Sygn. akt: KIO 2119/24
WYROK
Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Matecka
Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 czerwca 2024 r.
przez wykonawcę: Open Nexus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Centrum
Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego z siedzibą w Warszawie
przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o oddzielenie zamówienia:
Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 i 3 i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o oddzielenie zamówienia: Otwarty Rynek
Elektroniczny S.A z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiena podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o oddzielenie zamówienia: Otwarty
Rynek Elektroniczny S.A z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o oddzielenie zamówienia: Otwarty Rynek Elektroniczny
S.A z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:……………………….
Sygn. akt: KIO 2119/24
Uzasadnienie
Zamawiający Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych im. Mariana Rejewskiego z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usługa dostępu do platformy
zakupowej (przetargowej)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2024 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 107134-2024.
W dniu 17 czerwca 2024 r. wykonawca Open Nexus sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności badania ofert oraz zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w
Warszawie oraz PortalPZP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w Warszawie oraz PortalPZP sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej jako „ustawa Pzp”:
1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w związku z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Przystępującego, pomimo że wykonawca nie wykazał jakoby nie orzeczono wobec niego zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego w związku z przedłożeniem na wezwanie
nieaktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wymaganej w § 2 ust. 1 pkt 1 lit b Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz
innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 ze zm.;
dalej: „Rozporządzenie”);
2.art. 226 ust.1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego,
pomimo że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Roz. V ust. 1
pkt 4 lit. b) SWZ;
3.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,
która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego.
Pismem wniesionym w dniu 20 czerwca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania.
W dniu 27 czerwca 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Przystępującego zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
W piśmie z dnia 28 czerwca 2024 r. Przystępujący przedstawił merytoryczne stanowisko w sprawie. Wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 22 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił pismem z dnia 27 marca 2024 r.
Pismem z dnia 17 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy
Pzp, do uzupełnienia oraz wyjaśnienia treści podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku udziału w
postępowaniu określonego w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) SWZ.
W myśl ww. postanowienia SWZ (zgodnie z modyfikacją SWZ z dnia 07.03.2024 r.):
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
(…)
4) zdolności technicznej lub zawodowej.
Opis spełnienia warunku:
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje co najmniej 10 usług (usługa rozumiana jako
umowa zawarta z Zamawiającym), która polegała w szczególności na:
a. świadczeniu usługi dostępu do platformy zakupowej służącej do przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień
publicznych na podstawie przepisów ustawy Pzp, działającej on-line (poprzez bezpośrednie połączenie z przeglądarką
internetową)
b. świadczeniu usługi wsparcia technicznego w okresie trwania umowy dla użytkowników platformy;
b) przeprowadził szkolenie praktyczne w zakresie obsługi platformy zakupowej dla co najmniej 200 osób u jednego
Zamawiającego w jednym cyklu wdrożenia usługi;
c) świadczył usługi dostępu do platformy zakupowej dla co najmniej 10 wyodrębnionych jednostek organizacyjnych
jednego Zamawiającego, znajdujących się w różnych lokalizacjach.
Wymagania opisane w pkt 4) lit. a) - c) muszą być spełnione łącznie.”
Ww. pismem z dnia 17 maja 2024 r. Zamawiający wezwał również Przystępującego do uzupełnienia informacji z
Krajowego Rejestru Karnego (dalej: „KRK”) dla podmiotu zbiorowego Portal PZP Sp. z o.o.
Odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący udzielił w dniu 24 oraz 27 maja 2024 r.
W dniu 7 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu.
Pozostałe ustalenia faktyczne zostaną przedstawione w ramach stanowiska Izby w zakresie merytorycznej oceny
zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zarzut nr 1
Odwołujący zarzucił, że w odniesieniu do wykonawcy PortalPZP Sp. z o.o. Przystępujący nie wykazał braku podstawy
wykluczenia z postępowania dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
karnego, gdyż w odpowiedzi na wezwanie z 17 maja 2024 r. ww. wykonawca złożył informację z KRK, która została
wydana wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Okoliczność uzupełnienia przez Przystępującego podmiotowego
środka dowodowego poprzez złożenie informacji z KRK, która została wydana wcześniej niż 6 miesięcy przed jej
złożeniem, jest okolicznością bezsporną.
