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – cena oferty brutto: 11 820 028,21 zł; cena oferty
jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed
wszczęciem Postępowania o 41,13 %.
Średnia arytmetyczna z siedmiu wyżej wymienionych ofert wynosi 13 009 294,50 zł brutto. Jest to kwota niższa
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem Postępowania
o 35,20 %.
Cena oferty Konsorcjum Linux jest niższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 1,48 %.
Cena oferty Konsorcjum Comarch jest wyższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 1,75 %.
Cena oferty Wingu sp. z o.o. jest niższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 2,82 %.
Cena oferty Symmetry sp. z o.o. jest wyższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 8,32 %.
Cena oferty Konsorcjum Fujitsu jest niższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 0,56 %.
Cena oferty Cloudware Polska sp. z o.o. jest wyższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o
3,93 %.
Cena oferty Simplicity sp. z o.o. jest niższa od średniej arytmetycznej z wszystkich złożonych ofert o 9,14 %.
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 1A do SW Z w
Tabeli A w kolumnie pn. „Upust w % co najmniej” wskazali, co następuje:
1)Konsorcjum Linux – 30,00 %;
2)Konsorcjum Comarch – 30,90 %;
3)Wingu sp. z o.o. – 25,00 %;
4)Symmetry sp. z o.o. – 24,50 %;
5)Konsorcjum Fujitsu – 29,00 %;
6)Cloudware Polska sp. z o.o. – 25,00 %;
7)Simplicity sp. z o.o. – 30,00 %.
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w Formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 1A do SW Z
w Tabeli B w kolumnach pn. „Maksymalna cena jednostkowa netto roboczogodziny usług – w PLN” oraz „Maksymalna
cena jednostkowa brutto roboczogodziny usług – w PLN” w odniesieniu do „usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy”
wskazali, co następuje:
1)Konsorcjum Linux – 199,00 zł netto (244,77 zł brutto);
2)Konsorcjum Comarch – 228,00 zł netto (280,44 zł brutto);
3)Wingu sp. z o. o. – 155,00 zł netto (190,65 zł brutto);
4)Symmetry sp. z o. o. – 230,00 zł netto (282,90 zł brutto);
5)Konsorcjum Fujitsu – 197,30 zł netto (242,68 zł brutto);
6)Cloudware Polska sp. z o.o. – 200,00 zł netto (246,00 zł brutto);
7)Simplicity sp. z o. o. – 145,00 zł netto (178,35 zł brutto).
Szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia dla usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy (1
roboczogodzina) wynosi 345,00 zł netto (424,35 zł brutto).
Średnia cen brutto za usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy zaoferowanych przez wyżej wymienionych
wykonawców wynosi 237,97 zł i jest to kwota niższa od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT o 43,92 %.
Cena brutto zaoferowana przez Simplicity sp. z o. o. za roboczogodzinę usługi wsparcia konsultacyjnego wynosi
178,35 zł i jest to kwota niższa od średniej cen brutto za usługi wsparcia konsultacyjnego zaoferowanych przez
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o 25,05 %.
Pismem z dnia 11 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o
wyborze oferty najkorzystniejszych ofert wykonawców: Simplicity sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Wingu sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz Konsorcjum Linux z siedzibą w Warszawie.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i
proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie
art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem
okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją
robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w
którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których
mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
(…)”.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”.
Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzut nr 1
petitum odwołania podlegał częściowemu uwzględnieniu.
Należy zauważyć, że w myśl art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Z powołanego powyżej przepisu wynika, że
badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny może podlegać nie tylko cena oferty, ale również jej istotna część składowa
(nie jest to zatem dowolna jej część). Ustawodawca nie zdecydował się doprecyzować co należy rozumieć pod
sformułowaniem istotnej części składowej, natomiast przyjmuje się, że są to elementy zamówienia istotne pod
względem cenotwórczym lub pod względem merytorycznym tj. w aspekcie prawidłowego wykonania zamówienia.
Zarówno z doktryny jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem, że istotnymi częściami składowymi
ceny lub kosztu są te części składowe, które ze względu na ich wartość a także wielkość lub rozmiar, a tym samym
znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (zob. m.in.: A. Gawrońska-Baran [w:] E.
Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp; M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, art.
