Sygn. akt: KIO 2172/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:
Joanna Stankiewicz-Baraniak
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
21 czerwca 2024 r. przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Toruniu, przy ul. ul. Dąbrowskiego 8/24 (87-100 Toruń), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska
Urząd Miejski w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12 (80-803 Gdańsk) w imieniu zamawiającego Zarządu Transportu
Miejskiego w Gdańsku, przy ul. Na Stoku 49 (80-874 Gdańsk)
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:
…………………..............
Sygn. akt: KIO 2172/24
Uzasadnienie
Gmina Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku prowadzi postępowanie w imieniu zamawiającego Zarządu
Transportu Miejskiego w Gdańsku (zwanego dalej: „Zamawiający”).
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Świadczenie usług przewozowych w zakresie autobusowego lokalnego transportu zbiorowego na terenie Gminy Miasta
Gdańska i gmin sąsiednich w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2035 r., - sygn.. BZP.271.4.2024 (zwane dalej:
„postępowaniem”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 czerwca
2024 r., numer ogłoszenia: 343139-2024, nr wydania Dz.U.S:112/2024
Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”).
W postępowaniu tym wykonawca RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Toruniu (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 21 czerwca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (pisownia oryginalna) na niezgodne z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjęte oraz
zaniechane w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. ustanowienie w SW Z w tym
rozdziale 17 SW Z tj. we wzorze umowy i w załącznikach do wzoru umowy postanowień, które są dyskryminujące,
utrudniają dostęp do zamówienia wykonawcom oraz przerzucają na wykonawcę całe ryzyko związane z realizacją
zamówienia, a także stanowią przejaw nadużycia przez zmawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) PZP w zw. z art. 431 PZP w zw. z art. 433 PZP w
zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez przyjęcie w rozdziale 17 SW Z tj. we wzorze
Umowy i w załącznikach do wzoru Umowy postanowień, które są dyskryminujące, utrudniają dostęp do
zamówienia wykonawcom oraz przerzucają na Wykonawcę całe ryzyko związane z realizacją zamówienia, a
także stanowią przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w szczególności poprzez:
a) przyjęcie w § 1 pkt 40 wzoru Umowy zapisu, że: „zajezdnia musi być zlokalizowana w odległości nie większej
niż 15 km w linii prostej od punku referencyjnego "geograficznego środka Gdańska" określonego współrzędnymi
GPS: szerokość geograficzna 54.35100; długość geograficzna 18.61054";
b) przyjęcie w § 12 ust. 1.5. wzoru Umowy zapisu, że: „Oprócz przypadków określonych w Kodeksie Cywilnym,
Zamawiający może odstąpić od umowy, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu, w następujących
przypadkach: nie zawarcia umowy z InnoBalticą o której mowa § 4 ust. 45, przed realizacją przedmiotu
zamówienia";
c) przyjęcie w § 12 ust. 7 wzoru Umowy zapisu: „Zamawiający uprawniony jest do złożenia oświadczenia o
wypowiedzeniu umowy w przypadku utworzenia związku metropolitalnego w województwie pomorskim, w skład
którego zostanie włączona Gmina Miasta Gdańska";
d) przyjęcie w § 12 ust. 8 wzoru Umowy zapisu: „W przypadku zaistnienia okoliczności wskazanej w ust. 7
Zamawiający jest uprawniony do złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, które winno być złożone
najpóźniej w terminie 3 miesięcy od dnia ostatecznego utworzenia związku metropolitalnego w województwie
pomorskim, ze skutkiem na koniec następnego roku kalendarzowego następującego po dacie złożenia
oświadczenia o wypowiedzeniu umowy”;
e) przyjęcie w § 14 ust. 5 wzoru Umowy, w punkcie 3 ppkt 3.8-3.9 Załącznika nr 3 do wzoru Umowy tj. „Parametry
techniczno-użytkowe zamawianych pojazdów" oraz Załączniku nr 17 do wzoru Umowy tj. „Umowa powierzenia
przetwarzania danych osobowych" sprzecznych zapisów odnośnie przetwarzania danych osobowych i systemu
monitoringu wnętrza pojazdu, w tym niezgodnych z art. 5 ust. 1 a] , b), c) i f) Rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z
przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy
