Sygn. akt: KIO 2145/23
WYROK z dnia 10 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Rafał Malinowski
Jolanta Markowska
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk i TRAKCJA S.A., Aleje
Jerozolimskie 100, lok. II P, 00-807 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Torpol S.A., ul Św. Michała 43, 61-119 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i TRAKCJA S.A. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
i
TRAKCJA
S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2145/23
Uz as adnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Realizacja robót budowlanych dla Etapu I Projektu „Prace na linii
kolejowej nr 38 na odcinku Giżycko – Korsze wraz z elektryfikacją”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 087-237785.
W dniu 21 lipca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno – Torowe Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i TRAKCJA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 11 lipca 2023 r.
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, iż oferta Odwołującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia obowiązującymi w postępowaniu w obszarze dotyczącym zastrzeżonego
sposobu spełnienia świadczenia,
2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie,
iż oferta Odwołującego z powodu jej niedostatecznego wyjaśnienia, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a także poprzez niezasadne przyjęcie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz
z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie Odwołującego ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i dokonanie ponownej
oceny tej oferty, a w konsekwencji dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
3. przeprowadzenie dowodu z:
a. dokumentacji postępowania,
b. dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania na okoliczności w nim wskazane,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów
zastępstwa procesowego.
Odwołujący podał, że w toku postępowania udzielił Zamawiającemu kilkukrotnych i bardzo obszernych wyjaśnień swojej
oferty (pisma z dnia 6 marca 2023 r., z dnia 27 marca 2023 r., z dnia 12 kwietnia 2023 r., z dnia 19 maja 2023 r. oraz z
dnia 30 czerwca 2023 r.), zarówno w aspektach technicznych, jaki również w odniesieniu do wartości ceny ofertowej.
Odwołujący wskazał, że na wszystkie zadane przez Zamawiającego pytania udzielono wyczerpujących odpowiedzi,
kierując się ugruntowaną wiedzą techniczną, a także warunkami finansowymi realizacji prac wynikającymi z własnych
kalkulacji oraz ofert podwykonawców i dostawców.
Odnośnie technologii realizacji prac Odwołujący podniósł jak następuje.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z ST.02.07 Roboty rozbiórkowe: 3. SPRZĘT oraz odpowiedzią na pytanie nr 626 do
SWZ, uwzględniając specyfikę wykonania robót budowlanych w związku z potrzebą wykonania w wielu miejscach
wzmocnień gruntu, Zamawiający wskazał, że „Prace należy zrealizować zgodnie z zapisami STWiORB [.in..: pociąg
zrywkowo-układkowy z zespołem suwnic torowych, dźwig układkowy wraz z wagonami oraz oczyszczarkę tłucznia wraz
z transporterami samowyładowczymi (wagony taśmociągowe) – przypis własny] lub z zastosowaniem technologii
(sprzętu) równoważnej, zapewniającej adekwatną jakość robót budowlanych”. W ocenie Odwołującego, oznacza to, że
Zamawiający jednoznacznie dopuszcza stosowanie technologii równoważnej do opisanej w SWZ w toku realizacji
zadania.
Odwołujący zauważył, że potwierdzał w trakcie postępowania, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu poprzez
dostępność pociągu zrywkowo - układkowego z zespołem suwnic torowych. Jednocześnie, Odwołujący wyjaśniał, że nie
ujął w swej kalkulacji sprzętu, o którym mowa w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW, ponieważ przyjął inną technologię wykonania
omawianych robót.
W związku ze stanowiskiem Zamawiającego, oraz mając na uwadze fakt, że istniejące wzmocnienia gruntu eliminują
możliwość stosowania maszyn do potokowej wymiany nawierzchni, co Zamawiający potwierdza w ST.02. 08 ST.02. 08
Budowa torów -nawierzchnia torów: 3. SPRZĘT, poprzez stwierdzenie „na szlakach – za wyjątkiem miejsc
niedostępnych dla kombajnu torowego – bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego”, Odwołujący przyjął następującą
technologię wykonania omawianych prac:
Rozbiórka toru z wybraniem tłucznia:
- Demontaż przytwierdzeń.
- Przeciągnięcie szyn (30 metrowych) koparkami na place magazynowe znajdujące się wzdłuż linii kolejowej.
- Demontaż rozjazdów koparkami, załadunek stali na samochody ciężarowe oraz odwiezienie na place
magazynowe.
- Cięcie szyn (koparka ze szczękami tnącymi) na krótsze odcinki na placach magazynowych.
- Zebranie oraz segregacja złomu (przytwierdzenia, szyny, rozjazdy).
- Załadunek szyn, rozjazdów i złomu na samochody ciężarowe, przewiezienie oraz rozliczenie z ISE.
- Wybranie podkładów koparkami, załadunek na miejscu na samochody ciężarowe 4 osiowe oraz rozładunek na
placach magazynowych.
- Wybranie tłucznia.
- Po zmontowaniu toru przewiezienie (koparka dwudrogowa + wagon platforma) szyn staroużytecznych (30
metrowych) – rozładunek na terenie ISE oraz rozliczenie szyn.
Subwarstwa na podtorzu:
- Wysypywanie pierwszej warstwy tłucznia na podtorzu samochodami 4 osiowymi (klapa na łańcuszku w celu
dozowania ilości tłucznia).
- Rozciągane tłucznia na podtorzu spychaczem z systemem.
- Zagęszczanie tłucznia walcem stalowym.
- Wysypywanie drugiej warstwy tłucznia na podtorzu samochodami 4 osiowymi (klapa na łańcuszku w celu
dozowania ilości tłucznia).
- Rozciągane tłucznia spychaczem z systemem na docelową miąższość.
- Zagęszczanie tłucznia walcem stalowym.
Odwołujący zaznaczył, że technologia zaproponowana w ofercie Odwołującego zakłada tradycyjny sposób demontażu
istniejącej nawierzchni (przy użyciu lekkiego sprzętu torowego i maszyn budowlanych), co nie ma wpływu na jakość
prac, a ich tempo uzależnione jest jedynie od ilości maszyn budowlanych (koparek), które Odwołujący posiada
jako maszyny własne, a w przypadku konieczności zwiększenia ich potencjału – nie ma problemu
z wynajęciem takich maszyn od dowolnych firm budowlanych obecnych na rynku.
Zdaniem Odwołującego, w związku z koniecznością wykonania wzmocnień podtorza w bardzo wielu lokalizacjach,
prowadzenie prac nawierzchniowych (oczywiście po zakończeniu robót w podtorzu) przy pomocy maszyny do potokowej
wymiany nawierzchni jest sposobem najmniej efektywnym, a w przypadku skorzystania z takich maszyn dostępnych na
rynku polskim – wręcz niemożliwe, bez uprzedniej budowy choćby prowizorycznej nawierzchni torowej. Maszyny do
potokowej wymiany nawierzchni niewymagające poruszania się po „starym torze” nie występują w naszym kraju i
musiałyby zostać wypożyczone np. z firmy niemieckiej bądź austriackiej. Ponadto, potokowa wymiana (a właściwie
układka) nowej nawierzchni w lokalizacji, która wymaga licznych wzmocnień podtorza wymagałaby podjęcia takiej pracy
dopiero po zakończeniu wszystkich prac podtorzowych na określonym odcinku (szlaku, stacji). Jak podał Odwołujący,
taka niefunkcjonalność nie wystąpiłaby, gdyby prace związane ze wzmocnieniami podtorza były prowadzone również w
sposób potokowy, czyli np. maszyną typu AHM. Odwołujący zaznaczył jednak, że w tym przypadku, zróżnicowany
sposób wzmocnień podtorza wyklucza stosowanie maszyny potokowej, gdyż w różnych lokalizacjach przewidziane są
odmienne sposoby dokonania wzmocnień. Co za tym idzie, stosowanie w tym konkretnym przypadku potokowego
sposobu układki byłoby poważnym błędem techniczno-technologiczno-organizacyjnym. Ponadto, jak zauważył
Odwołujący, zespoły suwnic PTH-350 są sprzętem będącym własnością PPM-T, który jest całkowicie zamortyzowany
(pomimo występującej w rzeczywistości pełnej funkcjonalności i sprawności tych maszyn), a zatem koszt ich
wykorzystania jest najniższy z możliwych i zgodny z opracowaną kalkulacją.
Odwołujący stwierdził, że w wielu przypadkach – takich jak krótkie odcinki torów, tory i łączniki torowe na stacjach –
zespoły koparek (zwłaszcza dwudrogowych) sprawdzają się na każdej budowie, praktycznie we wszystkich krajach
Europy Zachodniej. Przykłady (również z innych zarządów kolei) pokazują, że efektywność takich maszyn jest bardzo
duża, ich koszt użycia stosunkowo niewielki, a jakość realizowanych przez nie prac nie odbiega od wymaganych
standardów jakościowych. Z tego względu wykluczanie takiej technologii nie powinno mieć miejsca, a zastąpienie pracy
koparek maszynami specjalistycznymi do potokowej wymiany byłoby w takich przypadkach poważnym błędem
technologicznym, zaś w wielu wypadkach technologią w ogóle niemożliwą do zastosowania.
Odwołujący wskazał, że w treści Decyzji Zamawiający wskazał, że w ramach przedmiotu zamówienia wykonanie robót
nawierzchniowych musi być prowadzone zgodnie
z dokumentacją projektową i reżimami technologicznymi obowiązującymi w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w tym
zgodnie z Id – 114 „Warunki techniczne wykonania i odbioru robót nawierzchniowo – podtorzowych”. Odwołujący
zauważył, że zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 3 i 4 ww. Warunków:
„3) Podstawową metodą wymiany i układania torów bezstykowych na odcinkach o długości przekraczającej 600 m
na szlakach i łącznicach powinna być technologia bezprzęsłowa wzdłużna, w której maszyną wiodącą jest
kombajn torowy z zastrzeżeniem pkt. 4.