Natomiast zdaniem Przystępującego z treści ww. wezwania nie wynikało zobowiązanie do złożenia aktualnej informacji z
KRK, lecz do uzupełnienia dokumentu złożonego w dniu 18 kwietnia 2024 r. poprzez złożenie pliku xml z odpowiedzią
oraz pliku z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi lub w całości skompresowanych folderów (ZIP)
otrzymanych z e-KRK.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego co do interpretacji treści ww. wezwania.
W wezwaniu tym Zamawiający wskazał:
„Wykonawca, w zakresie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dla podmiotu zbiorowego Portal
PZP Sp. z o.o. przesłał podpisaną przez siebie wizualizację odpowiedzi w formacie pdf wygenerowaną przez system ePlatforma Ministerstwa Sprawiedliwości. Natomiast w przypadku chęci przedłożenia dokumentu pozyskanego za
pośrednictwem systemu teleinformatycznego należy przekazać Zamawiającemu co najmniej dwa pliki, tj.:.
1) xml z odpowiedzią oraz
2) plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi.
Wykonawca nie powinien i nie musi opatrywać tych dokumentów dodatkowo swoim kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (podmiot) oraz art. 108 ust. 1 pkt
1,2 ustawy PZP (osoby) poprzez dostarczenie dokumentów:
1) xml z odpowiedzią oraz
2) plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi
LUB
Przesłania w całości skompresowanych folderów (ZIP) otrzymanych z e-KRK. Foldery powinny zawierać:
1) plik xml
2) plik xml.xades,
3) plik pdf z wizualizacją wydanego zaświadczenia.”
Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia informacji z
KRK w zakresie, w jakim stwierdził w niej braki. Nie należy z tego wnosić, że Zamawiający wezwał do przesłania
dokładnie tego samego dokumentu, co uprzednio złożony, lecz w innej formie. Po pierwsze, nie wynika to wprost z treści
tego wezwania. Po drugie, takiemu rozumieniu sprzeciwia się treść przepisów art. 128 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1
pkt 1 Rozporządzenia. Zgodnie z ww. przepisem ustawy Pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na
wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Natomiast zgodnie z ww. przepisem
Rozporządzenia:
1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków
dowodowych:
1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:
a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”,
b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
karnego,
c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy,
d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu,
e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono
karę aresztu
- sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem;
Są to przepisy powszechnie obowiązujące. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
uważany jest za profesjonalistę i powinien znać te przepisy oraz stosować się do nich uczestnicząc w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Dodatkowo należy zauważyć, że w ten sam sposób, co w przypadku z informacji z KRK dla podmiotu zbiorowego Portal
PZP Sp. z o.o., Zamawiający sformułował wezwanie w odniesieniu do informacji z KRK dla członków Rady Nadzorczej
ORE S.A., które – jak stwierdził Zamawiający – w ogóle nie zostały złożone.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 maja 2024 r. Przystępujący złożył informację z KRK dla podmiotu zbiorowego
Portal PZP Sp. z o.o., w przypadku której nie został spełniony wymóg aktualności podmiotowego środka dowodowego
(art. 128 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia). W związku z tym dokument ten nie mógł zostać
uznany za potwierdzający brak podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
Przyjęcie odmiennego stanowiska pozostawałoby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby w zaistniałym stanie faktycznym sprawy nie istnieje możliwość wystosowania do
Przystępującego ponownego wezwania do uzupełnienia informacji z KRK, z uwagi na wypracowaną w orzecznictwie i
niekwestionowaną zasadą jednokrotności wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ta nie jest
również kwestionowana przez Przystępującego, jednakże w zaistniałym stanie faktycznym sprawy wykonawca ten
rozumie ją w sposób – zdaniem składu orzekającego Izby – niewłaściwy. Należy zauważyć, że Przystępujący pierwotnie
złożył informację z KRK w dniu 18 kwietnia 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2024 r.
