Sygn. akt: KIO 2136/23
POSTANOWIENIE
z dnia 3 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Magdalena Rams
Ewa Sikorska
Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika w dniu 3 sierpnia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2023 r. przez wykonawcę Hochtief PPP
Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Rumia
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Doraco Investment sp. z o.o.,
Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2136/23 po stronie odwołującego
postanawia:
1.umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Hochtief PPP
Solutions GmbH z siedzibą w Essen, Niemcy kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………….
………………….
………………….
Sygn. akt: KIO 2136/23
Uzasadnie nie
Zamawiający: Gmina Miejska Rumia wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie dialogu konkurencyjnego pn.: „Wybór partnera prywatnego do realizacji zadania pn. „Zagospodarowanie obszaru
centrum miasta Rumii wraz z budową nowego Urzędu Miasta” w formule PPP”, numer nadany przez Zamawiającego:
ZP.271.48.2020.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu nr 2020/S 252-634547 zostało opublikowane w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 28.12.2020r.
W dniu 11 lipca 2023 r. Odwołujący: Hochtief PPP Solutions GmbHz siedzibą w Essen, Niemcy został
zaproszony do złożenia oferty oraz otrzymał Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwaną dalej SIWZ.
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIW Z Odwołujący w dniu 21 lipca 2023r. wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 7 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, zwanej dalej „UGN” w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 12) i 13) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej SPZP w zw. oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 SPZP poprzez niezastosowanie art. 7 UGN i określenie cen sprzedaży nieruchomości („nieruchomość B i
C”) wskazanych w przygotowanym przez Zamawiającego wykazie nieruchomości przeznaczonych do zbycia w trybie
bezprzetargowym (Załącznik nr 20 do SIW Z pn. „Wykaz nr X”, „Wykaz”), w sposób niezgodny z przepisami UGN tj., z
pominięciem wymogu, aby określenia wartości nieruchomości zostało dokonane przez rzeczoznawcę majątkowego, co
doprowadziło do przyjęcia przez Gminę znacząco zawyżonej wartości nieruchomości B i C, co w konsekwencji będzie
skutkowało odrzuceniem ofert wnioskodawców, którzy oprą swoje oferty na wycenie wartości nieruchomości B i C
wynikającej z ich wartości rynkowych (w szczególności opartych na opracowanych prywatnych operatach
szacunkowych), albowiem Zamawiający niezasadnie przyjął, że oferta opiewająca na kwotę niższą niż określona przez
Gminę zostanie odrzucona;
2)art. 7 ust. 1 SPZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 12) i 13) SPZP w zw. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 SPZP poprzez
odpowiednio ich niezastosowanie oraz nieprawidłową wykładnię, z uwagi na fakt, że Zamawiający w sposób
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a zarazem stojący w sprzeczności z zasadą przejrzystości i nieoparty na
rzeczywistej wartości nieruchomości B i C, uznał, że wycena wartości nieruchomości B i C — znacząco wyższa od
wartości rynkowej — może wyznaczać poziom minimalny, na który powinna opiewać oferta wykonawcy, a konsekwencją
przedłożenia oferty poniżej arbitralnie ustalonej wartości minimalnej jest jej odrzucenie, co w efekcie powoduje, że doszło
do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogliby być zainteresowani złożeniem oferty, albowiem
tak określone postanowienia SIW Z uniemożliwiają udział w Postępowaniu wykonawcom, którzy opierają się w
założeniach przygotowywanych ofert o rynkową wartość nieruchomości B i C. W konsekwencji działanie
Zamawiającego, który w sposób nieadekwatny do wartości rynkowych, skonstruował wymogi przetargowe narusza
uczciwą konkurencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Takie działanie uderza również w zasadę
przejrzystości, która wymaga, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zawierało jasne reguły i aby
istniały środki do weryfikacji prawidłowości ich stosowania, tymczasem Zamawiający zarówno w toku dialogu
konkurencyjnego, jak i pomimo przedłożonego przez Odwołującego wniosku o wyjaśnienie, jakie były podstawy przyjęcia
tak zawyżonej wyceny nieruchomości B i C, nie przedstawił dokumentacji i materiałów umożliwiających uzasadnienie
swojego działania;
3)art. 7 ust. 1 SPZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13) SPZP w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o
partnerstwie publiczno-prywatnym, zwanej dalej „UPPP” poprzez naruszenie art. 6 ust. 1 UPPP poprzez określenie
podkryteriów w ramach punktu 14.2.1. SIW Z (kryterium 1 — Cena), w taki sposób, że w rzeczywistości jedynym
znaczącym kryterium oceny w zakresie ceny jest podkryterium pn. Wysokość Wynagrodzenia za Nakłady Inwestycyjne
(któremu przyznano wagę aż 46 punktów), podczas gdy pozostałe podkryteria pn. Wysokość Opłaty za Utrzymanie oraz
pn. Wysokość Opłaty za Rozłożenie w Czasie, otrzymały wagę 6 punktów każde. Takie skonstruowanie kryterium oceny
ofert prowadzi w rzeczywistości do pozorności realizacji projektu w formule PPP powodując, że dokonywanie oceny
wyboru ofert w kontekście niemalże wyłącznie w oparciu o Wysokość Wynagrodzenia za Nakłady Inwestycyjne,
wskazywałoby na konieczność udzielenia zamówienia na roboty budowlane zamiast kompleksowego zamówienia
obejmującego sfinansowanie, wybudowanie i eksploatację składnika majątkowego. Istota stosunku PPP — poza
sfinansowaniem - obejmuje zarówno wytworzenie aktywa, jak i jego utrzymanie — przy czym etap utrzymania powinien
być dla Zamawiającego równie istotny. Marginalizacja kosztu sfinansowania przedsięwzięcia i wysokości wynagrodzenia
związanego z etapem utrzymania w ramach Postępowania w nieuzasadniony sposób ogranicza możliwość
konkurowania wykonawców, którzy z uwagi na posiadane obszerne doświadczenia w realizacji projektów w formule PPP
rozwijają technologie związane z optymalizacją kosztów utrzymania i sfinansowania obiektów.