95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych);
f) przyjęcie w Załączniku nr 15 do wzoru Umowy tj.: „Wykaz kar umownych" w tabeli pod l.p. 81, że zamawiający
ma prawo naliczyć karę umowną za brak sprawnego Systemu FALA w pojazdach";
g) przyjęcie w Załączniku nr 15 do wzoru Umowy tj. „Wykaz kar umownych" w tabeli pod l.p. 82, że zamawiający
ma prawo naliczyć karę za niezawarcie odrębnej umowy eksploatacyjnej z InnoBaltica o współpracy w zakresie
Systemu FALA”;
h) przyjęcie w Dziale I punkcie A i F Załącznika nr 1 tj.: „Zakres odpowiedzialności Innobaltica za urządzenia” do
Załącznika nr 25 tj.: „Umowa w zakresie utrzymania urządzeń technicznych” do wzoru Umowy zapisów, które
określają zakres odpowiedzialności Stron za „eksploatację urządzeń" oraz za „kary nałożone przez organizatora
transportu w konsekwencji eksploatacji urządzeń", w taki sposób, że ryzyko sprawności systemu FALA zostaje
przerzucone na Operatora.
2.naruszenie art. 99 w zw. z art. 16 PZP przez określenie w rozdziale 2 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia" w
punktach III. 2 i VII oraz w § 2 ust. 2 wzoru Umowy że termin realizacji zamówienia trwa od dnia 01.01.2026 r. do
31.12.2035 r. co oznacza przyjęcie daty rozpoczęcia świadczenia usług w sposób, który nie daje Wykonawcy
odpowiednio długiego okresu na przygotowanie się do świadczenia usług.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SW Z i załączników do SW Z
w taki sposób, że :
a) wykreślenie z § 1 punktu 40 wzoru Umowy, ewentualnie rozszerzenie obszaru na którym może być
zlokalizowana zajezdnia w ten sposób, że zajezdnia może być zlokalizowana na terenie Gminy Miasta Gdańska
lub gmin sąsiednich, z którymi Gmina Miasto Gdańsk zawarła porozumienie na świadczenie usług przewozowych
na ich terenie lub poza tym obszarem w odległości nie większej niż 40 km w linii prostej od punku referencyjnego
"geograficznego środka Gdańska" określonego współrzędnymi GPS: szerokość geograficzna 54.35100; długość
geograficzna 18.61054.;
b) wykreślenie z § 12 wzoru Umowy ustępu 1.5;
c) wykreślenie z § 12 wzoru Umowy ustępu 7;
d) wykreślenie z § 12 wzoru Umowy ustępu 8;
e) wykreślenie z § 14 wzoru Umowy ustępu 5, zmiana podpunktu 3.8 z punktu 3 Załącznika nr 3 do wzoru Umowy
tj. „Parametry techniczno-użytkowe zamawianych pojazdów" przez wykreślenie słów „zarówno" oraz słów „jak i
Zamawiającego" i nadanie ww. postanowieniu brzmienia: „System monitoringu powinien zapewniać zdalny
podgląd obrazu w czasie rzeczywistym przez pracowników Wykonawcy. System musi posiadać następujące
funkcjonalności: (...]" oraz wykreślenie podpunktu 3.9 z punktu 3 Załącznika nr 3 do wzoru Umowy tj. „Parametry
techniczno-użytkowe zamawianych pojazdów" i usunięcie Załącznika nr 17 do wzoru Umowy tj. „Umowa
powierzenia przetwarzania danych osobowych”;
f) wykreślenie z Załącznika nr 15 do wzoru Umowy tj.: „Wykaz kar umownych” z tabeli zapisu l.p. 81, że
zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną za brak sprawnego Systemu FALA w pojazdach;
g) modyfikacja zapisu Załącznika nr 15 do wzoru Umowy tj. „Wykaz kar umownych" w tabeli pod l.p. 82 tak aby z
niego wynikało, że kara umowna może być naliczona tylko w przypadku zaistnienia zdarzenia z przyczyn po
stronie operatora;
h) zmianę Działu I punktu A i F Załącznika nr 1 tj.: „Zakres odpowiedzialności Innobaltica za urządzenia” do
Załącznika nr 25 tj.: „Umowa w zakresie utrzymania urządzeń technicznych” do wzoru Umowy w taki sposób, aby
z zapisów wynikało, że InnoBaltica będzie zobowiązana do pokrycia strat spowodowanych wycofaniem pojazdu z
ruchu bez względu na długość okresu wycofania pojazdu z ruchu oraz Operator nie będzie obciążany przez
Zamawiającego żadnymi negatywnymi skutkami działań lub zaniechań InnoBaltica, w szczególności Zamawiający
nie będzie naliczał żadnych kar umownych ani dochodził od Operatora jakichkolwiek odszkodowań z tytułu
niewłaściwej realizacji usług przewozowych lub niesprawności urządzeń systemu FALA;
i) określenie w rozdziale 2 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” w punktach III.2 i VII oraz w § 2 ust. 2 wzoru
Umowy terminu rozpoczęcia świadczenia usług w następujący sposób: „od dnia 01.01.2026, ale nie wcześniej niż
po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy."