wystosowane do niego na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Złożona przez Przystępującego informacja z KRKdla
podmiotu zbiorowego PortalPZP Sp. z o.o. nie mogła zostać uznana za potwierdzającą brak podstawy wykluczenia z
postępowania, o której mowa w art. art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie została złożona w wymaganej formie. Nie
była to sporna okoliczność. W związku z powyższym uzupełnieniu podlegał podmiotowy środek dowodowy, jakim jest
informacja z KRK – co należy podkreślić – w całości. W odpowiedzi na wezwanie z 17 maja 2024 r. Przystępujący
ponownie złożył informację z KRK dla podmiotu zbiorowego PortalPZP Sp. z o.o., która nie mogła zostać uznana za
potwierdzającą brak podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż
nie został spełniony wymóg aktualności tego dokumentu (art. 128 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia). W związku z tym podmiotowy środek dowodowy, jakim jest informacja z KRK, znowu musiałby zostać
uzupełniony w całości. Przyjęcie takiego rozwiązania należy jednak uznać za niezgodne z ww. zasadą, zgodne z którą
dokumenty wymienione w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podlegają tylko jednokrotnemu uzupełnieniu. Skład orzekający Izby
podziela pogląd, że nie jest sprzeczne z ww. zasadą wezwanie wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia tego
samego dokumentu w innym zakresie niż miało to miejsce w przypadku uprzednio wystosowanego wezwania (np.
ponowne wezwanie do uzupełnienia wykazu usług w zakresie innej pozycji). Wykonawca nie może bowiem ponosić
negatywnych konsekwencji niedostrzeżenia od razu przez zamawiającego wszystkich nieprawidłowości danego
dokumentu. Nie dotyczy to jednak sytuacji, w której dany podmiotowy środek dowodowy podlegał już uzupełnieniu w
całości, a następnie – wobec nieprawidłowego złożenia dokumentu przez wykonawcę – ponownie zaistniała sytuacja
konieczności uzupełnienia go w całości.
Mając na uwadze powyższe, zarzut oznaczony nr 1 Izba uznała za zasadny. W związku z tym Izba nakazała
Zamawiającemu m.in. odrzucenie oferty Przystępującego – jednakże na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp,
a nie wskazanego przez Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ani w postępowaniu odwoławczym nie złożono żadnego dowodu potwierdzającego znajdowanie
się Przystępującego w ww. sytuacji. Doszło natomiast do sytuacji, w której – pomimo wezwań wystosowanych na
podstawie art. 126 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – Przystępujący nie złożył podmiotowego środka dowodowego
potwierdzającego brak ww. podstawy wykluczenia z postępowania.
Ponadto, odnosząc się do zawartego w odwołaniu wniosku o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego, należy wyjaśnić, że Izba nie posiada kompetencji do dokonania
tych czynności w postępowaniu odwoławczym, a jedynie może Zamawiającemu nakazać ich wykonanie w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut nr 2
Na wstępnie należy zauważyć, że spełnienie wymogów składających się na warunek udziału w postępowaniu powinno
wynikać z treści złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. W przypadku warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie określonych usług spełnienie tych wymogów winno wynikać z
treści wykazu usług. Załączane do wykazu dowody wymagane są na potwierdzenie, że usługi zostały zrealizowane
należycie. Jeżeli w treści wykazu nie potwierdzono wszystkich wymogów, lecz ich spełnienie wynika z dowodów
załączonych do wykazu, należy uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W niniejszej sprawie Odwołujący podniósł, że część wymogów składających się na warunek udziału w postępowaniu
dotyczący doświadczenia nie wynikała ani z treści wykazu usług Przystępującego ani z załączonych do niego dowodów.