4)art. 7 ust. 1 SPZP w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 SPZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3) i 13) SPZP poprzez naruszenie
art. 29 ust. 1 i 2 UPZP z uwagi na określenie w ramach Postępowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z pominięciem
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co może utrudniać uczciwą
konkurencję w ramach Postępowania z uwagi na nieprawidłowe skonstruowanie części podkryterium X 3a — Ocena
koncepcji architektonicznej tj. fragmentu 1,4 Punkty Utrzymanie — 10% - Remonty i naprawy modernizacyjne, co w
sposób niezgodny z reżimem zamówień publicznych przerzuca na wykonawców obowiązek konstruowania
dokumentacji przetargowej. Jeżeli Zamawiający zamierza dokonywać oceny ofert w oparciu o realizację prac na etapie
utrzymania to Zamawiający powinien w sposób kompleksowy opisać przedmiot zamówienia, tak żeby wykonawca na
etapie przystępowania do zamówienia wiedział, jakie prace będzie musiał wykonać w budynku przez cały okres trwania
etapu utrzymania. W przeciwnym wypadku dochodzić może bowiem do sytuacji, w której identyczna liczba punktów
zostanie przyznana wykonawcom deklarującym skrajnie różny zakres prac. W konsekwencji Zamawiający przez
uwzględnienie takiego mechanizmu de facto przenosi w sposób niezgodny z SPZP obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia na wykonawców, co jednocześnie narusza zasady konkurencyjności Postępowania z uwagi na brak
możliwości porównania złożonych ofert.
Z uwagi na powyżej podniesione zarzuty wnosił o:
1)merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą Odwołania oraz jego uwzględnienie w całości;
2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania,
przywołanych w treści Odwołania oraz przedłożonych w toku postępowania odwoławczego — na okoliczności
przytoczone w Odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego;
3)nakazanie Zamawiającemu opracowanie operatu szacunkowego lub innego stosownego dokumentu
opracowanego przez rzeczoznawcę majątkowego, na podstawie którego Zamawiający dokona wyceny Nieruchomości B
i C wskazanych w Wykazie na podstawie ich rynkowego i realnego poziomu oraz usunięcie w całości w punkcie 14.2.2.
SIW Z tj. „Cena zakupu Nieruchomości w obszarze B i C — Waga 26 pkt” fragmentu pn. „Uwaga Oferta Wykonawcy,
który wskaże cenę zakupu Nieruchomości w obszarze B i C niższą od wyceny wskazanej w wykazie nieruchomości
przeznaczonych do zbycia, w trybie bezprzetargowym, który stanowi Załącznik nr 20 do SIW Z podlegaodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2) Ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią SIW Z.” (bądź alternatywnie dostosowanie tego
postanowienia do wartości wynikających z operatu szacunkowego lub innego stosownego dokumentu opracowanego
przez rzeczoznawcę majątkowego, o których mowa powyżej);
4)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian zasad Kryterium I - Ceny SIW Z, w taki sposób, aby obecne trzy
podkryteria ceny tj. Wysokość Wynagrodzenia za Nakłady Inwestycyjne, Wysokość Opłaty za Utrzymanie i Wysokość
Opłaty za Rozłożenie w Czasie były sumowane i oceniane zbiorczo jako Wynagrodzenia Partnera Prywatnego i jako
takie mnożone przez wagę 58 pkt;
5)nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z SIWZ następującego fragmentu:
, 1,4 Punkty - Utrzymanie
— 10% - Remonty i naprawy modernizacyjne. Należy określić zakres prac jaki Partner Prywatny będzie musiał
wykonać w budynku przez cały okres trwania etapu utrzymania, zgodnie z wiedza i doświadczeniem Partnera
Prywatnego. Zamawiający przyzna w tym kryterium następujące punkty:
1,4 punktów w przypadku, gdy:
Plan remontów i modernizacji na cały czas trwania kontraktu wraz z wykazem urządzeń do wymiany
0,6 punkty w przypadku, gdy:
Wykaz urządzeń do wymiany wraz harmonogramem wymiany
0,3 punkt w przypadku, gdy:
Wykaz urządzeń do wymiany i zobowiązanie Zamawiającego do określenia w SIW Z wymagań w zakresie prac
jakie Partner Prywatny będzie musiał wykonać w budynku przez cały okres trwania etapu utrzymania;
6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym także
zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wynikającego z wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3600 zł.
Izba zważyła, co następuje.
W dniu 2 sierpnia 2023 r. przed dniem wyznaczonej rozprawy, do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
pismo zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z art.520 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp,
postanowiła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie umorzyć.
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości
na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został
wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości.
Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w
związku z przepisem § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania .
Przewodniczący…………………….
…………………….
…………………….