4) Dopuszcza się stosowanie innych technologii niż wymienione w pkt 3 w przypadku braku dostępności do
kombajnów torowych (…)”.
Zdaniem Odwołującego, przyjęta w jego ofercie technologia wykonania robót jest jak najbardziej nowoczesna i zgodna z
założeniami Zamawiającego, czyli może przynieść oczekiwane efekty zarówno co do jakości ich wykonania, jak i
minimalizowania kosztów i czasu trwania prac.
Odwołujący stwierdził, że proponowana i skalkulowana przez Odwołującego technologia układki nawierzchni przewiduje
zastosowanie na odcinkach szlakowych zespołów suwnic PTH-350. Odwołujący wyjaśnił, że maszyny te układają
podkłady w sposób zbliżony do potokowego (a nie pojedynczo – jak w przypadku układki wykonywanej koparkami), gdyż
na przygotowaną warstwę podsypki rozkładane zostają „paczki” podkładów. Suwnice te potrzebują jako toru roboczego
samych szyn, zatem eliminują potrzebę montażu prowizorycznego toru oraz umożliwiają prowadzenie prac
nawierzchniowych nawet pomiędzy lokalizacjami, w których trwają jeszcze prace podtorzowe. To eliminuje wszystkie
niedogodności, które w takim przypadku wynikają ze stosowania maszyny typu PUN.
W ocenie Odwołującego, przyjęte przez Odwołującego założenia do opracowania oferty są rzetelne, bazujące na
znanych i stosowanych (nie tylko na polskiej kolei) typoszeregach maszyn pracujących według technologii
gwarantujących zapewnienie oczekiwanej jakości i postępu prac przy minimalizacji kosztów, a w rezultacie wartości
zamówienia. Technologie zaproponowane w ofercie Odwołującego były wielokrotnie stosowane praktycznie w toku
realizacji robót, nie są zatem sposobami teoretycznymi, opracowanymi wyłącznie na potrzeby przedmiotowego
zamówienia, lecz sprawdzonymi wielokrotnie podczas wieloletniej działalności Odwołującego na rynku usług kolejowych.
Odwołujący stoi na stanowisku, że wartość złożonej oferty jest więc adekwatna do zaproponowanych technologii i
przewidzianych do użycia maszyn, sprzętu i materiałów i w żadnym wypadku nie może zostać uznana jako rażąco niska
i odbiegająca od tzw. stawek rynkowych.
Odwołujący wskazał ponadto, że kwestia omawianych maszyn była przedmiotem pytań wykonawców do SWZ.
Wykonawca, który zwrócił się z pytaniem nr 899 zasygnalizował, że użycie maszyn wymienionych w 8.6.2 lit. m) IDW
jest ekonomicznie nieuzasadnione. Wykonawca, który zwrócił się z pytaniem nr 731 wniósł natomiast o usunięcie
warunku w zakresie dostępności maszyny z uwagi na konieczność wykonania wzmocnienia podtorza. Pozostali
wykonawcy również nie widzieli potrzeby wykorzystania sprzętu wskazanego w pkt 8.6.2 lit. m) IDW. Odwołujący
zauważył że wszelkie wątpliwości w tym zakresie powinny być zatem odczytywane na korzyść wykonawców,
zgłaszających Zamawiającemu uzasadnione zastrzeżenia do stawianych przez niego wymagań.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, poprzez wprowadzenie omawianych wymagań, mógł naruszyć zasadę
proporcjonalności. Odwołujący zauważył, że skoro już na etapie zadawania pytań pojawiła się po stronie wykonawców
wątpliwość w zakresie słuszności wykorzystania w trakcie robót wymaganych maszyn, to Zamawiający powinien był
rozważyć, czy faktycznie założona przez niego technologia jest prawidłowa i czy nie powoduje nieuzasadnionych
obciążeń po stronie wykonawców.
Ponadto, jak stwierdził Odwołujący, na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Za błędne Odwołujący uznał stanowisko Zamawiającego, że oświadczenie wykonawcy, iż nie ujął w kalkulacji ceny
kosztów pracy wysokowydajnego sprzętu do realizacji robót torowych, w zestawieniu z informacją, że zmieniona
technologia wykonania ww. robót pozwoliła na zaoszczędzenie znacznych kosztów w tym zakresie, świadczy o
zaniżeniu wyceny tego obszaru zamówienia. Odwołujący stwierdził, że nie może dziwić fakt, że Odwołujący skalkulował
swoją cenę w sposób jak najbardziej dla niego korzystny – każdy z wykonawców tak tworzy swoją ofertę, by
zagwarantować Zamawiającemu jak najwyższą jakość, ale jednocześnie osiągnąć jak najwyższy zysk.
Odwołujący nie zgodził się również ze stanowiskiem Zamawiającego co do znaczenia użytego przez niego
sformułowania „dopuszcza się”. Odwołujący podał, że zgodnie z definicją zamieszczoną w Słowniku Języka Polskiego
PWN, wyraz „dopuszcza się” oznacza „przystać na coś, nie przeszkodzić czemuś” lub „uznać coś za możliwe”.
Odwołujący stwierdził, że wbrew interpretacji Zamawiającego wyrażonej w Decyzji, użycie słowa „dopuszcza się”
stanowiło wyraz akceptacji i potwierdzenia możliwości stosowania innych technologii niż opisane przez Zamawiającego.
Zamawiający nie użył partykuły ograniczającej
„dopuszcza się jedynie", w związku z czym, używając wyrazów „dopuszcza się" nie wykluczył innych technologii
wykonania zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Odwołujący zasadnie zakładał, że może zaoferować Zamawiającemu
inną technologię realizacji prac i będzie to zgodne (dopuszczone) z wymaganiami SWZ. Odwołujący dodatkowo wskazał,
że „wyraźne zalecenie” co do technologii prac, na której powołuje się obecnie Zamawiający, nie jest równoznaczne
z „jednoznacznym wymaganiem”, a wszystkie wątpliwości dotyczącej treści SWZ należy interpretować na korzyść
wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że w swych wyjaśnieniach z 19 maja 2023 r. Odwołujący wyraźnie oświadczył, iż: „Jeżeli
natomiast Zamawiający będzie oczekiwał realizacji prac z wykorzystaniem przedmiotowego pociągu, Wykonawca
wykorzysta go”, co powinno eliminować wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący zauważył, że wskazywał w toku postępowania, iż przy doborze technologii wykonania uwzględnił zalecenia
Zamawiającego co do wykonywania robót z ST.02. 08 Budowa torów, tj.: „W zakresie realizacji procesu budowlanego
istotne jest ograniczenie do minimum jego uciążliwości dla otoczenia oraz aktualnie prowadzonego ruchu pociągów co
można uzyskać poprzez wykorzystywanie wysokowydajnych maszyn torowych i kolejowych środków transportu
materiałów sypkich takich jak tłuczeń i kruszywa na warstwy ochronne podtorza. Dopuszcza się następujące technologie
budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej. • na szlakach – za
wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego – bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego. • na stacjach i
odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego – bezprzęsłowo lub przęsłowo przy użyciu zespołów
dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych,
dwudrogowych)”.
Ponadto, w obszarach wskazanych przez Zamawiającego, tj. na szlakach – w miejscach niedostępnych dla kombajnu
torowego oraz na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego, Odwołujący założył wymianę
nawierzchni torowej głównie koparkami dwudrogowymi z odpowiednim osprzętem, które spełniają wymogi SWZ i PFU z
uwagi na uzasadnione możliwości techniczne (potwierdzone przez Zamawiającego w toku postępowania) i na znaczne
ograniczenie kosztów w tym zakresie. Ponownie należy wskazać, że w tych obszarach, krótkie odcinki, z którymi mamy
do czynienia na linii kolejowej 38 ze względu na wzmocnienia gruntu eliminują możliwość stosowania maszyn do
potokowej wymiany nawierzchni. Planowana przez Odwołującego technologia mogłaby
pozwolić na utrzymanie właściwej wydajności, jakości robót oraz harmonogramu prac przy maksymalnym ograniczeniu
kosztów.
Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, Odwołujący potwierdzał, że spełnia również pozostałe wymagania w zakresie
pracy maszynami wysokowydajnymi, gdyż wykonanie robót torowych zaplanował, zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, suwnicami PTH 350 przy układaniu toru na szlakach. Ma to uzasadnienie w wycenie prac, gdyż sprzęt
ten jest własnością PPMT, który jest całkowicie zamortyzowany, koszt jego pracy jest niewielki (2 operatorów, paliwo,
serwis). W szczególności, jak zaznaczył Odwołujący, przyjęta technologia spełnia następujący wymóg Zamawiającego:
„w zakresie realizacji procesu budowlanego istotne jest ograniczenie do minimum jego uciążliwości dla otoczenia oraz
aktualnie prowadzonego ruchu pociągów” [patrz ST.02. 08 Budowa torów].
Odwołujący podał, że wydajność suwnicy PTH jako maszyny wysokowydajnej przy częstym rozłożeniu podkładów na
subwarstwie (max co 1,5 kilometra – zależne od ilości przejazdów na linii kolejowej oraz miejsc z możliwością dotarcia z
terenów przyległych na podtorze z ułożoną subwarstwą na linii kolejowej) może wynieść 1,2 – 1,5 kilometra dziennie,
przy optymalnych warunkach nawet do 2 kilometrów dziennie. Powyższe założenie technologii wykonania robót w całości
spełnia wymagania Zamawiającego, przy uwzględnieniu, że krótkie odcinki, z którymi mamy do czynienia na linii kolejowej
38 ze względu na wzmocnienia gruntu eliminują możliwość stosowania maszyn do potokowej wymiany nawierzchni.