224 ustawy Pzp; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 580/24; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. o
sygn. akt KIO 237/23, KIO 239/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2524/23,
KIO 2531/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3559/23). W tym miejscu
zasadnym jest również przywołanie stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 3 stycznia 2018 r. o sygn. akt XXIII Ga 1547/17, zgodnie z którym pojęcie
istotnej części składowej ceny lub kosztu należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe
składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy.
Mając na względzie powyższe należy zatem wskazać, że aby zaistniała przesłanka wskazana w art. 224 ust. 1
ustawy Pzp wobec istotnych części składowych ceny lub kosztu, muszą zostać spełnione łącznie warunki dotyczące
istotności kwestionowanych części składowych oraz tego, że ich ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Konieczne jest więc
wystąpienie tylko jednej z dwóch przesłanek o charakterze klauzul generalnych, aby zamawiający był zobligowany
zażądać od wykonawcy wyjaśnienia ceny oferty. De lege lata wystarczy bowiem, aby zamawiającemu istotne części
składowe ceny lub kosztu wydały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, albo aby wzbudziły jego
wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z odnośnymi wymaganiami. Natomiast nie jest
wymagana kumulatywne wystąpienie tych przesłanek, jak to było w poprzednim stanie prawnym (vide: art. 90 ust. 1
poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.)) (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2692/23).
Ponadto wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest
postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 ustawy Pzp stanowi,
że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia
rozprawy. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie
do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że stosownie do art.
537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości,
spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1) albo na
zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 2). Skład
orzekający podziela prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, zgodnie z którym „(…)
ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi
zarzut rażąco niskiej ceny, bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku
wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1
PrZamPubl, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść
art. 537 PrZamPubl nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika
postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022
r. o sygn. akt KIO 719/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1134/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 153/22).
Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że podstawę faktyczną
uwzględnionego zakresu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi
okoliczność zaoferowania przez Simplicity w Formularzu cenowym w Tabeli A w kolumnie pn. „Upust w % co najmniej”
minimalnego upustu w wysokości 30 %, który jest o ~5 punktów procentowych (p.p.) wyższy niż upust, jaki
Przystępujący otrzymał od producenta oprogramowania Red Hat, a w konsekwencji – jak podniósł Odwołujący –
zaoferowania ZUS ceny za subskrypcje, która jest o ~5 punktów procentowych (p.p.) niższa niż cena, za którą Simplicity
jest zobowiązany dokonać rzeczonych subskrypcji Red Hat.
W ocenie składu orzekającego Konsorcjum Comarch trafnie zauważyło, że mając na uwadze fakt, iż
zaoferowany Zamawiającemu przez Simplicity minimalny upust jest wyższy niż upust, jaki Przystępujący otrzymał od
producenta oprogramowania Red Hat, każdorazowo zawierając Umowę wykonawczą, która za przedmiot ma m.in.
dostawę Produktów wskazanych w aktualnym Cenniku, Simplicity będzie oferowało w wyżej wymienionym zakresie cenę
zaniżoną – poniżej ceny zakupu. W tym miejscu zasadne jest podkreślenie, że „Ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
rażąco niskiej ceny, jednak w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny należy uznać, że ceną rażąco
niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na
zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego
zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (…); Przykładem może
być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę” (tak: A.
Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia
Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 224 ustawy Pzp; por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach XIX
Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07). Jak bowiem wskazał Sąd
Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 19 grudnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs
144/22 „Zgodnie z poglądami wyrażanymi przez organy orzekające cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział
Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 153/22). Z kolei zaniżenie ceny lub kosztu
części oferty może mieć istotny wpływ na ocenę, czy cena ofertowa jest rażąco niska (zob. „Prawo zamówień
publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa
2023, str. 718, art. 224 ustawy Pzp).
Należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący przedstawił stosowną argumentację w
zakresie zaoferowania ZUS przez Simplicity minimalnego upustu w wysokości 30 %, który jest o ~5 punktów
procentowych (p.p.) wyższy niż upust, jaki wykonawca ten otrzymał od producenta oprogramowania Red Hat oraz
dowody, które nie zostały obalone przez Zamawiającego i Przystępującego. Izba uznała za wystarczająco
uprawdopodobnione przywołane okoliczności w kontekście powzięcia zobiektywizowanych wątpliwości co do zaniżenia
przez Simplicity ceny za subskrypcje poszczególnych Produktów o ~5 punktów procentowych (p.p.) w stosunku do ceny,
za którą Przystępujący jest zobowiązany dokonać rzeczonych subskrypcji Red Hat (a w konsekwencji budzący również
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę). Kluczowym dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy był dowód nr 1 w postaci korespondencji mailowej z Panem Grzegorz Woźniakiem (przedstawicielem
firmy Red Hat), który potwierdził, że na potrzeby tego konkretnego zamówienia wykonawca Simplicity uzyskał od Red Hat
upust od cen katalogowych w wysokości 25%, a nie 30 % – jak to zostało wskazane przez Przystępującego w
Formularzu cenowym w Tabeli A w kolumnie pn. „Upust w % co najmniej”. Znamienne jest również, że Pan Grzegorz
Woźniak poinformował, że rabat w wysokości 25 % dla Simplicity został przekazy wszystkim dystrybutorom
oprogramowania Red Hat posiadających prawo do odsprzedaży na terenie Polski tj. Arrow ECS sp. z o.o. oraz Exclusive
Networks Poland S.A. (dowód nr 2).Tymczasem Przystępujący poprzestał wyłącznie na gołosłownym zaprzeczeniu, że
subskrypcje oprogramowania Red Hat nie są sprzedawane poniżej ceny zakupu (pkt II.A.16 pisma procesowego z dnia 9
lipca 2024 r.), co w ocenie Izby nie miało stanowczego charakteru, a raczej wymijający i hipotetyczny, a ponadto
kwestionowaniu wiarygodności złożonych przez Odwołującego dowodów. Simplicity nie przedstawił jednak żadnego
kontrdowodu, z którego wynikałoby w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości, że uzyskał od firmy Red
Hat upust od cen katalogowych w wysokości 30% – tak jak zostało to wskazane w ofercie. Podkreślenia wymaga, że
irrelewantny dla rozstrzygnięcia omawianej kwestii okazał się dowód nr 1 stanowiący załącznik do pisma procesowego
Przystępującego – Certyfikat Red Hat Advance Business Partner, złożony na okoliczność wykazania szerokiej
współpracy z Red Hat Inc. i uzyskania znaczącego statusu partnerskiego uprawniającego do specjalnych warunków
współpracy i znacznych upustów do cen nabycia produktów Red Hat. Słusznie bowiem podniósł Odwołujący podczas
rozprawy, że z treści rzeczonego dokumentu nie wynika w jakiej wysokości rabat miał otrzymać Simplicity od Red Hat
ani upust na jakim poziomie udzielany jest podmiotom, które posiadają taki certyfikat. Należy zwrócić uwagę, że pomimo
to, iż Przystępujący powziął informację o kwestionowanym poziomie minimalnego upustu wskazanego w Formularzu
cenowym w Tabeli A z treści odwołania nie zdołał wykazać, że uzyskał od Red Hat upust od cen katalogowych w
wysokości 30 %, ani w piśmie procesowym z dnia 9 lipca 2024 r. ani w stanowisku zaprezentowanym podczas
rozprawy. Simplicity próbował odeprzeć twierdzenia Konsorcjum Comarch w przedmiocie zaoferowania minimalnego
upustu w wysokości 30 %, który jest o ~5 punktów procentowych (p.p.) wyższy niż upust, jaki Przystępujący otrzymał od
producenta oprogramowania Red Hat, powołując się na fakt, że informacje o wysokości przysługującego mu upustu
objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa zarówno Simplicity jak i Red Hat Inc. Biorąc pod uwagę przebieg niniejszego
postępowania odwoławczego Izba uznała powyższe stanowisko za element taktyki procesowej. Jednocześnie skład
orzekający stwierdził, że Odwołujący w sposób wystarczający uzasadnił okoliczności, które czyni podstawą
postawionego zarzutu zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie % minimalnego upustu wskazanego w Tabeli A Formularza cenowego, który należy uwzględnić w
wyliczeniu cen za odsprzedaż subskrypcji, które – co znamienne – stanowią istotne elementy składowe ceny oferty.
