Sygn. akt: KIO 2164/25
WYROK
Warszawa, 4 lipca 2025 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Anna Chudzik
Protokolant:
Patryk Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2025 r. przez E.Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.Z. Zakład Instalacyjno-Budowlany,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Międzyrzec Podlaski,
orzeka:
1.Oddala odwołanie:
2.Kosztami postępowania obciąża E.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E.Z. Zakład InstalacyjnoBudowlany i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika;
2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego.
Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………
Sygn. akt: KIO 2164/25
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Międzyrzec Podlaski – prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. Zrównoważony rozwój gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy Międzyrzec Podlaski. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod numerem 2025/BZP 00175136.
E.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą E.Z. Zakład Instalacyjno-Budowlanywniósł 28 maja 2025 r.
odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w odniesieniu do zadania nr 1 i odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechania wezwania Odwołującego do poprawienia oświadczenia o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu, poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia te warunki.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezłożeniem
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, w sytuacji gdy brak przedłożenia tego zobowiązania nie stanowi
przesłanki odrzucenia oferty, a powoduje jedynie bezskuteczność powołania się na zasoby innego podmiotu;
2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia oświadczenia o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu poprzez wykazanie, że samodzielnie spełnia warunki, w wyniku nieskutecznego
powołania się na zasoby innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3)art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium Odwołującego, w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, a zatem nie została spełniona przesłanka zatrzymania wadium;
4)art. 16 pkt. 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencję oraz równego traktowania wykonawców;
5)ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zasadności zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2): art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez przedwczesne wezwanie Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby,
w sytuacji gdy Zamawiający w dalszym ciągu dokonywał badania pozostałych przesłanek odrzucenia ofert, w tym
w szczególności badania poszczególnych ofert w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z czym winien był
skierować przedmiotowe wezwanie do Odwołującego dopiero po zakończeniu badania tych przesłanek, na co
jednoznacznie wskazuje brzmienie art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek dokonania takiego
wezwania nie aktualizuje się w przypadku, gdy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
b)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
c)powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
d)ewentualnie w przypadku w przypadku nieuwzględnienia zasadności zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2, a
uwzględnieniu zarzutu wskazanego w pkt 5, obok wniosków przedstawionych w pkt 1-3 powyżej – dokonania
unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 6.1.4 SW Z Zamawiający określił następujące m.in. następujący warunek udziału w postępowaniu
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie części nr 1:
1) Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) w zakresie części nr 1 zamówienia:
co najmniej jedną robotę budowlaną, która polegała na budowie lub przebudowie sieci wodociągowej o długości sieci
minimum 0,4 km,
Odwołujący w złożonym oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do SW Z)
oświadczył, że w celu wykazania spełnienia warunku określonego w pkt. 6.1.4 ppkt 1 lit. a SW Z będzie polegał na
zasobach podmiotu trzeciego – Mel-KAN Sp. z o.o. z siedzibą w Łukowie. Odwołujący dołączył do oferty oświadczenie
ww. podmiotu o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
6.1.4 ppkt 1 lit. a SW Z (Załącznik nr 4a do SW Z). Odwołujący nie załączył zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby niezbędne do wykazania spełniania ww. warunku.
Zamawiający 9 maja 2025 r. skierował do Odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – wezwanie
do złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie pkt. 6.1.4 ppkt 1 lit. a SW Z. Odwołujący nie
odpowiedział na powyższe wezwanie.
Następnie, 20 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wskazania powodów niezłożenia, w
odpowiedzi na wezwanie na podstawie przepisów art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby. Zamawiający wskazał, że wezwanie jest związane z prowadzoną procedurą wyjaśniającą mającą na celu
ustalenia, czy zachodzą przesłanki zatrzymania wadium wniesionego w formie pieniężnej. W odpowiedzi na to wezwanie
Odwołujący oświadczył, że nie zauważył wezwania do złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz
że nadal jest zainteresowany realizacją przedmiotowego zadania i podtrzymuje ważność złożonej oferty. Ponadto
Odwołujący przedstawił zobowiązanie MEL-KAN Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów niezbędnych do wykonania
zamówienia.