Biorąc pod uwagę powyższe informacje, Odwołujący podkreślił, że założona przez niego technologia wykonania robót
jest w pełni zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SWZ oraz spełnia wymagania dobrej praktyki
budowlanej. Nie istnieją zatem rzeczywiste podstawy do uznania oferty Odwołującego w tym zakresie za niezgodną z
SWZ w związku z wyborem danej technologii wykonania robót.
Odwołujący stwierdził, że pomijając kwestię doboru technologii wykonania robót, Odwołujący posiada wymagany przez
Zamawiającego sprzęt, a tym samym spełnia warunek określony przez Zamawiającego. Odwołujący zadeklarował, że
pomimo udzielonych wyjaśnień, Zamawiający będzie oczekiwał realizacji prac z wykorzystaniem omawianego,
specjalistycznego pociągu, Odwołujący będzie w stanie nim dysponować i go wykorzystać w toku wykonywania umowy.
Odnosząc się do kwestii związanych z wyjaśnieniami ceny ofertowej, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że
przyjęty przez Zamawiającego w toku postępowania sposób prowadzenia wyjaśnień samej oferty oraz ceny ofertowej
jest niespotykany na polskim rynku zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, oczekiwany przez
Zamawiającego stopień szczegółowości wymaganych wyjaśnień ceny ofertowej jest nadmierny, a przede wszystkim nie
znajduje uzasadnienia w dokumentacji postępowania czy obowiązujących przepisach. Odwołujący podkreślił, że
podawanie wszystkich oczekiwanych przez Zamawiającego informacji nie było wymagane treścią dokumentacji
przetargowej, a oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie pojawiły się dopiero na etapie procedury wyjaśnienia ceny
ofertowej Odwołującego, tzn. już po uzyskaniu przez niego ofert jego podwykonawców.
Odwołujący stwierdził, że gdyby znał wcześniej omawiane wymagania Zamawiającego, odpowiednio wcześniej zwróciłby
się do swych podwykonawców o podanie wszystkich danych w rozbiciu oczekiwanym dopiero na etapie oceny ofert
przez Zamawiającego. Odwołujący uznał, że skoro taki wymóg dotychczas nie obowiązywał, Odwołujący nie może
ponosić z tego tytułu negatywnych konsekwencji – jego działanie nie jest bowiem niezgodne z postanowieniami
dokumentacji przetargowej, która była dla niego wiążąca. Odwołujący podał, że nie był w stanie uzyskać na etapie oceny
jego oferty ofert podwykonawców z rozbiciem każdej pozycji kosztorysu na elementy wymagane przez Zamawiającego
dopiero w toku postępowania. Odwołujący stwierdził, że sposób kalkulacji ceny ofertowej każdego z podwykonawców
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa każdego z tych podmiotów, który wprost przekłada się na możliwość
zaangażowania danego podwykonawcy przy realizacji inwestycji.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z punktem 12.4. IDW, wykonawca musi dołączyć do oferty wypełniony Przedmiar
Robót. Wykonawca musi wycenić i wypełnić wszystkie pozycje Przedmiaru Robót. Odwołujący stwierdził, że pierwotnie
przygotowane przez Zamawiającego wzory Przedmiarów Robót nie zawierają wymagań co do przedstawienia danych w
takim układzie jakiego oczekiwał Zamawiający, tj. z podaniem cen dla czterech zakresów: kosztów i ilości niezbędnych
materiałów i urządzeń, kosztów i ilości założonej robocizny, kosztów pracy sprzętu, narzutów kosztorysowych. Wymóg
przedstawienia danych kosztotwórczych w tym układzie nie wynika także z udzielanych przez Zamawiającego wyjaśnień
SWZ czy modyfikacji SWZ wprowadzonych w toku postępowania.
W konsekwencji, jak argumentował Odwołujący, także oferty podwykonawców, których Odwołujący planował
zaangażować do realizacji zamówienia, nie zostały przygotowane przez te podmioty w sposób obecnie oczekiwany
przez Zamawiającego. Oferty te stanowią bowiem dokładne odzwierciedlenie odpowiednich Przedmiarów Robót i nie
zostały przygotowane z uwzględnieniem cen dla ww. czterech zakresów, tj. kosztów i ilości niezbędnych materiałów i
urządzeń, kosztów i ilości założonej robocizny, kosztów pracy sprzętu, narzutów
kosztorysowych, gdyż nie było to wymagane treścią dokumentacji postępowania. W związku z powyższym, udzielając
swych wyjaśnień Odwołujący nie dysponował możliwościami podania Zamawiającemu wszystkich wymaganych
informacji, gdyż nie był zobowiązany do ich uzyskania od swoich podwykonawców na etapie konstruowania przez nich
swych ofert. Niezależnie od tego Odwołujący uzyskał zapewnienie, iż złożone mu przez podwykonawców oferty
obejmują wszelkie koszty niezbędne do realizacji zakresu prac powierzonego danemu podwykonawcy, co uznawał za
wystarczające.
Ponadto, Odwołujący podniósł, że w treści Decyzji Zamawiający wskazał, iż w dniu 13 lutego 2023 r. odbyła się aukcja
elektroniczna, w wyniku której najniższą ofertę złożył Odwołujący. Podkreślono przy tym, że jego oferta po aukcji
elektronicznej została obniżona o ok. 45 % w stosunku do oferty pierwotnie złożonej w postępowaniu. W ocenie
Odwołującego, nie ma to jednak znaczenia, gdyż wszyscy wykonawcy przyjęli w ramach postępowania określony narzut
aukcyjny. Dla porównania, pierwotna oferta wykonawcy TORPOL została obniżona podczas aukcji o ponad 40%.
Zdaniem Odwołującego, z kwestii tej nie można wyciągać jakichkolwiek wniosków lub negatywnych konsekwencji dla
wykonawców.
W zakresie różnicy pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego w aukcji elektronicznej a wartością zamówienia
powiększoną o VAT Odwołujący zauważył, że w protokole postępowania wskazano, że Zamawiający oszacował wartość
zamówienia na kwotę 1 303 229 378,59 zł (1 498 713 785,38 zł z uwzględnieniem zamówień z art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz
art. 388 pkt 2 lit. c ustawy Pzp). Odwołujący podał, że zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą ustalenia wartości
zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą
starannością. Podana w protokole kwota jest zatem kwotą netto. Gdyby dodać do niej VAT w wysokości 23% ta kwota
wyniosłaby 1 602 972 135,67 zł brutto. Odwołujący wskazał, że mimo ustalenia wartości zamówienia na takim poziomie,
Zamawiający zdecydował się przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tylko 1 083 352 881,93 zł brutto - Zamawiający
znacznie obniżył tę kwotę względem oszacowanej wartości zamówienia. Odwołujący stwierdził, że podobnie jak
Odwołujący, Zamawiający również jest profesjonalistą, musiał więc uważać, że zamówienie jest możliwe do wykonania
za tę właśnie, niższą kwotę. Co więcej, Zamawiający obniżył kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia o
więcej niż 30% względem wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny VAT. Kwota przeznaczona na
sfinansowanie zamówienia stanowi niecałe 68% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny VAT.
Oznacza to, że sam Zamawiający uważał, że zamówienie da się wykonać za kwotę o wiele niższą od ustalonej
wcześniej wartości zamówienia. Odwołujący przyjął, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie musi być
zbieżna
z szacunkową wartością zamówienia i może być nawet od niej niższa, jednak Odwołujący uznał, że w kontekście
stawianych zarzutów, powyższe okoliczności mogą być istotne. Odwołujący stwierdził, że kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia powinna odpowiadać rzeczywistej kwocie na realizację inwestycji,
celem wykonania danego zamówienia publicznego. Odwołujący zaznaczył, że kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (1 083 352 881,93 zł brutto) jest jedynie o niespełna 10 % wyższa od ceny
ofertowej zaproponowanej przez Odwołującego, tj. 976 850 999,99 zł brutto. W ocenie Odwołującego, nie można uznać,
że cena ta jest rażąco niska.
Odnośnie zawartego w Decyzji twierdzenia Zamawiającego, że nie uzyskał odpowiedzi, w jaki sposób Odwołujący
zamierza pokryć brakującą różnicę, tj. w jakich pozycjach Przedmiarów Robót została ujęta brakująca kwota na zakup
nowego materiału w zakresie humusowania Odwołujący wskazał, że Odwołujący w toku wyjaśnień przedstawił dwie
oferty podwykonawcze - oferta firmy Domost Sp. z o.o. obejmuje kompleksowy zakres robót rozbiórkowych i ziemnych
dotyczących układu torowego, a oferta firmy R. obejmuje swoim zakresem częściowe roboty ziemne.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta firmy Domost swoim zakresem robót obejmuje również pozycję „Humusowanie
skarp o grubości warstwy minimum 10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem mieszanką traw”. Jak zaznaczył
Odwołujący, oferta ta jest kompletna, czyli obejmuje zakup nowego materiału, w całości i cenowo wpisuje się w ofertę
złożoną przez Odwołującego po aukcji elektronicznej w tej pozycji, jak również we wszystkich innych pozycjach
kosztorysu w robotach rozbiórkowych i robotach ziemnych. Oferta firmy Domost została załączona do wyjaśnień z dnia
12 kwietnia 2023 r., a oferta firmy R. została załączona do wyjaśnień z dnia marca 2023 r. i 12 kwietnia 2023 r.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że Odwołujący nie udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na
prośbę Zamawiającego o przedstawienie szczegółowych wyliczeń dotyczących kosztów zawartych w Przedmiarach
Robót dla Wymagań ogólnych dla realizacji inwestycji.