Odsprzedaż subskrypcji stanowi bowiem część niniejszego zamówienia, która w znacznym stopniu, bardziej niż
pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy, co wynika nie tylko z załącznika nr 2
pn. „Szacowanie” do protokołu z dnia 19 kwietnia 2023 r., ale zostało również wprost przyznane przez Przystępującego
w pkt II.B.4 pisma procesowego z dnia 9 lipca 2024 r. Reasumując, należało uznać, że brak skutecznego podważenia
zarzutu Odwołującego związanego z zaniżeniem przez Simplicity cen za subskrypcje poszczególnych Produktów o ~5
punktów procentowych (p.p.) w stosunku do cen, za które Przystępujący jest zobowiązany dokonać rzeczonych
subskrypcji Red Hat, doprowadził do konieczności stwierdzenia, że omówiona okoliczność obiektywnie rzecz biorąc
powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego co do możliwości odsprzedaży subskrypcji przez wybranego
wykonawcę bez ponoszenia straty, co wypełnia przesłankę z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególnych
uwarunkowaniach tego Postępowania zachodzi bowiem wysokie prawdopodobieństwo, że ceny za odsprzedaż
subskrypcji w odniesieniu do poszczególnych Produktów mogą nie pokrywać kosztów, które Przystępujący będzie
musiał ponieść w związku z ich zakupem. Jednocześnie nie ma innego sposobu zweryfikowania tej okoliczności, niż
w drodze złożenia przez Simplicity stosownych wyjaśnień i dowodów na żądanie Zamawiającego w ramach procesu
badania ofert. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 26 września
2023 r. o sygn. akt KIO 2692/23, w którym skład orzekający wskazał, co następuje: „(…) relacja pomiędzy przepisami
ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten pierwszy ma charakter nadrzędny, a drugi określa jedynie szczególne
przypadki, w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny (w pkt 2). Nie
oznacza to, że inne okoliczności niż objęte tymi przepisami nie mogą w sposób zobiektywizowany wskazywać na to, że
cena lub jej istotne części składowe powinny wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia i warunkami umowy lub wynikającymi z odrębnych przepisów (…); (…) jak wywiodła Izba w uzasadnieniu
wyroku z 27 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 293/17, pierwszą z powyższych przesłanek należy rozpatrywać w kontekście
uprawnienia zamawiającego, jednakże takiego, z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi
odnosić do danego postępowania o zamówienia w danych realiach rynkowych, stąd nie może „wydawać się”
zamawiającemu pozornie, bądź pozornie „nie wydawać się”. Według zbieżnej wykładni zaprezentowanej przez Izbę w
uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1277/20, jakkolwiek wspomniana regulacja odwołuje się do
„wątpliwości zamawiającego”, istnieje możliwość skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia tego przepisu w sytuacji
wykazania występowania obiektywnych okoliczności, które zamawiający winien wziąć pod uwagę i w konsekwencji
wezwać danego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…)”. Mając na uwadze
przywołane okoliczności, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
wskazanym powyżej mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego Postępowania
Odnosząc się natomiast do maksymalnej ceny jednostkowej netto roboczogodziny usług wsparcia
konsultacyjnego wykonawcy należy wskazać, że argumentacja co do tej części zarzutu zaniechania wezwania Simplicity
do wyjaśnień zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przedstawiona przez Konsorcjum Comarch w treści
odwołania nie dała Izbie podstaw do uznania, że zarzut w tym przedmiocie potwierdził się. Podkreślenia wymaga, że
uzasadnienie faktyczne tego zakresu zarzutu nr 1 petitum odwołania ograniczało się wyłącznie do stwierdzenia, iż
Simplicity zaoferowało stawkę nierealną i nierynkową, mając na uwadze zakres i stopień skomplikowania świadczenia w
postaci wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wynikający z Umowy ramowej. Ponadto Odwołujący podniósł, że stawka
145,00 zł netto podana przez Przystępującego w Formularzu cenowym w Tabeli B w kolumnie pn. „Maksymalna cena
jednostkowa netto roboczogodziny usług – w PLN” jest najniższą stawką w ogóle zaoferowaną w Postępowaniu, stawką
o ¼ niższą niż średnia stawek oferowanych przez wykonawców oraz stawką zaniżoną o prawie 60 % względem
szacowanej przed wszczęciem Postępowania przez Zamawiającego stawki za tak świadczone usługi (345,00 zł netto).