Odwołujący wskazał w tym zakresie na wymogi określone pod lit. b) i c) Rozdziału V ust. 1 pkt 4) SWZ, tj.
„b) przeprowadził szkolenie praktyczne w zakresie obsługi platformy zakupowej dla co najmniej 200 osób u jednego
Zamawiającego w jednym cyklu wdrożenia usługi;
c) świadczył usługi dostępu do platformy zakupowej dla co najmniej 10 wyodrębnionych jednostek organizacyjnych
jednego Zamawiającego, znajdujących się w różnych lokalizacjach.”
Odpowiadając na ww. zarzut Przystępujący nie wskazał żadnych fragmentów złożonych podmiotowych środków
dowodowych, z których wynikałoby spełnienie ww. wymogów, lecz wskazał na dwie okoliczności, tj. że:
1.ww. wymogi spełnia usługa zrealizowana na rzecz Zamawiającego – Zamawiający, jako podmiot na rzecz którego
usługa została zrealizowana, ma wiedzę co do spełnienia ww. wymogów;
2.potwierdzenie spełnienia ww. wymogów w przypadku usługi zrealizowanej na rzecz Poczty Polskiej S.A.
Zamawiający uzyskał bezpośrednio od tego podmiotu.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać, co następuje:
Ad. 1) Izba nie mogła uznać, że usługa zrealizowana przez Przystępującego na rzecz Zamawiającego spełnienia
wszystkie wymagania zawarte w opisie warunku udziału w postępowaniu, gdyż okoliczność ta nie została w toku
postępowania odwoławczego potwierdzona przez Zamawiającego. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu
wszystkich zarzutów odwołania i nie przedstawił żadnego stanowiska odnośnie usługi zrealizowanej przez
Przystępującego na jego rzecz.
Ad. 2) Należy przyznać, że Zamawiający w odpowiedzi na wniosek z dnia 29 maja 2024 r. uzyskał od Poczty Polskiej
S.A. potwierdzenie realizowania przez Przystępującego usługi spełniającej wymogi wskazane pod lit. b) i c) Rozdziału V
ust. 1 pkt 4) SW Z. Należy jednak wskazać, że informacje uzyskiwane przez zamawiających na podstawie art. 128 ust. 5
ustawy Pzp nie mogą zastępować wymaganych od wykonawców podmiotowych środków dowodowych. Przyjęcie
odmiennego stanowiska pozostawałoby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w
art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio
do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie
takich informacji lub dokumentów. Procedura określona w tym przepisie ma zastosowanie w przypadku przedstawienia
przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych w pełnym zakresie, jednakże takich, których treść wzbudza
wątpliwości zamawiającego.
Mając zatem na uwadze, że w odpowiedzi na zarzut nr 2 Przystępujący nie wskazał żadnych fragmentów złożonych
podmiotowych środków dowodowych, z których wynikałoby spełnienie wymogów wskazanych pod lit. b) i c) Rozdziału V
ust. 1 pkt 4) SW Z, a przedstawiona przez niego argumentacja została uznana za nietrafną, należało stwierdzić, że
Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Jednakże, jak stwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, Zamawiający
dotychczas nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braków
opisanych w uzasadnieniu zarzutu 2. W związku z tym nie można uznać, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty
Przystępującego, o której mowa w art. 226 ust.1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu). Przed ewentualnym odrzuceniem oferty
Przystępującego na tej podstawie Zamawiający powinien umożliwić Przystępującemu, na podstawie art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, (jednokrotne) uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie ww. braków. Natomiast zarzut
zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie został w odwołaniu postawiony.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 2 nie podlegał uwzględnieniu.