Odwołujący podał, że po aukcji przedmiar robót dotyczący powyższego zakresu w ofercie Odwołującego wyniósł 7 932
152,13 zł netto, przy czym ten sam zakres wykonawca TORPOL wycenił na jedyne 4 012 644,37 zł netto. Pomimo tego,
jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie zwrócił się do tego wykonawcy o szczegółowe przedstawienie wszystkich
składowych tego właśnie przedmiaru, czego dokonał wobec Odwołującego. Odwołujący podkreślił również, że sposób
wezwania Odwołującego do wyjaśnień w tym
zakresie był tak lakoniczny, że Odwołujący inaczej niż obecnie Zamawiający, odczytał jego punkt ciężkości. Było ono za
mało precyzyjne, a ponadto Zamawiający pogrubił jak się wówczas wydawało najistotniejszy element, tj. układ torowy
wraz z systemem odwodnienia.
W zakresie różnicy w wycenie kosztów pracy wagonów przy robotach budowlanych na placu budowy i robotach
związanych z transportem materiałów (kruszywa i szyny) Odwołujący wskazał, że wynika ona z różnego charakteru
pracy przy tych czynnościach. Koszty pracy wagonów przy transporcie materiałów są niższe ze względu na większą
ilość maszyno-godzin, stały charakter pracy i ciągłość robót transportowych oraz wykorzystanie w jednym czasie dużej
ilości jednostek transportowych. Różnica w cenie poszczególnych typów wagonów zależy również od charakteru
posiadania (czy jest na własność, czy jest przedmiotem najmu/dzierżawy). W wyjaśnieniach wyceny branży torowej z
dnia 6 marca 2023 r. przy realizacji robót na placu budowy Odwołujący skalkulował pracę wagonów na poziomie:
•
Wagon platforma 2-osiowy 10,26 zł/mg
•
Wagon platforma 4-osiowy 12,72 zł/mg
•
Wagon samowyładowczy typ F d-s 7,71 zł/mg
•
Wagon samowyładowczy typu "Dumpcar" 10,85 zł/mg
W wyjaśnieniach z dnia 19 maja 2023 r. związanych z kosztami transportu kruszyw i szyn Odwołujący skalkulował koszt
wagonów na poziomie:
•
Wagony 411Vb/418V/418Vh do przewozu kruszyw 1,67 zł/mg
•
Platform RS do przewozu szyn– 4,63 zł/mg
Odwołujący potwierdził prawidłowość kalkulacji, na dowód czego załączył dodatkowe, szczegółowe wyliczenia.
Odnośnie poziomu kosztu dostępu do infrastruktury kolejowej Odwołujący podniósł, że kwota założona przez
Odwołującego jest niższa tylko o 23% od kwoty wyliczonej przez Zamawiającego. Ponadto, jak zauważył Odwołujący,
koszt dostępu do infrastruktury jest zależny od wielu zmiennych, w tym m.in. długości wykorzystywanych wagonów czy
odcinków, po których wagony będą jeździły, a także masy brutto wagonu. Odwołujący stwierdził, że oferta Odwołującego
została zoptymalizowana w oparciu o przyjęte szczegółowe założenia wynikające z indywidualnej sytuacji Odwołującego.
W przekonaniu Odwołującego, Odwołujący odpowiedział wprost na pytanie Zamawiającego dotyczące kalkulacji ceny
transportu, która mieści się w kosztach ogólnych kontraktu, stanowiąc ich niewielką część. W ocenie Odwołującego,
badaniu Zamawiającego powinno podlegać, czy dany koszt ma pokrycie w składowych oferty, a to, zdaniem
Odwołującego, Odwołujący wykazał. Odwołujący wskazał, że koszty ogólne w branży torowej w jego ofercie wynoszą
13.043.952,82 zł, co oznacza, że koszt dostępu do infrastruktury kolejowej w kwocie 3.863.000,00 zł stanowi niecałe 30%
tej kwoty.
Za niemiarodajne Odwołujący uznał symulacje Zamawiającego dotyczące wzrostu ceny kruszyw. Odwołujący zauważył,
że wynegocjował ofertę dostawy tłucznia z ceną, która jest dla niego korzystna. Jak wskazał Odwołujący, nikt nie ma
obecnie wiedzy, czy cena za tłuczeń wzrośnie w toku realizacji kontraktu i do jakiego poziomu. Jeżeli tak się stanie,
Odwołujący będzie mógł renegocjować ze swoim dostawcą warunki dostaw. Zamawiający nie może natomiast
przyjmować tak znacznej podwyżki ceny, jak założył w Decyzji i na tej podstawie zarzucać Odwołującemu braku
zabezpieczenia wzrostu cen materiału, szczególnie, że w SWZ żadnych wymogów w tej kwestii Zamawiający nie
zamieścił. Zdaniem Odwołującego, badaniu Zamawiającego powinno podlegać jedynie czy dany koszt ma pokrycie w
składowych elementach złożonej w postępowaniu oferty, a to, w opinii Odwołującego, Odwołujący wykazał. Odwołujący
stwierdził, że przyjął odpowiednią kwotę na zabezpieczenie ryzyk związanych z ww. materiałami w wysokości, którą
uznał za słuszną, realistyczną i adekwatną do obecnej sytuacji gospodarczej.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Torpol S.A.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału
dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i
uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art.
505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
W dniu 11 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Torpol S.A. W tym samym
dniu Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Uzasadniając ww. czynność Zamawiający powołał następujące okoliczności:
„Uzasadnienie faktyczne:
1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Realizację robót budowlanych
dla projektu "Prace na linii kolejowej nr 38 na odcinku Giżycko - Korsze wraz z elektryfikacją” (,,Postępowanie”).
2. W dniu 13 lutego 2023 r. odbyła się aukcja elektroniczna w wyniku, której najniższą ofertę złożyli Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Konsorcjum Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno –
Torowe Sp. z o. o. oraz TRAKCJA S.A. (dalej jako:
„PPM-T”, „Konsorcjum”). Oferta PPM-T po aukcji elektronicznej została obniżona o ok. 45 % w stosunku do oferty
pierwotnie złożonej w Postępowaniu.
3. Zamawiający wypełniając obowiązek wynikający z art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy oraz działając na podstawie art.
224 ust. 1 Ustawy, zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny zaoferowanej w wyniku aukcji elektronicznej, w tym do złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny (pismo nr IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.86 z dnia 16.02.2023 r.). Cena całkowita oferty
zaoferowanej przez Wykonawcę w aukcji elektronicznej była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wyznaczył termin do
dnia 01.03.2023 r. na złożenie szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny.
4. W wezwaniu Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do umieszczenia w wyjaśnieniach, co najmniej:
d) informacji, o których mowa w art. 224 ust 3 pkt 4 Ustawy;
e) informacji, o których mowa w art. 224 ust 3 pkt 6 Ustawy;
f) informacji dotyczących założonych do wyceny kosztów i ilości niezbędnych materiałów i urządzeń, kosztów i
ilości założonej robocizny, kosztów pracy sprzętu oraz narzutów kosztorysowych w odniesieniu do
poszczególnych pozycji z Przedmiarów Robot wskazanych przez Zamawiającego.
Złożone wyjaśnienia oraz dowody miały wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, że zaoferowana w wyniku aukcji
elektronicznej cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego oraz uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Ponadto,
Wykonawca
miał wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników jakie towarzyszyć będą realizacji niniejszego
zamówienia i mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz z przedstawieniem ich opisu oraz skali tego
wpływu (merytorycznego i finansowego) na jej wysokość. Ponadto, Zamawiający pouczył Wykonawcę, że wyjaśnienia
muszą być szczegółowe i merytoryczne, a Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć materiał dowodowy konieczny do
oceny czynników powodujących możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jaki dzięki ich wpływowi zaoferowano cenę po
aukcji elektronicznej.
5. Konsorcjum po uzyskaniu zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu do złożenia ww. wyjaśnień, złożyło
w dniu 06.03.2023 r. wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający po analizie wyjaśnień Wykonawcy i złożonego
materiału dowodowego powziął uzasadnione wątpliwości, co do treści wyjaśnień i w konsekwencji skierował do
Wykonawcy wniosek o uzupełnienie i uszczegółowienie wyjaśnień złożonych w dniu 06.03.2023 r., wskazując przy
tym precyzyjnie jakie elementy kalkulacji winny być dodatkowo wyjaśnione i poparte dowodami (pismo nr
IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.95 z dnia 27.03.2023 r.).
6. Konsorcjum po uzyskaniu zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień, złożyło w
dniu 12.04.2023 r. wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający powziął kolejne wątpliwości co do wyjaśnień
Wykonawcy i z tego powodu w dniu 26.04.2023. wystosował kolejne wezwanie do uszczegółowienia złożonych
wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, zakreślając przy tym do jakich zagadnień i
elementów cenotwórczych Konsorcjum ma się odnieść (pismo nr IRZR2.292.1.2022.IRE-02627-I.JCH.116 z dnia
27.04.2023 r.). PPM-T po uzyskaniu zgody Zamawiającego na przedłużenie terminu do złożenia wyjaśnień,
przekazało dalsze wyjaśnienia w dniu 19.05.2023 r.
7. W pierwszej kolejności wskazać należy, że w świetle art. 224 ust. 5 Ustawy to na Wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie możliwe jest wykonanie
zamówienia za zaoferowaną cenę. Złożone wyjaśnienia wraz z dowodami powinny być rzetelne i
niepozostawiające żadnych wątpliwości, że cena oferty jest prawidłowa. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wypowiadała się w przedmiocie rażąco niskiej ceny, wskazując, że „gdy zaistnieją przesłanki do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp, ustawowym obowiązkiem
wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy
spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust.
5 ustawy Pzp. (tak m.in. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r., sygn. akt 145/22). W
wyroku KIO z dnia 20.04.2017 r. sygn. akt KIO 681/17 Izba stwierdziła, że „(…) Obowiązkiem
wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na
potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu
objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (…).
8. Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień ma obowiązek zweryfikowania czy są one realne, rzetelne
i poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy Wykonawca w sposób skuteczny obalił ciążące na nim domniemanie
zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak wynika z art. 224 ust. 6 Ustawy nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w
wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w
oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzają ceny
zaoferowanej przez Wykonawcę.
9. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 2 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 55/22 wyraził pogląd, że
„Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane,
rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia
za zaproponowaną cenę.(…). Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.” W wyroku z dnia
02.10.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, zaś że ,,Zamawiający może wielokrotnie zwracać się do
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, aż z wyjaśnień wykonawcy
zamawiający uzyska pewność, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny albo przeciwnie, zamawiający uzyska
pewność, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i w związku z tym
zamawiający ma obowiązek odrzucić taką ofertę (…).
10. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy wskazać, że Zamawiający w pkt 3
Wezwania z dnia 26.04.2023 r. poprosił Wykonawcę o doszczegółowienie złożonych wyjaśnień poprzez
wskazanie kosztów pracy sprzętu wymaganego przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, o którym mowa w
punkcie 8.6.2 lit. m) Instrukcji dla Wykonawców (,,IDW”) tj. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół
złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub
układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną
na podwoziu gąsienicowym lub pociąg zrywkowo - układkowy z zespołem suwnic torowych.
11. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, Wykonawca przedstawił wyjaśnienia,
w których oświadczył że „Wykonawca potwierdza, iż spełniania
warunek udziału w postępowaniu poprzez dostępność pociągu zrywkowo-układkowego z zespołem suwnic torowych.
Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że nie ujął w kalkulacji sprzętu, o którym mowa w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW,
ponieważ przyjął inną technologię wykonania robót. Zdaniem Wykonawcy wykorzystanie pociągu nie będzie efektywne z
uwagi na konieczność wykonania prac polegających na wzmocnieniu nasypu. Prace będą prowadzone na linii
jednotorowej, natomiast pociąg zrywkowo-układkowy musi się poruszać po torze. Z tego powodu pociąg musiałby
dojechać na teren budowy dwukrotnie, za pierwszym razem żeby zerwać tory, następnie by je ułożyć. […] Pomijając
jednak dobór technologii wykonania, Wykonawca posiada wymagany przez Zamawiającego sprzęt, a tym samym spełnia
warunek określony przez Zamawiającego. Jeżeli natomiast Zamawiający będzie oczekiwał realizacji prac z
wykorzystaniem przedmiotowego pociągu, Wykonawca wykorzysta go.”.
12. Oświadczenie Wykonawcy wprost dowodzi, że przyjęta i skalkulowana technologia wykonania robót jest inna
niż wymagana przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (,,SWZ”). Co więcej, Wykonawca
wskazał, że: ,,(…) założył wymianę nawierzchni torowej głównie koparkami dwudrogowymi typu ATLAS z
odpowiednim osprzętem, które spełniają wymogi SWZ, co pozwala na znaczne ograniczenie kosztów w tym
zakresie”.
13. Zamawiający w postanowieniach pkt 12.1 IDW dotyczących sposobu obliczenia ceny wyraźnie wskazał, że
„podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ oraz obejmować
wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego
wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług (…)”. Zgodnie zaś z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w Specyfikacji Technicznej Warunków i Odbioru Robót Budowalnych 02.08 „Budowa
torów - nawierzchnia torów” („STWiORB”) w pkt 5 STWiORB Zamawiający wskazał, że zastrzeżona została
konkretna technologia wykonania robót na szlakach i stacjach i użycie do tych robót określonego sprzętu:
„Dopuszcza się następujące technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji
drogi szynowej.
• na szlakach - za wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu
torowego.
• na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo lub przęsłowo przy
użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych
(samochodowych, dwudrogowych).
Ponadto, wykonanie robót nawierzchniowych musi być prowadzone zgodnie dokumentacją projektową i reżimami
technologicznymi obowiązującymi w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w tym zgodnie z Id – 114 ,,Warunki techniczne
wykonania i odbioru robót nawierzchniowo – podtorzowych”. Należy przytoczyć w tym miejscu, że zgodnie z § 14 ust. 3
pkt 3 i 4 ww. Warunków:
3) Podstawową metodą wymiany i układania torów bezstykowych na odcinkach o długości przekraczającej 600
m na szlakach i łącznicach powinna być technologia bezprzęsłowa wzdłużna, w której maszyną wiodącą jest
kombajn torowy z zastrzeżeniem pkt. 4
4) Dopuszcza się stosowanie innych technologii niż wymienione w pkt 3 w przypadku braku dostępności do
kombajnów torowych (…).
14. Użyte w wymaganiach Zamawiającego w punkcie 5 STWiORB sformułowanie „dopuszcza się” nie ma
charakteru możliwości wyboru technologii robót przez Wykonawców, ale jest zastrzeżeniem określonej technologii
przez Zamawiającego wyrażonej expressis verbis
w wymaganiach Zmawiającego dotyczącym sposobu realizacji zamówienia. Naturalną konsekwencją wymagań
STWiORB dotyczących wykonania robót torowych był warunek udziału w Postępowaniu sformułowany przez
Zamawiającego w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW tj. dysponowanie przez Wykonawcę w celu realizacji zamówienia kluczowym
wysokowydajnym sprzętem do realizacji robót torowych.
15. Co istotne w niniejszym stanie faktycznym, to fakt rozumienia przez Wykonawców wymagań Zamawiającego
w stosunku do sposobu spełnienia świadczenia. Fakt ten został ujawniony w toku formułowania przez
Wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści SWZ w Postępowaniu. Otóż, we wnioskach o wyjaśnienie treści
SWZ nr 731 oraz nr 899 dotyczących ww. warunku udziału w postępowaniu, Wykonawcy wnioskowali o usunięcie
wymagania wyrażonego w pkt 8.6.2 lit. m) IDW tj. dysponowania w celu realizacji zamówienia wysokowydajnym
sprzętem do realizacji robót torowych. Szczególny jest przypadek wniosku nr 899, który wprost wskazywał, że
Wykonawcy w sposób jednoznaczny „wiązali” brzmienie warunku udziału w Postępowaniu z wymaganiami
STWiORB dotyczącymi wykorzystania wysokowydajnego sprzętu do realizacji robót torowych. Kluczowa i
rozstrzygająca w tym stanie faktycznym jest okoliczność, że Zamawiający w obu odpowiedziach nie zdecydował
się na rezygnację z dysponowania i wykorzystania do realizacji robót torowych sprzętu wysokowydajnego, pomimo
sygnalizowanych wątpliwości ze strony Wykonawców. Zamawiający w sposób świadomy i nie budzący żadnych
wątpliwości podtrzymał wymóg wykonania robót torowych przy użyciu sprzętu wysokowydajnego.
16. W rezultacie wymagania Zamawiającego dotyczące technologii wykonania robót torowych w sposób
klarowny artykułowały obowiązek wykonania tych robót sprzętem wysokowydajnym określonym w STWiORB i ten
obowiązek potwierdzony był warunkiem udziału
w Postępowaniu z pkt 8.6.2 lit. m) IDW.
17. Zamawiający konstruując wymagania dotyczące wykonania robót torowych jako kluczowych z punktu
widzenia zakresu niniejszego zamówienia, miał pełną świadomość reżimu wynikającego z regulacji Ustawy.
Przepisy Ustawy bezwzględnie nakładają na Zamawiającego obowiązek takiego ukształtowania warunków udziału
w postępowaniu, które pozostają w stosunku proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, w tym w
szczególności do zastrzeżonej technologii wykonania robót budowlanych. Odstąpienie zatem, przez
Zamawiającego na etapie oceny ofert od wymagań określonych w dokumentach zamówienia, byłoby jawnym
naruszeniem kardynalnych zasad funkcjonujących w systemie zamówień publicznych tj. do naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców oraz adekwatności
i porównywalności ofert złożonych w niniejszym Postępowaniu. Zamawiający ustalił wymagania, co do technologii
wykonania robót torowych i warunki udziału w Postępowaniu w sposób gwarantujący oczekiwaną i należytą realizację
robót będących przedmiotem zamówienia, bez możliwości zastosowania przez Wykonawców innej technologii
wykonania robót torowych.
18. Mając na uwadze powyższe, wyjaśnienia przedłożone przez PPM-T w zakresie wyceny sprzętu
wymienionego w pkt 8.6.2 lit. m) IDW w kontekście wymagań Zamawiającego określonych w STWiORB, wskazują
w sposób oczywisty i wprost przyznany przez Konsorcjum na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w
obszarze dotyczącym zastrzeżonego sposobu spełnienia świadczenia. Stwierdzona w toku procedury badania
rażąco niskiej ceny niezgodność w zakresie sposobu spełnienia świadczenia z wymaganiami Zamawiającego,
wyczerpuje przesłankę do odrzucenia oferty Wykonawcy z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Wykonawca skalkulował
swoją cenę wbrew wymaganiom Zamawiającego doprowadzając do niezgodności własnej oferty z treścią SWZ.
Oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. ,,Sformułowanie ustawowe ,,Zamawiający odrzuca
ofertę” nie pozostawia pola do uznaniowości. Nie ma tam uprawnienia ,,może” lecz obowiązek ,,odrzuca” (Wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 1641/17).
19. „Wskazać należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy
zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7
pkt 29 ustawy Pzp należy
rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające
w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert,
wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 09.06.2022 r. sygn. akt KIO 1392/22).
20. Ponadto, oświadczenie Wykonawcy, że nie ujął w kalkulacji ceny kosztów pracy wysokowydajnego sprzętu
do realizacji robót torowych, w zestawianiu z informacją, że zmieniona technologia wykonania ww. robót pozwoliła
na zaoszczędzenie znacznych kosztów w tym zakresie, świadczy o zaniżeniu wyceny tego obszaru zamówienia.