Tym samym omawiany zarzut sprowadzał się do ogólnikowych, gołosłownych twierdzeń, że maksymalna cena
jednostkowa netto roboczogodziny usług wsparcia konsultacyjnego wykonawcy wskazana w Tabeli B Formularza
cenowego wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości ZUS co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał okoliczności, które wskazywałyby, że konieczne jest zastosowanie wobec oferty
Simplicity wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na kwestionowaną stawkę 145,00 zł netto za
roboczogodzinę usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy, pomimo ciążącemu na nim obowiązku przedstawienia
dowodów na poparcie postawionych twierdzeń, zgodnie z zasadą określoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem
zarówno Przystępujący jak i Zamawiający, w przedłożonych pismach procesowych, zdołali przedstawić przekonującą
argumentację odnoszącą się do kalkulacji ceny za usługę wsparcia konsultacyjnego wykonawcy. W pierwszej kolejności
należy wskazać, że ZUS wyjaśnił, iż przed wszczęciem Postępowania dokonał szacowania wartości „Usług wsparcia
konsultacyjnego wykonawcy” na podstawie najwyższej ceny za roboczogodzinę usług wsparcia konsultacyjnego wśród
wszystkich ofert złożonych w podobnym postępowaniu prowadzonym przez innego zamawiającego. Jak wskazał ZUS, z
tej przyczyny, a nie ze względu na zaniżanie cen aktualnych ofert przez wykonawców, we wszystkich złożonych ofertach
przedmiotowe roboczogodziny okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30 % od ich wartości szacunkowej. Należy
zauważyć, że wartość oszacowana przez Zamawiającego dla tej części zamówienia (345,00 zł netto, 424,35 zł brutto)
znacząco odbiega od cen zaoferowanych przez wykonawców. Żaden z wykonawców nie zaoferował bowiem ceny za
usługę wsparcia konsultacyjnego chociażby zbliżonej do kwoty podanej przez ZUS. Kwotę za roboczogodzinę
świadczenia usług bardzo zbliżoną do oferty Simplicity (145 zł netto/178,35 zł brutto) zaoferował Wingu sp. z o.o (155 zł
netto/190,65 zł brutto). Kolejni trzej wykonawcy zaoferowali następujące ceny roboczogodziny: Konsorcjum Fujitsu
(197,30 zł netto/242,68 zł brutto), Konsorcjum Linux (199 zł netto/244,77 zł brutto), oraz Cloudware Polska sp. z o.o
(200,00 zł netto/246,00 zł brutto). Wreszcie najdroższe stawki zaproponowali Odwołujący (228,00 zł netto/280,44 zł
brutto) i Symmetry sp. z o.o. (230,00 zł netto/282,90 zł brutto). Średnia cen brutto za usługi wsparcia konsultacyjnego
zaoferowanych przez wyżej wymienionych wykonawców wynosi 237,97 zł i jest to kwota niższa od wartości
szacunkowej powiększonej o podatek VAT o 43,92 %. Trafnie podniósł Przystępujący, że najwyższa z cen
zaoferowanych w Postępowaniu przez Symmetry sp. z o.o. (282,90 zł brutto) jest niższa od wartości szacunkowej
powiększonej o podatek VAT o ponad 30% (33,3%). Izba podziela stanowisko wyrażone przez ZUS oraz Simplicity, iż
przedstawiony obraz rozbieżności między kalkulacją Zamawiającego i wykonawców dowodzi tezy, że ZUS przeszacował
wartość usługi konsultacyjnej wykonawcy i określił ją na zawyżonym, nierynkowym poziomie. Różnica pomiędzy
wartością szacunkową Zamawiającego a średnią arytmetyczną cen wyżej wymienionej usługi jest bowiem na tyle
znacząca, że dyskwalifikuje wartość szacunkową jako miernik poprawnej kalkulacji ceny tej usługi. Jedynie zatem
średnia arytmetyczna cen usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy zaoferowanych w Postępowaniu oddaje właściwe
tendencje rynkowe – poziomy stawki na roboczogodzinę takiej usługi występujące aktualnie na rynku. Cena zaoferowana
przez Przystępującego za usługę konsultacyjną wynosi 145,00 zł netto/178,35 zł brutto i jest to kwota niższa od średniej
arytmetycznej cen rzeczonej usługi jedynie o 25,05 %, a więc o wartość nieprzekraczającą 30 %. W tym miejscu
zasadne jest również wskazanie, że na potwierdzenie tezy, iż dokonana przez Zamawiającego kalkulacja wartości
szacunkowej usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy jest nieprawidłowa – przewiduje zawyżoną stawkę, która
odbiega od wartości, za którą można nabyć taką usługę na rynku, Simplicity powołał się na raporty rynkowe dotyczące
stawek wynagrodzenia pracowników z branży IT w zakresie administrowania systemami informatycznymi. Przystępujący