Pismem z 23 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał:
Zgodnie z pkt 9.4. SW Z Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby,
składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca składając
ofertę w niniejszym postępowaniu złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do
SW Z), w którym oświadczył, że spełnia samodzielnie warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w
SW Z – 6.1.4 ppkt 1 lit. a), ppkt 2 lit. a) i b) i oświadczył, iż w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonego w pkt. 6.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego tj. MEL – KAN Sp. z o.o., (…)
i dołączył do oferty oświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienie warunków
udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4a do SW Z), z którego wynika, iż podmiot trzeci spełnia warunki udziału w
postępowaniu określone w pkt. 6.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z. Wykonawca do oferty nie załączył zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby niezbędne do wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie pkt. 6.1.4 ppkt 1 lit. a)
SW Z. Wobec powyższego, Zamawiający w dniu 9 maja 2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby. W wyznaczonym terminie Wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów.
Ponadto Zamawiający poinformował o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, w
związku z tym, że Odwołujący pomimo wezwania w trybie art. 128 ust. 1ustawy Pzp nie złożył zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.
Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w ,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one
niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta
wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku
wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w , występuje odpowiednio do gwaranta lub
poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w lub , z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków
dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w lub , oświadczenia, o którym mowa w , innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w , co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy.
W ocenie Izby Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego i zatrzymując wniesione przez niego wadium, nie
naruszył przytoczonych wyżej przepisów ustawy.
Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że Odwołujący na wezwanie Zamawiającego nie złożył zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zobowiązanie takie jest
dokumentem mającym potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Brak reakcji na skierowane przez
Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia tego dokumentu wypełnia przesłankę odrzucenia oferty określoną w art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Powyższej oceny nie zmienia fakt, że w świetle przepisów ustawy Pzp poleganie na zasobach innego podmiotu
jest uprawnieniem wykonawcy, z którego można zrezygnować po upływie terminu składania ofert, wykazując spełnianie
warunków udziału w postępowaniu samodzielnie. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący powołał się na potencjał
podmiotu trzeciego w złożonym z ofertą oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz dołączył do
oferty oświadczenie ww. podmiotu o braku podstaw do wykluczenia oraz o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 6.1.4 ppkt 1 lit. a SW Z (Załącznik nr 4a do SW Z), nie przedstawił jednak stosownego zobowiązania
tego podmiotu. Jeżeli Odwołujący powołał się na zasoby innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, to miał obowiązek złożenia wraz z ofertą zobowiązania tego podmiotu, o czym stanowi art. 118 ust. 3
ustawy Pzp. W tych okolicznościach Zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wzywając
Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu.
Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, że nieprzedstawienie zobowiązania podmiotu udostępniającego
zasoby Zamawiający powinien ocenić jako nieskuteczne powołanie się na te zasoby, co powinno skutkować
skierowaniem kolejnego wezwania do wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przepis
art. 122 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa
podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym
przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że dyspozycja tego przepisu obejmuje sytuacje, w których
zasoby podmiotu udostępniającego są oceniane negatywnie pod względem merytorycznym, tj. zasoby tego podmiotu nie
są wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia. Żadna z tych okoliczności w przedmiotowej sprawie nie została stwierdzona – Zamawiający nie
ustalił, że MEL-KAN Sp. z o.o. nie ma zdolności odpowiadających warunkom udziału w postępowaniu ani że podlega
wykluczeniu. Zaistniała natomiast nieprawidłowość natury formalnej, tj. nieprzedstawienie – wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp – niezbędnego dokumentu, jakim jest zobowiązanie do udostępnienia
zasobów, co powinno być usunięte w trybie wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Nie można natomiast zaakceptować
poglądu, zgodnie z którym wykonawca, który zignorował wezwanie do uzupełnienia brakującego zobowiązania podmiotu
trzeciego ma prawo domagać się kolejnego wezwania, skierowanego czy to w trybie art. 128 ust. 1 czy art. 122 ustawy
Pzp.