21. W dniu 30.06.2023 r. Zamawiający otrzymał dodatkowe wyjaśnienia Konsorcjum nawiązujące do odpowiedzi
z dnia 19.05.2023 r. Wymaga wskazania, że ww. pismo zostało złożone po terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego na złożenie wyjaśnień tj. po dniu 19.05.2023 r. Nadto, w wyjaśnieniach z dnia 30.06.2023 r.
Wykonawca podejmuje polemikę z własnym oświadczeniem zawartym w wyjaśnianiach z dnia 19.05.2023 r.
Powyższe świadczy o tym, że wyjaśnienia złożone po terminie stanowią nieudolną próbę ratowania tudzież
,,uzdrowienia” własnej oferty, w sytuacji, gdy została złożona niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Wymaga dodatkowo zaznaczenia, że złożone po terminie wyjaśnienia są irrelewantne zarówno wobec innych
stwierdzonych niezgodności jak i wobec oceny rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy po aukcji elektronicznej.”
22. Niezależnie od powyższego, Zamawiający w ramach wniosku o wyjaśnienie z dnia 26.04.2023 r. skierował do
Wykonawcy pytanie w jaki sposób pokryje różnicę w wycenie pozycji ,,Humusowanie skarp o grubości warstwy
minimum 10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem mieszanką traw”. Zgodnie z kalkulacją przedstawioną przez
Konsorcjum dla tej pozycji przyjęto cenę jednostkową 10,00 zł za m2. Taką wartość Wykonawca oparł na ofercie
podmiotu R., w której zawarta była poniższa wycena :
Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum 10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem mieszanką traw – z
przesianiem humusu– 5,50 zł za m2
Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum 10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem mieszanką traw – z
zakupem materiału– 14,50 zł za m2
Wykonawca bazując na ofercie R. założył, że 50% powierzchni humusowania wykona z przesianego humusu w cenie
5,50 zł/ m2, a drugie 50% wykona z nowego materiału w cenie 14,50 zł/m2. Ostatecznie Wykonawca przyjął średnią
cenę na poziomie 10 zł / m2 dla całości powierzchni.
Zważywszy, że w tej pozycji należało wycenić nowy materiał (zakup całości materiału), to Wykonawca został wezwany
do złożenia wyjaśnień, w jaki sposób zamierza pokryć brakującą różnicę 4,50 zł na m2 w cenie jednostkowej dla
wszystkich ilości w pozycjach dotyczących ww. robót.
23. Wykonawca w odpowiedzi na powyższe oświadczył, że obie pozycje z oferty podmiotu R. uwzględniają
zakup nowego materiału, wobec czego różnica ceny - w rozumieniu Zamawiającego – nie występuje.
Jednocześnie Wykonawca poinformował, że „posiada w powyższym zakresie również ofertę innego
podwykonawcy, która została załączona do wyjaśnień z dnia 12 kwietnia 2023 roku. Oferta mieści się w
poszczególnych pozycjach kosztorysowych na roboty ziemne. Oferta podwykonawcy Domost Sp. z o.o. w pozycji
kosztorysowej 3.5. wynosi 11,00 zł za m2 netto i jest niższa od ceny w kosztorysie Wykonawcy po aukcji, która
wynosi 12,76 zł za m2 netto.”
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdził, że stanowisko Wykonawcy jest niezrozumiałe, ponieważ
oświadczenie o braku różnicy w cenie jest sprzeczne z treścią wyjaśnień Wykonawcy złożonych dniu 12.04.2023 r,
gdzie jednoznacznie wskazano powyższy sposób kalkulacji tych robót na podstawie oferty firmy R., a ponadto, zgodnie z
przyjętą przez Wykonawcę kalkulacją, w cenie oferty ujęto zakup nowego materiału jedynie na poziomie około 50 %
wymaganej ilości (…)
24. Zamawiający nie uzyskał odpowiedzi, w jaki sposób Wykonawca zamierza pokryć brakującą różnicę, tj. w
jakich pozycjach Przedmiarów Robót została ujęta brakująca kwota na zakup nowego materiału. Wykonawca
natomiast dokonał zmiany treści własnych wyjaśnień złożonych w dniu 12.04.2023 r., poprzez powołanie się na
ofertę podwykonawczą podmiotu Domost Sp. z o.o.
25. Kolejny aspekt wyjaśnień Wykonawcy, to okoliczność, że Zamawiający w ramach wniosku o wyjaśnienie z
dnia 26.04.2023 r. skierował do Wykonawcy prośbę o przedstawienie szczegółowych wyliczeń dotyczących
kosztów zawartych w Przedmiarach Robót dla Wymagań ogólnych dla realizacji inwestycji. W odpowiedzi z dnia
19.05.2023 r. Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w tym zakresie.
26. Przedstawione wyjaśnienia i materiały dowodowe złożone na okoliczność uzasadnienia kalkulacji cen
transportu kruszyw, pomimo wezwań do uszczegółowienia wyjaśnień w tym zakresie, w dalszym ciągu budziły
uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. W rezultacie dopiero w odpowiedzi na konkretne pytania
Zamawiającego, Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 19.05.2023 r. ujawnił szereg szczegółowych danych, które
przyjął w kalkulacjach cen transportu. Dodatkowo, zauważalny jest brak konsekwencji w twierdzeniach
Wykonawcy. Tytułem przykładu należy wskazać na koszty pracy wagonów, które według wyjaśnień
Wykonawcy z dnia 19.05.2023 r. przyjęto na poziomie 40 zł /doba/ szt. tj. 1,67 zł/m-g/szt., a pierwotnie w zestawieniach
dotyczących kosztów robót torowych, ceny te kształtowały się na poziomie 7,71 – 10,85 zł /m-g (w zależności od typu
wagonu). Dalej, z jednej strony Wykonawca twierdzi, że do transportu będzie wykorzystywał własne lokomotywy, a z
drugiej, że planuje również wynajem długoterminowy trzech dodatkowych lokomotyw, które mają być włączane do pracy
w razie potrzeby na okres pięciu miesięcy. Łączny koszt wynajmu dodatkowych lokomotyw Gama 111ed to według
wyjaśnień Wykonawcy 2 350 000,00 zł. Analiza przeprowadzona przez Zamawiającego wykazała, że koszty wynajmu
dodatkowych lokomotyw nie zostały uwzględnione w cenie transportu tony kruszywa wynoszącej 12,00 zł. Koszty te
winny być uwzględnione w cenie oferty Wykonawcy, jednakże z wyjaśnień nie sposób jest się tego dowiedzieć w jakich
pozycjach kosztowych zostały one uwzględnione.
27. Zastrzeżenia Zamawiającego wzbudził również przyjęty do wyceny poziom kosztu dostępu do infrastruktury
kolejowej, który jest istotnym elementem cenotwórczym w przypadku transportów kolejowych. Wykonawca na
podstawie ,,(…) wycen otrzymanych przez Wykonawcę na potrzeby innych inwestycji od PKP PLK S.A. (…)
przyjął kwotę 3 863 000,00 zł. Zamawiający w celu weryfikacji ww. kwoty dokonał samodzielnego oszacowania
tych kosztów przy wykorzystaniu ogólnodostępnego Serwisu KALKULACJA, który znajduje się na stronie
internetowej Zamawiającego. Narzędzie to umożliwia obliczanie opłat za przejazd pociągów po liniach kolejowych
zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Przy założeniu wskazanych przez Wykonawcę 280 kursów
na potrzeby transportu kruszyw na budowę, obliczony przez Zamawiającego koszt dostępu do infrastruktury
kolejowej wynosi ponad 5 000 000,00 zł, a więc istotnie przekracza koszty przyjęte przez Wykonawcę.
Analogicznie sytuacja dotyczy kosztu transportu szyn, który co prawda jest znacznie niższy i ma mniejsze
przełożenie na całkowite koszty robót torowych niż koszt transportu kruszyw, to nie mniej jednak zdaniem
Zamawiającego koszt dostępu do infrastruktury kolejowej, w tym przypadku jest niedoszacowany o około 50 % w
porównaniu z wyliczeniami dokonanymi z wykorzystaniem Serwisu KALKULACJA.
28. Mając na uwadze powyższe, dopiero z wyjaśnień z dnia 19.05.2023 r. Zamawiający powziął wiedzę, o
wysokości kosztów dostępu do infrastruktury kolejowej oraz uzyskał informację, że koszty te zostały zdefiniowane,
jako koszty administracyjne i zostały ujęte w „kosztach ogólnych kontraktu”. Fakt ujęcia części kosztów transportu
w „kosztach ogólnych” rodzi kolejne wątpliwości, gdyż Zamawiający nie posiada - na podstawie ciągu składanych
wyjaśnień - żadnej wiedzy jakie są ostateczne składowe pozycji „kosztów ogólnych” i jakie faktycznie koszty
związane z realizacją kontraktu zostały zakwalifikowane jako koszty ogólne. Tym samym Zamawiający nie jest w
stanie ocenić, czy rezerwa ujęta w
,,kosztach ogólnych kontraktu” faktycznie wystarcza na pokrycie kosztów dostępu do infrastruktury kolejowej czy też nie.
Wykonawca nie wyjaśnił jakie składniki ceny zamówienia zostały przyporządkowane do ,,kosztów ogólnych kontraktu”, w
rezultacie Zamawiający został pozbawiony możliwości weryfikacji czy brakująca różnica w wycenie zakresu układu
torowego i systemu odwodnienia może być pokryta z „kosztów ogólnych”, a rolą Zamawiającego nie jest „domyślanie się”
jakie pozostałe koszty (oprócz powyższych) zostały umieszczone w tej pozycji. Zamawiający może jedynie wnioskować,
że „koszty ogólne kontraktu”
zostały
wyodrębnione
przez
Wykonawcę
z różnicy pomiędzy cenami wskazanymi w ofercie, a kosztami bezpośrednimi.