wraz z pismem procesowym z dnia 9 lipca 2024 r. przedłożył dokument – Raport płacowy Warszawa i Polska Centralna
sporządzony przez Devire (dalej: „Raport”) na okoliczność wykazania aktualnych stawek rynkowych wynagrodzenia
specjalistów z branży IT wykonujących pracę obejmującą administrowanie systemami IT (Windows/Unix/Linux), w tym
konsultacje dla użytkowników tych systemów (dowód nr 2), do którego Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się
podczas rozprawy. Simplicity w pkt II.B.7 i w pkt II.B.8. przedmiotowego pisma procesowego przywołał wysokość
wynagrodzenia dla specjalisty z branży IT, który odpowiada zakresowi obowiązków pracowników przeznaczonych do
wykonywania usługi konsultacyjnej na rzecz ZUS, w przypadku zatrudnienia takiego specjalisty na podstawie kontraktu
B2B oraz w oparciu o umowę o pracę. Ze szczegółowej analizy przeprowadzonej przez Przystępującego wynika, że
stawki te ewidentnie i znacząco odbiegają od oszacowanej przez Zamawiającego wartości tej części zamówienia,
natomiast stawka zaoferowana przez Simplicity (145,00 zł netto/178,35 zł brutto) przewyższa stawki najczęściej
oferowane na rynku, a nawet najwyższe stawki z przedziału. Tym samym Przystępujący zdołał wykazać realność
i rynkowość zaoferowanej ceny za roboczogodzinę usługi wsparcia konsultacyjnego, a ponadto, że stawka tej usługi
oszacowana przez ZUS nie odzwierciedla aktualnych tendencji płacowych dla tego typu stanowisk. Zważywszy na
powyższe okoliczności brak było podstaw do uznania, że Zamawiający winien wezwać Simplicity na podstawie art. 224
ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w przedmiocie maksymalnej ceny jednostkowej netto roboczogodziny usług
wsparcia konsultacyjnego wykonawcy zaoferowanej w Tabeli B Formularza cenowego.
Ponadto skład orzekający wskazuje, że nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności żądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena całkowita oferty Simplicity jest niższa o ponad 40 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania. Należy
zauważyć, że w wyżej wymienionym przepisie ustawodawca określił możliwość odstąpienia przez zamawiającego od
obowiązku wzywania do wyjaśnienia kalkulacji ceny, pomimo zaistnienia ustawowych przesłanek, o ile rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny oraz
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej z okolicznością oczywistą niewymagającą wyjaśnienia możemy mieć do
czynienia w sytuacji, gdy wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania została
przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone
w postępowaniu oferty potwierdzają tę sytuację (zob. m.in.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P.
Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy
Pzp; P. Wiśniewski [w:] J. E. Nowicki, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa
2023, art. 224 ustawy Pzp; W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224 ustawy Pzp; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2021 r. o sygn. akt KIO 1612/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia
2023 r. o sygn. akt KIO 2288/23). Podkreślenia więc wymaga, że w niniejszym Postępowaniu ceny całkowite brutto
wszystkich złożonych ofert są zdecydowanie niższe, niż wartość zamówienia powiększona o 23 % VAT przyjęta przez
Zamawiającego w kwocie 20 077 207,56 zł brutto. W przypadku 6 z 7 ofert, w tym także oferty Odwołującego oraz
Przystępującego, ceny całkowite ofert są niższe o 30 % lub więcej % od wartości zamówienia, powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania. Różnica pomiędzy wartością zamówienia a
cenami złożonych ofert wynika z oczywistej okoliczności tj. sposobu ustalenia przez ZUS wartości zamówienia, co
zostało szczegółowo wyjaśnione w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał bowiem, że ustalił wartość
zamówienia przy założeniu wyeliminowania nieprzewidywalnego na etapie planowania Postępowania istotnego czynnika
cenotwórczego, w postaci możliwego do zaoferowania procentowego wskaźnika upustu od ceny katalogowej
oprogramowania, określanego przez poszczególnych wykonawców dopiero w procesie kalkulacji konkretnej oferty.