Zarzut nr 3
Skład orzekający Izby, po wnikliwym zapoznaniu się z treścią udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny, w kontekście podniesionego przez Odwołującego zarzutu, uznał, że wyjaśnieniami tymi Przystępujący
nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Na podstawie tych wyjaśnień można jedynie
stwierdzić występowanie takiego prawdopodobieństwa. W związku z tym skład orzekający Izby zgodził się ze
stanowiskiem Odwołującego w zakresie oceny tych wyjaśnień, choć nie ze wszystkimi argumentami przedstawionymi w
odwołaniu. Istotne znaczenie w kontekście tego zarzutu miała również zasada rozkładu ciężaru dowodu uregulowana w
art. 537 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Należało zatem
uwzględnić fakt, że szereg wątpliwości co do kalkulacji ceny przez Przystępującego, które w związku ze złożonym
odwołaniem pojawiły się w odniesieniu do udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
nie zostało przez niego wyjaśnionych w toku postępowania odwoławczego.
Jak zauważył Odwołujący w odwołaniu, nie jest jasne jak zawartą w wyjaśnieniach informację odnośnie zapewnienia 50
godzin miesięcznie specjalisty ds. obsługi zgłoszeń ze stawką 200,00 zł netto [str. 3 wyjaśnień] zestawić z tabelą –
kalkulacją kosztową zamówienia gwarantowanego [str. 2 wyjaśnień]. Pojawiły się wątpliwości, czy chodzi o pozycję
„Utrzymanie systemu eZamawiający (obsługa zgłoszeń i błędów, dostosowanie do zmian prawa, weryfikacja podpisu)”,
gdzie podano kwotę jednostkową brutto: 10 000,00 zł, łączną wartość brutto: 230 000,00 zł (10 000,00 zł x 23 miesiące).
Łączna wartość kosztów pracy ww. specjalisty ds. obsługi zgłoszeń to również 230 000,00 zł, ale jest to wartość netto, a
nie brutto (200,00 zł netto x 50 h = 10 000,00 zł netto; 10 000,00 zł netto x 23 = 230 000,00 zł netto). W toku
postępowania odwoławczego Przystępujący, pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu zgodnie z art. 537 pkt 1
ustawy Pzp, nie wyjaśnił ww. wątpliwości. W piśmie procesowym Przystępującego z dnia 28 czerwca 2024 r. [str. 7] jest
mowa o stawce 200,00 zł brutto w odniesieniu do specjalisty ds. obsługi zgłoszeń, jednakże Przystępujący nie
przedstawił żadnych wyjaśnień ani tym bardziej dowodów, że faktycznie taką stawkę przyjął obliczając cenę oferty.
Wobec braku wyjaśnień ze strony Przystępującego należy uwzględnić możliwość, że w ramach kalkulacji ceny stawka
200,00 zł została przez Przystępującego przyjęta jako kwota netto, a nie brutto. W takim przypadku, jeżeli kosztom pracy
specjalisty ds. obsługi zgłoszeń należy przyporządkować w tabeli pozycję „Utrzymanie systemu eZamawiający (obsługa
zgłoszeń i błędów, dostosowanie do zmian prawa, weryfikacja podpisu)”, wartość tej pozycji (brutto) wzrośnie o kwotę
52 900 zł (po powiększeniu o należny podatek). Mając na uwadze powyższe niejasności koszty „Utrzymania systemu
eZamawiający” należy uznać za niewykazane.
Również za niewykazane należy uznać koszty „Wsparcia technicznego (infolinia) - zwiększenie obsady o 1/2 etatu”. Izba
nie zgadza się z Odwołującym, że Przystępujący powinien był podać koszt podstawowej infolinii. Koszt ten nie ma
znaczenia, gdyż istotny jest jedynie dedykowany dla tego zamówienia koszt zwiększenia obsady infolinii o ½ etatu. Koszt
ten Przystępujący skalkulował na kwotę 6 000,00 zł x 23 (miesiące) = 138 000,00 zł brutto [str. 4 wyjaśnień]. W ramach
wyjaśnień dotyczących ww. kosztów Przystępujący wskazał: „W pozycji koszty pracy uwzględnione zostały również
koszty pracodawcy, rezerwy urlopowe i zastępstwa chorobowe (wg. kalkulacji zwyczajowo przyjętej u Wykonawcy).