29. Sumując, wyłączona jest możliwość weryfikacji ceny przez Zamawiającego, ponieważ przyjęta przez
Wykonawcę metodyka wyjaśnień skutkuje potencjalną możliwością kwalifikacji każdej brakującej kwoty jako „koszty
ogólne kontraktu”, nota bene tak jak okazało się to w przypadku kosztów transportu kruszywa oraz kosztów
transportu szyn.
30. Dodatkową kwestią, stwierdzoną przez Zamawiającego jest zauważalnie niska cena na zakup kluczowych
kruszyw z punktu widzenia realizacji kontraktu. Otóż, Zamawiający w dniu 27.03.2023 r. wezwał Wykonawcę do
udzielenia wyjaśnień m.in. w jaki sposób Wykonawca planuje pokryć różnicę ceny kruszyw w sytuacji wzrostu ich
cen. Wykonawca w odpowiedzi z dnia 12.04.2023 stwierdził, że ,,(…) w razie wzrostu cen kruszyw, jak i innych
materiałów uruchomi mechanizmy zagwarantowane w umowach zawieranych z dostawcami, a także
mechanizmy wynikające z przepisów ogólnie przyjętych, natomiast na chwilę obecną nie jest w stanie precyzyjnie
określić czy i w jakim zakresie pojawi się konieczność skorzystania z postanowień chroniących Wykonawcę.”
Pytanie skierowane do Wykonawcy było o tyle istotne, że cena kruszyw, przy zakładanej ilości, odgrywa kluczową
rolę w wycenie robót torowych, zaś niewielki wzrost ceny jednostkowej za tonę będzie generował znaczny wzrost
całkowitej ceny oferty. Zamawiający na potrzeby analizy wyjaśnień dokonał prostej symulacji dla przypadku
niewielkiego wzrostu ceny tłucznia. Przy założonej przez Wykonawcę cenie tłucznia na poziomie 25 zł/t i ilości 230
000 ton, całkowity koszt materiału wynosi 5 750 000 zł. W przypadku wzrostu ceny jednostkowej do poziomu 35
zł/t (co zdaniem Zamawiającego nadal jest ceną bardzo niską), koszt całkowity tłucznia będzie wynosił 8 050 000
zł, a więc o 2 300 000 zł więcej. W wyjaśnieniach z dnia 19.05.2023 Wykonawca wskazał, że na potrzeby
zabezpieczenia ryzyk kontraktowych przyjął kwotę na poziomie 2 800 000 zł, a zatem ewentualny wzrost ceny tylko
samego tłucznia w rzeczywistości pochłania powyższą kwotę w całości.
31. Uwzględniając powyższe, profesjonalny Wykonawca, mając świadomość przyjęcia cen kruszyw na
zauważalnie niskim poziomie, pomimo otrzymania tak preferencyjnej oferty,
winien uwzględnić w cenie odpowiednią rezerwę, szczególnie zważywszy na treść zastrzeżenia zawartego w pkt 3
oferty Dostawcy, albowiem oferta nie gwarantuje stałości ceny w całym okresie realizacji Kontraktu. Nadto, Wykonawca
składając wyjaśnienia nie powinien ograniczać się jedynie do lakonicznych stwierdzeń, a winien przedstawić konkretne
środki zaradcze na wypadek wystąpienia takich sytuacji, gdyż mają one istotne przełożenie na cenę oferty i rękojmię
należytego wykonania umowy.
32. Podsumowując, Wykonawca nie wyjaśnił w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że zaoferowana
cena za wykonanie robót dotyczących układu torowego wraz z systemem odwodnienia nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Nie sposób, zatem przypisać Wykonawcy należyte wywiązania się z obowiązku jednoznacznego
wyjaśnienia stwierdzonych przez Zamawiającego nieścisłości w zakresie wyceny przedmiotu zamówienia.
Powyższe potwierdza, że ten zakres świadczenia Wykonawcy został również skalkulowany w sposób nienależyty i
w rezultacie złożone wyjaśnienia nie potwierdziły, że cena oferty jest prawidłowa i realna.
33. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Iżby Odwoławczej ,, (…) Ustawodawca zakłada, że wykonawcy biorący
udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego są profesjonalistami, stąd składane przez nich
wyjaśnienia muszą cechować się podwyższonym miernikiem staranności. Niespełnienie tego warunku powoduje,
że ponoszą oni negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń co do tego, że zaoferowana cena lub
koszt nie są rażąco niskie. Badając ofertę pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, zamawiający
weryfikuje zaoferowaną cenę lub koszt w kontekście wyjaśnień wykonawcy. /.../ Jeżeli wykonawca nie złoży
wyjaśnień - przy czym za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp należy uznać również złożenie
wyjaśnień lakonicznych - lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie doprowadziły do obalenia tego
domniemania, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp."( opere
citato s. 709) (…)” ” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09.06.2022 r. sygn. akt KIO 1392/22).
34. Mając na uwadze powyższe, wymaga ponownego zaznaczenia, że obowiązek obalenia domniemania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na Wykonawcy. Zaoferowana przez Wykonawcę cena
po aukcji elektronicznej nosi znamiona rażąco niskiej z powodu jej niedostatecznego wyjaśnienia. Wskazane w
niniejszej decyzji o odrzuceniu poszczególne zakresy, które zostały niewłaściwie skalkulowane a przez to
zaniżone, zaoferowanie spełnienia świadczenia w sposób niezgodny w wymaganiami Zamawiającego
polegającego na braku skalkulowania w cenie oferty wysokowydajnego sprzętu do realizacji robót towarowych,
nieuprawniona polemika, co do zasadności wezwań kierowanych przez Zamawiającego nie zniosły domniemania
rażąco niskiej ceny po aukcji elektronicznej i z tego
powodu oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy.
Dyspozycja powyższych regulacji nie ma charakteru uznaniowego, pozostawiającego Zamawiającemu wyboru w sytuacji
zaistnienia okoliczności niewyjaśnienia ceny, o czym świadczy ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Wykonawca nie udźwignął ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej
ceny
i tym samym nie sposób przyjąć, że przedstawione wyjaśnienia potwierdziły prawidłowość i realność ceny zaoferowanej
w trakcie aukcji elektronicznej.
35. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia.
36. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś art. 224 ust. 6 Ustawy stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.”.
Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w obszarze dotyczącym zastrzeżonego sposobu świadczenia
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że wymogiem Zamawiającego była realizacja zamówienia, co do zasady, przy
użyciu sprzętu wysokowydajnego. W tym celu Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
dostępności wykonawcy do:
„co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do
transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po
warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym lub pociąg zrywkowo układkowy z zespołem suwnic torowych” (pkt 8.6.2. lit. m IDW).
Celem stawiania warunków udziału w postępowaniu nie jest przecież zweryfikowanie potencjalnych możliwości danego
wykonawcy, ale zweryfikowanie potencjału, jaki będzie potrzebny przy realizacji danego przedmiotu zamówienia. Z tego
też względu ustawodawca sformułował nakaz, aby stawiane warunki były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia
oraz aby umożliwiały ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił użycie technologii równoważnej wyłącznie w zakresie robót rozbiórkowych
(STWiORB, ST.02. 07 Roboty rozbiórkowe: 3. Sprzęt, odpowiedź na pytanie nr 626). W zakresie budowy torów
technologia równoważna nie 28
została dopuszczona – Zamawiający wyraźnie zalecił, aby wykonawca dokonał wymiany torów przy użyciu kombajnu
torowego, za wyjątkiem miejsc niedostępnych dla tego rodzaju sprzętu (STWiORB, ST.02 08 Budowa torów).
Za istotną Izba uznała okoliczność, iż żaden z wykonawców nie zakwestionował ww. wymagań co do sposobu realizacji
zamówienia. Wykonawcy kierowali do Zamawiającego pytania dotyczące możliwości rezygnacji z warunku określonego
w pkt 8.6.2. lit. m IDW czy jego modyfikacji (pytania nr 731, 899), jednak wobec stanowczej odmowy, nie kwestionowali
treści przedmiotowego warunku w drodze odwołań na treść specyfikacji, nie formułowali również zarzutów, że określony
przez Zamawiającego sposób realizacji zamówienia jest z jakichkolwiek względów niemożliwy do wykonania.
Potwierdzeniem prawidłowości stanowiska Zamawiającego w przedmiotowej kwestii jest również okoliczność, że
pozostali wykonawcy zastosowali się do wymagań Zamawiającego.
Izba ustaliła, że odpowiadając na prośbę Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r. o doszczegółowienie wyjaśnień
poprzez wskazanie kosztów pracy sprzętu wymaganego przez Zamawiającego do realizacji zamówienia, o którym
mowa w pkt 8.6.2. lit. m IDW Odwołujący w piśmie z dnia 19 maja 2023 r. złożył oświadczenie: „Jednocześnie
Wykonawca wyjaśnia, że nie ujął w kalkulacji sprzętu, o którym mowa w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW, ponieważ przyjął inną
technologię robót. Zdaniem Wykonawcy wykorzystanie pociągu nie będzie efektywne z uwagi na konieczność wykonania
prac polegających na wzmocnieniu nasypu. Prace będą prowadzone na linii jednotorowej, natomiast pociąg zrywkowoukładkowy musi się poruszać po torze. Z tego powodu pociąg musiałby dojechać na teren budowy dwukrotnie, za
pierwszym razem żeby zerwać tory, a następnie by je ułożyć. Wykonawca założył wymianę nawierzchni torowej głównie
koparkami dwudrogowymi typu ATLAS z odpowiednim osprzętem, które spełniają wymogi SWZ, co pozwala na znaczne
ograniczenie kosztów w tym zakresie. Krótkie odcinki, z którymi mamy do czynienia na linii 38 ze względu na
wzmocnienia gruntu czynią nieefektywnymi ekonomicznie możliwość stosowania maszyn do potokowej wymiany
nawierzchni. Planowana przez Wykonawcę technologia pozwoli na utrzymanie właściwej wydajności, jakości robót oraz
harmonogramu prac przy maksymalnym ograniczeniu kosztów (…) Jeżeli natomiast Zamawiający będzie oczekiwał
realizacji prac z wykorzystaniem przedmiotowego pociągu, Wykonawca wykorzysta go.”.