Zastosowanie określonego upustu jest decyzją wykonawcy, wynikającą z czynników wymykających się uprzedniej
jednoznacznej ocenie Zamawiającego, takich jak chociażby aktualny poziom rywalizacji konkurencyjnej na rynku danego
produktu, czy treść relacji handlowych pomiędzy wykonawcą a producentem. Tym samym wartość zamówienia
oszacowano na podstawie cen katalogowych Producenta oprogramowania Red Hat, z uwzględnieniem najniższego
możliwego upustu, to jest na poziomie 0 %. ZUS podkreślił, że w ten sposób zminimalizował niebezpieczeństwo
zakończenia Postępowania bez udzielenia zamówienia, z powodu niewystarczających środków pieniężnych
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem w treści złożonych ofert, wykonawcy zaoferowali ceny
rzeczywiste odzwierciedlające faktyczne koszty realizacji zamówienia – z uwzględnieniem upustu na ceny katalogowe
produktów Red Hat. Skoro zatem zestawienie cen złożonych ofert i wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
podatek VAT ukazuje znaczącą dysproporcję pomiędzy tymi wartościami, bardziej miarodajną wartością obrazującą
wycenę rynkową przedmiotu zamówienia jest średnia cen brutto siedmiu ofert złożonych w Postępowaniu, która wynosi
13 009 294,50 zł. Jest to kwota niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem Postępowania o 35,20%. Słusznie podniósł Przystępujący w pkt II.A.5
pisma procesowego z dnia 9 lipca 2024 r., że różnica ta pokazuje znaczące zawyżenie wartości szacunkowej
zamówienia. Realność wyceny wykonawców podkreśla również duża liczba złożonych ofert, bowiem siedmiu
wykonawców wyceniło zamówienie – niezależnie od siebie – na poziomie znacząco odmiennym od Zamawiającego.
Wiarygodność i rzetelność wycen wykonawców nie wywołuje więc w niniejszej sprawie wątpliwości. Jednocześnie
należy zwrócić uwagę, że rozbieżność między cenami złożonych ofert jest bardzo nieznaczna, wszyscy wykonawcy
wycenili zamówienie na zbliżonym poziomie cenowym. Cena oferty Simplicity – najniższa w Postępowaniu – jest niższa
od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert jedynie o 9,14 %. Dodatkowo przypomnieć należy, że ZUS przyznał, iż
przeszacował również wartość usługi wsparcia konsultacyjnego wykonawcy. Mając na uwadze powyższego zasadne
było przyjęcie, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez Zamawiającego niepoprawnie, w oparciu o
błędne założenia. W efekcie wartość całkowita przybrała wygórowaną wysokość, odbiegającą znacząco od cen
rynkowych. ZUS zasadnie wziął zatem pod uwagę te okoliczności na etapie oceny ofert i odstąpił od wzywania
wykonawców w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu nr 2 petitum odwołania Izba wskazuje, że podlegał on oddaleniu jako niezasadny. Przepis art.
226 ust. 2 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Niezasadność postawionego zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Simplicity, w stosunku do której
Zamawiający winien był przyjąć, iż zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji ją odrzucić, wynika z faktu, że
Przystępujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a dopiero negatywna ocena
wyjaśnień może prowadzić do wniosku o konieczności odrzucenia oferty. Jak bowiem podkreśliła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lipca 2023 r. o sygn. akt KIO 1773/23 przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp „znajduje
zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca miał możliwość złożenia wyjaśnień, jednak ich nie złożył lub złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Brak
możliwości odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień wynika
również z przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych. Jak stanowi art. 69 ust. 1 dyrektywy, instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień
dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do
odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Zgodnie natomiast z art. 69 ust. 3 dyrektywy instytucja zamawiająca
ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy
dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych
kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26
września 2023 r. o sygn. akt KIO 2692/23). Wobec powyższego, nie można skutecznie podnosić zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy – jak to ma miejsce w rozpoznawanej
sprawie – wykonawca nie był wezwany do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodnicząca:......................................................