Konsorcjum na stanowisko obsługi infolinii zatrudnia studentów i absolwentów na umowę o pracę za minimalnym
wynagrodzeniem wynikającym z przepisów.”. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, co następuje: Po
pierwsze, Przystępujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie tego, że na ww. stanowisku pracują osoby za
minimalne wynagrodzenie. Po drugie, Przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób w ww. stawce zostały uwzględnione
koszty pracodawcy, rezerwy urlopowe i zastępstwa chorobowe. Brak tych wyjaśnień uniemożliwia dokonanie weryfikacji
prawidłowości kalkulacji ceny Przystępującego w tym zakresie.
Przystępujący nie przedstawił również wystarczających wyjaśnień odnośnie sposobu kalkulacji:
-kosztów infrastruktury - stwierdzenie: „Konsorcjum przyjęło założenie zwiększenia infrastruktury serwerowej o 2 000
zł brutto miesięcznie co jest uzasadnione procentowym udziałem postępowań realizowanych przez
Zamawiającego w stosunku do już obsługiwanej liczby postępowań.” [str. 5 wyjaśnień] należy uznać za
niewystarczające, gdyż nie pozwala na weryfikację prawidłowości kalkulacji ceny Przystępującego w tym
zakresie;
-kosztów administracji, biura – łącznie 71 300,00 zł brutto [str. 2 wyjaśnień];
-kosztów szkoleń stacjonarnych (wykładowca – łącznie 29 600,00 zł brutto, dojazd, zakwaterowanie, dieta, materiały
– łącznie 88 800,00 zł brutto) [str. 2 wyjaśnień] -stwierdzenie, że zastosowano stawkę uśrednioną należy uznać
za niewystarczające, gdyż nie pozwala na weryfikację prawidłowości kalkulacji ceny Przystępującego w tym
zakresie.
Przystępujący przyjął w kalkulacji kwotę 73 000,00 zł brutto jako marżę w odniesieniu do części „Dostęp do systemu
eZamawiający na okres 23 miesięcy wraz ze wsparciem technicznym” oraz kwotę 29 526,00 zł brutto jako marżę i
ryzyko w odniesieniu do części „Szkolenia stacjonarne”. Ponieważ w drugim przypadku w jednej pozycji połączono
marżę i ryzyko i nie wykazano na jakim poziomie skalkulowano samą marżę, wzięta pod uwagę jako planowana przez
Przystępującego marża może być wyłącznie kwota 73 000,00 zł.
W związku z powyższym, nie jest możliwe przyjęcie, że ewentualne niedoszacowanie ceny w odniesieniu do kategorii
kosztów opisanych powyżej, które należy założyć w związku z niejasnościami i brakiem wyjaśnień ze strony
Przystępującego, z pewnością mogłoby zostać pokryte z kwoty spodziewanej przez Przystępującego marży.
Udzielone przez Przystępujące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny należy zatem uznać za niejasne i
niewystarczające. Nie rozwiewają one wątpliwości do co do rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez
Przystępującego. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
lub kosztem [art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp], podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Kierując się
wskazaną powyżej argumentacją Izba uznała, że Przystępujący nie sprostał obowiązkowi spoczywającemu na nim
zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. W związku z tym w stosunku do jego oferty zaistniała podstawa odrzucenia,
o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 3 Izba uznała za zasadny i nakazała Zamawiającemu m.in. odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym i drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art.
554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437). Wprawdzie Izba nie uwzględniła jednego z zarzutów odwołania, jednakże na skutek uwzględnienia
pozostałych zarzutów dojdzie do wyeliminowania Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, do czego
dążył Odwołujący. Za takim rozstrzygnięciem w zakresie kosztów postępowania przemawia zatem waga
uwzględnionych zarzutów odwołania.
Przewodnicząca:……………………….