Przytoczona powyżej deklaracja Odwołującego jest jednoznaczna i nie pozostawia pola do interpretacji – Odwołujący nie
ujął w kalkulacji sprzętu, o którym mowa w punkcie 8.6.2 lit. m) IDW, ponieważ przyjął inną technologię robót. To z kolei,
zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, pozwoliło na maksymalne ograniczenie kosztów. Zauważenia wymaga, że
składając wyjaśnienia Odwołujący nie powoływał się na brak możliwości
wykonania zamówienia przy użyciu sprzętu zastrzeżonego w specyfikacji. Przeciwnie, przyjętą technologię uznał za
bardziej efektywną ekonomicznie, zastrzegając, że w sytuacji, gdy Zamawiający jednak będzie oczekiwał realizacji
zamówienia z wykorzystaniem sprzętu, o którym mowa w pkt 8.6.2. lit. m IDW, Odwołujący wykorzysta ten sprzęt. Z
powyższego należy wywieść, że realizacja zamówienia przy użyciu sprzętu wysokowydajnego jest możliwa, jednak, w
ocenie Odwołującego, mniej efektywna ekonomicznie. Odwołujący nie podjął jednak próby dowiedzenia, że ewentualne
wykorzystanie sprzętu z pkt 8.6.2. lit. m IDW mieści się w założonej kalkulacji. Wobec złożonego oświadczenia o
maksymalnym ograniczeniu kosztów na skutek przyjętej technologii, logicznym wydaje się, że użycie sprzętu
wysokowydajnego przekracza budżet założony przez Odwołującego na koszty pracy sprzętu.
Za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy Izba uznała złożony przez Odwołującego dowód w postaci
opinii technicznej dr. inż. Zbigniewa Kędry pt. „Ocena technologii budowy toru kolejowego na szlaku przy realizacji robót
budowlanych na linii kolejowej nr 38 na odcinku Ełk – Korsze wraz z elektryfikacją”. Opinia ta, podobnie jak odwołanie,
oparta została na twierdzeniu, że Odwołujący zaplanował wykonanie robót torowych suwnicami PTH 350 przy układaniu
toru na szlakach. Tymczasem twierdzenie o zaplanowanym użyciu suwnic pojawiło się dopiero w piśmie Odwołującego
z dnia 30 czerwca 2023 r. (po terminie na złożenie wyjaśnień) i nie jest spójne z pierwotnymi wyjaśnieniami, które
jednoznacznie stanowiły, że Odwołujący nie skalkulował sprzętu ujętego w SWZ. Dodatkowo, Odwołujący nie przedstawił
wraz ze zmodyfikowanym stanowiskiem kalkulacji kosztów użycia ww. suwnic.
Izba nie kwestionuje, że wykonanie przedmiotu zamówienia w technologii założonej przez Odwołującego jest możliwe,
jednak w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający narzucił sposób realizacji zamówienia oraz zakreślił krąg
wykonawców zdolnych do jego wykonania poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu, co nie zostało
zakwestionowane przez wykonawców na odpowiednim etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie znalazł potwierdzenia również zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w
zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Na wstępie rozważań w tym przedmiocie Izba zauważa, że Zamawiający badał realność zaoferowanych cen w sposób
szczegółowy. Izba nie znalazła jednak podstaw do kwestionowania tych czynności. Trudno bowiem stawiać
Zamawiającemu zarzut z tego tytułu, że rzetelnie analizował prawidłowość kalkulacji, skoro jest to jeden z czynników
warunkujących należytą realizację zamówienia.
W zakresie przedmiotowego zarzutu aktualne pozostają ustalenia i rozważania poczynione powyżej. Treść wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego w sposób jednoznaczny wskazuje na skalkulowanie wykonania zamówienia w odmiennej
technologii niż przewidziana w specyfikacji. Założenie wykonania przedmiotu zamówienia w innej technologii pozwoliło
Odwołującemu, zgodnie z jego oświadczeniem, na maksymalne ograniczenie kosztów. Jednocześnie, Odwołujący, na
którym spoczywa ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp), nie wykazał, że
zastosowanie technologii zgodnej ze specyfikacją, opartej na użyciu sprzętu wysokowydajnego, mieści się w cenie
zaoferowanej przez Odwołującego. Z kolei treść wyjaśnień Odwołującego uzasadniających zaoferowaną cenę oparta na
twierdzeniu, że oszczędności płyną właśnie z użycia innej technologii, nakazuje przyjąć, że wykonanie zamówienia przy
użyciu sprzętu, o którym mowa w pkt 8.6.2. lit. m IDW, nie jest możliwe za cenę zaoferowaną przez Odwołującego.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia przez Odwołującego kalkulacji ceny w pozycji
„Humusowanie skarp o grubości warstwy minimum 10 cm (z zakupem materiału) z obsianiem mieszanką traw”. W
przedmiotowym zakresie Odwołujący oparł się na ofercie formy R. K. R. (wyjaśnienia z dnia 12 kwietnia 2023 r.). Treść
oferty podwykonawcy firmy R. wskazuje, że Odwołujący w oparciu o ww. ofertę założył, że 50% powierzchni
humusowania wykona z przesianego humusu w cenie 5,50 zł/m2, zaś kolejne 50% wykona z nowego materiału w cenie
14,50 zł/m2. Tymczasem, Zamawiający wymagał, aby wycena obejmowała zakup nowego materiału. Odwołujący w
złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że zamierza zakupić nowy materiał
w ilości wymaganej przez Zamawiającego, jak również, że cena przewidziana za realizację przedmiotowej pozycji
pokrywa pełne koszty zakupu materiału.
W treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 maja 2023 r. potwierdzenie znalazło stanowisko Zamawiającego, że
Odwołujący nie udzielił wyjaśnień na pytanie Zamawiającego o przedstawienie szczegółowych wyliczeń dotyczących
kosztów zawartych w Przedmiarach Robót dla Wymagań ogólnych dla realizacji inwestycji. Prośba Zamawiającego
skierowana w wezwaniu z 26 kwietnia 2023 r. jest jasna i nie powinna budzić wątpliwości.
Izba zgodziła się z Zamawiającym również w kwestii wyjaśnień dotyczących kalkulacji cen transportu kruszyw.
Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w tym zakresie są niespójne i niejednoznaczne zarówno w kwestii kosztu
pracy wagonów, jak też w kwestii kosztów wynajmu dodatkowych lokomotyw. Przypomnieć należy, że to Odwołujący
powinien zadbać o to, aby składane wyjaśnienia były spójne, czytelne oraz rozwiewały wątpliwości zamawiającego.
Odnośnie rozbieżności pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym w wycenie poziomu kosztu dostępu do infrastruktury
kolejowej Izba stwierdziła, że po stronie Odwołującego spoczywał obowiązek wykazania, że Odwołujący przyjął
prawidłowe założenia do kalkulacji tego zakresu zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia, jak duża jest różnica pomiędzy
wyceną dokonaną przez Zamawiającego a kalkulacją Odwołującego i że różnica ta wynosi „tylko” 23%. Zamawiający nie
powinien też poszukiwać rezerw na pokrycie brakującej kwoty w innych pozycjach kalkulacji Odwołującego. Odwołujący
zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, w jaki sposób skalkulował przedmiotowe koszty oraz wykazać, że
przeznaczona na ten cel kwota jest wystarczająca.
Za prawidłową Izba uznała ocenę oferty Odwołującego w zakresie ceny zakupu kruszyw. Odwołujący złożył ofertę
dostawcy Kompanii Górniczej Sp. z o.o., która wskazuje na możliwość zakupu tłucznia za cenę 25 zł/t. Izba stwierdziła
jednak, że biorąc pod uwagę obecną sytuację gospodarczą, poziom cen tłucznia kalkulowany przez Odwołujące we
wcześniejszych postępowaniach, a także okoliczność, że konkurencyjne oferty obejmują dostawę tłucznia za 40 zł/t,
twierdzenia Zamawiającego o możliwym wzroście ceny tłucznia nie są bezzasadne. Izba miała również na względzie
okoliczność, że oferta Kompanii Górniczej Sp. z o.o. skierowana do Odwołującego nie jest wiążąca, zastrzeżono w niej
możliwość zmiany ceny. Za decydujące w przedmiotowej sprawie nie zostały uznane oferty złożone przez Torpol S.A.
pozyskane od Kompanii Górniczej Sp. z o.o. oraz Jaxan Sp. z o.o., jako że stanowią one jedynie dowód na to, jakie ceny
może pozyskać ten wykonawca. Niemniej jednak, umacniają one prawdopodobieństwo wzrostu cen zakupu kruszyw.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że przyjął prawidłowe założenia do kalkulacji ceny, a tym
samym, że zaoferowana przez niego cena jest realna. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie
pozwalają na obalenie domniemania, jakie powstało wraz z wezwaniem do wyjaśnień, że zaoferowana przez
Odwołującego cena jest rażąco niska. Po raz kolejny przypomnieć należy, że na Odwołującym spoczywał obowiązek
wykazania prawidłowości kalkulacji. Złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, spójne, logiczne i szczegółowe, oraz
powinny odpowiadać na pytania Zamawiającego. Wykonawca, jako profesjonalista, powinien dołożyć wszelkich starań,
aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie, bowiem złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej
ceny skutkuje odrzuceniem oferty.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o
kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania
odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.
W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..