Niezależnie od powyższego, Izba podziela prezentowane w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że art. 122
ustawy Pzp nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w ustawy
Pzp, a odmienna interpretacja byłaby sprzeczna z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (tak m.in. Komentarz do ustawy Prawo
zamówień publicznych red. Jaworska 2025, wyd. 6/Marzena Jaworska, Legalis oraz Opinia UZP z 9 sierpnia 2017 r.
„Relacja do ustawy Prawo zamówień publicznych”, www.uzp.gov.pl – strona archiwalna). Izba podziela również
stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3152/24, w którym Izba stwierdziła,że art. 122
ustawy nie jest samodzielną i osobną przesłanką do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego
zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania warunku. Przepis ten jest jedynie wskazówką co do
sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, w sytuacji gdy wykonawca
korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału.
Dostrzeżenia wymaga również, że gdyby Odwołujący miał faktycznie wolę wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu samodzielnie, to miał możliwość zgłoszenia takiego zamiaru również w reakcji na wezwanie do
uzupełnienia zobowiązania skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący na to
wezwanie w ogóle nie zareagował, a następnie – dopiero w odpowiedzi na wezwanie zmierzające do wyjaśnienia
podstaw do zatrzymania wadium – pozostał przy pierwotnej deklaracji skorzystania z potencjału MEL-KAN Sp. z o.o.
i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu.
Wobec powyższego Zamawiający prawidłowo ustalił, że zaistniały określone w art. art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp
przesłanki zatrzymania wadium. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w ustawy Pzp, nie złożył
podmiotowego środka dowodowego w postaci zobowiązania innego podmiotu do udostępnienia zasobów, a niezłożenie
tego dokumentu należy uznać za spowodowane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy. Nie jest bowiem żadnym
usprawiedliwieniem dla braku odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie to, że Odwołujący nie
zauważył wezwania do złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Odwołujący zobowiązany był do
działania z wymaganą od profesjonalnego wykonawcy należytą starannością, nie może się więc powoływać na
przeoczenie kierowanej do niego korespondencji. Jednocześnie nieuzupełnienie brakującego zobowiązania spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej – Zamawiający nie stwierdził
bowiem żadnych innych podstaw, które by taki wybór uniemożliwiały.
Ponadto, nie można czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu wezwania do wskazania powodów niezłożenia,
zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki zatrzymania wadium. Izba
nie podziela sformułowanych przez Odwołującego w tym zakresie zastrzeżeń dotyczących zastosowania nieznanej
ustawie procedury wyjaśniającej. Zauważenia wymaga, że ustalenie przesłanek zatrzymania wadium wymaga również
oceny strony podmiotowej niezłożenia wymaganego dokumentu, tj. oceny, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Podjęta przez Zamawiającego inicjatywa wyjaśnienia przyczyn nieprzedstawienia zobowiązania
świadczy jedynie o dołożeniu należytej staranności, nie może być natomiast uznana za niezgodna z ustawą.
Za niezasadny Izba uznała zarzut ewentualny, dotyczący rzekomej przedwczesności wezwania do uzupełnienia
zobowiązania. Odwołujący podniósł, że Zamawiający 8 maja 2025 r. wezwał Odwołującego do wyjaśnień dotyczących
ceny oferty, w celu ustalenia czy cena ta nie jest rażąco niską ceną i nie czekając na odpowiedź Odwołującego na ww.
wezwanie wezwał Odwołującego do złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Powyższe – zdaniem
Odwołującego – jest sprzeczne z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wezwania do uzupełnienia dokumentów
nie kieruje się, jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Podkreślić należy, że wskazane w ww. przepisie odstąpienie od
wezwania należy odnosić do sytuacji, gdy już w chwili stwierdzenia konieczności uzupełnienia określonego dokumentu
zamawiający ma wiedzę o innych wadach oferty, powodujących jej odrzucenie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający
ustalając, że zaszła konieczność uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów, nie stwierdził żadnych
okoliczności, które prowadziłyby do odrzucenia oferty z innych przyczyn. Zamawiający nie miał więc obowiązku
wstrzymywać się z wezwaniem do zakończenia badania oferty, a zwlekanie z tym wezwaniem byłoby nieuzasadnione z
punktu widzenia ekonomiki postępowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodnicząca:……………………