W dniu 09 lipca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części
zarzuty odwołania tj.
- zarzut wskazany w punkcie c):
Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do wykreślenia § 12 ust. 7 wzoru umowy.
- zarzut wskazany w punkcie d):
Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do wykreślenia § 12 ust. 8 wzoru umowy.
- zarzut wskazany w punkcie f):
Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do wykreślenia z tabeli „Wysokość kar" w
Załączniku nr 15 do wzoru umowy l. p. 81 tj.: ”Za brak sprawnego Systemu FALA w pojazdach”.
- zarzut wskazany w punkcie g):
Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do zmiany treści pkt. l.p. 82 w tabeli „Wysokość
kar" w Załączniku nr 15 do wzoru umowy. Pkt l. p. 82 otrzymuje brzmienie:
„Za nie zawarcie odrębnej umowy eksploatacyjnej z InnoBaltica o współpracy w zakresie Systemu FALA z winy
Operatora
- zarzut wskazany w punkcie h):
Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie modyfikacji w Dziale I punkcie A Załącznika nr 1 tj.: „Zakres
odpowiedzialności Innobaltica za urządzenia” do Załącznika nr 25 wzoru umowy tj.: „Umowa w zakresie utrzymania
urządzeń technicznych” poprzez modyfikację dotychczasowych zapisów wzoru ww. Umowy . Tym samym
fragment ww. projektu umowy o brzmieniu:
„(…) Usunięcie szkód zostanie wykonane przez Operatora lub serwis zaakceptowany przez Operatora. Operator
obciąży Innobaltica fakturą na wartość usuniętych szkód. Jeżeli pojazd na czas naprawy zostanie wycofany z ruchu
na okres dłuższy niż jeden dzień Innobaltica pokryje straty jakie poniósł Operator z tytułu braku możliwości
eksploatacji pojazdu liczone jako iloczyn stawki za wozokm wynikającej z umowy z Zarządem Transportu
Miejskiego w Gdańsku i średniego dziennego przebiegu pojazdu - 176 km.”
Otrzymuje nowe brzmienie:
„(…) Usunięcie szkód zostanie wykonane przez Operatora lub serwis zaakceptowany przez Operatora. Operator
obciąży Innobaltica fakturą na wartość usuniętych szkód. Jeżeli pojazd na czas naprawy zostanie wycofany z
ruchu Innobaltica pokryje straty jakie poniósł Operator z tytułu braku możliwości eksploatacji pojazdu liczone jako
iloczyn stawki za wozokm wynikającej z umowy z Zarządem Transportu Miejskiego w Gdańsku i liczby
niewykonanych wozokilometrów.”
Następnie, pismem z dnia 15 lipca 2024 r. w odpowiedzi na powyższe stanowisko zamawiającego, odwołujący
oświadczył, iż cofa odwołanie w zakresie w jakim nie zostało uwzględnione przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden
wykonawca.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie
odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego
nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie
uwzględnionych zarzutów.
Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 1
pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.
Przewodnicząca:
…………………..............
.