Wyrok KIO 2117/13

Sygn. akt: KIO 2117/13 WYROK z dnia 16 września 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Cyprian Świś po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Mogilska 85, 30-901 Kraków orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury w Krakowie unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. i nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A.; 2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Mogilska 85, 30-901 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury, ul. Mogilska 85, 30-901 Kraków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa kwotę: 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2117/13 U z a s a d n i e n i e Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę budynku dla ZWI i ambulatorium w kompleksie wojskowym Kraków - Pychowice”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 czerwca 2013 r. pod nr 112545. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: Warbud S.A. (Lider Konsorcjum) i Qumak S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 września 2013 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie dotyczy czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego przez Zamawiającego, o której to czynności Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 28 sierpnia 2013 r. Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania. Posiedzenie oraz rozprawa w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 16 września 2013 r. Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego. Odwołujący w swoim odwołaniu podniósł, iż Zamawiający naruszył następujące przepisy: 1) art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie na zasadzie analogii i wykluczenie Odwołującego z postępowania, podczas gdy na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego brak było przesłanki zastosowania tego przepisu; ewentualnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień dotyczących powiązań z wykonawcą Qumak S.A., 2) art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego zastosowanie na zasadzie analogii do etapu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykluczenie Odwołującego z postępowania, 3) art. 84 §1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, poprzez nie uwzględnienie oświadczenia Qumak S.A., który uchylił się od skutków prawnych swojego oświadczenia woli w postaci złożonego samodzielnie wniosku; 4) a w konsekwencji również art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, w przypadku gdy wykonawca otrzymałby od Zamawiającego najwyższa liczbę punktów, 5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny wniosków, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaproszenia do składania ofert; 2. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 3. powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego; 4. zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na niezasadność czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z 7 ust. 1 oraz art. 82 ust. 7 ustawy Pzp, ponieważ złożone zostały dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - jeden przez Odwołującego, a drugi samodzielnie przez wykonawcę Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że zastosowanie wskazanego przepisu do wykluczenia Odwołującego z postępowania w drodze analogii – co przyznał Zamawiający –jest niedopuszczalne. Podkreślił, że omawiany przepis w żadnym miejscu nie odnosi się do kwestii złożenia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym. Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy „należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty łub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Wskazał, że przepis ten wprowadza przesłankę wykluczenia wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów grupą kapitałową są wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Odwołujący przywołał opinię prawną pt. „Zmiany w katalogu przesłanek wykluczania wykonawców z udziału w postępowaniu ” zamieszczona w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych z lutego 2013 r., gdzie wskazano, iż „ Grupa kapitałowa składa się więc z przedsiębiorcy dominującego (w rozumieniu definicji legalnej z art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz przedsiębiorców od niego zależnych. W doktrynie wskazuje się, iż istotą grupy kapitałowej jest wspólne działanie podmiotów posiadających odrębną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku posiadania takiej osobowości przez utworzoną przez te podmioty grupę kapitałową.” W związku z powyższym podkreślił, że przepis ten reguluje przesłankę wykluczenia aktualizującą się jedynie w przypadku, gdy odrębne oferty/wnioski złożyły podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tymczasem, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący, tj. Konsorcjum WARBUD, do którego składu należą WARBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie oraz samodzielny wykonawca Qumak S.A. nie należą do jednej grupy kapitałowej. Jego zdaniem istotne w tym zakresie jest również wskazanie na cel, któremu służyła nowelizacja Pzp. Przywołał uzasadnienie do projektu zmiany ustawy, wskazując, że „celem projektowanego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 i 5 jest ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne. ” (vide druk sejmowy nr 455). Według niego ratio legis nowelizacji ustawy było wprowadzenie nowej przesłanki wykluczenia z postępowania, ale jedynie w przypadku, gdy podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego i jednocześnie pozostające w jednej grupie kapitałowej nie wykazałyby, że złożenie przez nich ofert nie narusza zasady uczciwej konkurencji. A contr ario – jego zdaniem - przepis nie będzie miał zastosowania w sytuacji, w której nie doszło do naruszenia uczciwej konkurencji. Tymczasem – jak podkreślił - Zamawiający zaniechał wezwania Konsorcjum WARBUD do wyjaśnienia powiązań w wykonawcą Qumak S.A., a także ich wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający też – w jego ocenie - całkowicie pominął, iż Qumak S.A. złożył oświadczenie o wycofaniu wniosku. Podkreślił, że oświadczenie to zostało złożone, przed ogłoszeniem przez Zamawiającego listy wykonawców zaproszonych do złożenia ofert i przed udostępnieniem przez Zamawiającego wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym podkreślił, że Qumak S.A. w chwili składania oświadczenia nie mógł wiedzieć, czy zostanie zaproszony do udziału w postępowaniu, ani które miejsce hipotetycznie zająłby w rankingu, o wskazuje, że działanie tego wykonawcy, polegające na wycofaniu wniosku przed ogłoszeniem wyników oceny wniosków, zaprzecza istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcą Qumak S.A., a Konsorcjum Warbud czy innych niedozwolonych praktyk mających na celu ograniczenie uczciwej konkurencji. Według Odwołującego na zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jako podstawy wykluczenia, w okolicznościach niniejszej sprawy nie pozwala zarówno wykładnia językowa, systemowa, jak i celowościowa przepisu. Co więcej, Zamawiający nie ocenił kwestii wykluczenia w oparciu o załączony do wniosku dokument - listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający przyznał, iż zastosował omawiany przepis przez analogię, co w świetle przepisów ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Podniósł, że art. 24 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przesłanki te dotyczą jedynie tzw. aspektów podmiotowych. W jego ocenie wobec faktu, że przepis ten sankcjonuje udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w żadnym razie nie można jego treści interpretować rozszerzająco. Na poparcie swojego stanowiska w tym zakresie przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 2012-01-04, sygn. akt KIO 2754/11, wyrok z dnia 2012-11-13, sygn. akt KIO 2371/12, wyrok z dnia 2012-06-12, sygn. akt KIO 1094/12, KIO 1101/12. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że brak jest przepisu w ustawie Pzp, na podstawie którego można by wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który złożył więcej niż jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Niezależnie jednak od powyższego podkreślił, że Zamawiający, stosując w niniejszej sprawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp uchybił również procedurze, tj. zaniechał wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, co do pozostawania w jednej grupie kapitałowej z innym podmiotem ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, oraz co do ewentualnego wpływu tego faktu na uczciwą konkurencję w przedmiotowym postępowaniu. Gdyby bowiem wykorzystał ten instrument Odwołujący miałby szansę wyjaśnić zaistniałą sytuację. Co do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie doszło jeszcze do złożenia oferty zarówno przez Konsorcjum WARBUD, jak i wykonawcę Qumak S.A. Wskazał, że w przetargu nieograniczonym skoro w drugim etapie następuje składanie przez wykonawców ofert, to dopiero wówczas możliwe będzie ocenianie czynności wykonawców w kontekście naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał na brak przepisu ustawy Pzp, który zakazywałby wprost złożenia przez jednego wykonawcę dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a skoro brak takiego zakazu a contr ario, dopuszczalne będzie złożenie więcej niż jednego wniosku przez tego samego wykonawcę. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 12 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2345/10. Zwrócił uwagę na okoliczność, iż ewentualne złożenie więcej niż jednej oferty przez tego samego wykonawcę, skutkowałoby nie wykluczeniem, a odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w powiązaniu z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Dopiero złożenie przez jednego wykonawcę np. dwóch ofert, w odpowiedzi na zaproszenie do składania ofert, skutkowałoby – jego zdaniem - koniecznością odrzucenia tychże ofert. Nieuprawnione jest w jego ocenie stanowisko Zamawiający, iż w wyniku zaproszenia do składania ofert zarówno Konsorcjum WARBUD, jak i wykonawcy Qumak S.A., zostają złożone dwie oferty. Stanowisko takie nie jest uzasadnione, ponieważ jest to tylko sytuacja hipotetyczna, na podstawie której nie można formułować podstaw wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia oferty. Na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 8 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1263/10. Co do naruszenie art. 84 §1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp podkreślił, że w dniu 30 lipca 2013 r. Qumak S.A. złożył oświadczenie o wycofaniu wniosku złożonego samodzielnie przez tego wykonawcę. Zamawiający zaś nie uznał skuteczności tego oświadczenia chociaż potwierdza ono, iż złożenie wniosku przez tego wykonawcę nastąpiło w wyniku błędu. Przywołał treść art. 84. § 1 Kodeksu cywilnego i podkreślił, że błąd polegający na złożeniu przez Qumak S.A. samodzielnego wniosku podczas gdy wykonawca ten złożył jednocześnie wniosek w konsorcjum z Warbud S.A. spełnia wszystkie przesłanki określone w art. 84 Kodeksu cywilnego: a) jest to błąd istotny - spowodował bowiem wykluczenie obu wykonawców z postępowania; b) czynność złożenia wniosku jest czynnością nieodpłatną - nie rodzi po stronie wykonawcy żadnego zobowiązania majątkowego względem Zamawiającego; c) Zamawiający z łatwością mógł błąd zauważyć. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał wycofanie wniosku jako bezskuteczne, co w konsekwencji doprowadziło do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający w jednym przypadku odnosi się do literalnej interpretacji przepisów (twierdzi, że ustawa przewiduje jedynie możliwość wycofania oferty, a nie wniosku), a w innym przyjmuje, iż przepisy dotyczące ofert stosuje się analogicznie do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to należy uznać to za działanie niekonsekwentne i sprzeczne. Reasumując Odwołujący podkreślił, że: 1) wykonawcy Konsorcjum WARBUD, jak i Qumak S.A. działali w granicach przepisów prawa, jak i przysługujących im uprawnień; 2) Zamawiający nie zawarł w treści ogłoszenia o zamówieniu zastrzeżenia, iż każdy wykonawca może złożyć tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 3) nawet w przypadku wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do składania ofert do Konsorcjum WARBUD, jak i Qumak S.A., złożona zostałaby tylko jedna oferta (Konsorcjum WARBUD). 4) na zamiar złożenia tylko jednej oferty wskazuje fakt, iż Qumak S.A. w dniu 30 lipca 2013 r. przesłał Zamawiającemu oświadczenie o wycofaniu wniosku złożonego przez tego wykonawcę samodzielnie. Co do naruszenia art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w konsekwencji naruszył również art. 51 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Konsorcjum WARBUD do złożenia oferty, w sytuacji gdy ten spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również nie podlega wykluczeniu z postępowania. Jako potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 12 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2345/10. W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o uwzględnienie odwołania. Dodatkowo jako dowód w sprawie przedłożył oświadczenie firmy Qumak S.A. przesłane Zamawiającemu w dniu 13 września 2013 r., w którym zawarte zostały wyjaśnienia przyczyn złożenia wniosku o dopuszczenie di udziału w postępowaniu samodzielnie przez tego wykonawcę pod wpływem błędu. Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2013 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przyznał, że w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp mowa jest o złożeniu odrębnych wniosków przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, a w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do takiej sytuacji. Podkreślił jednak, że w tym zakresie należy brać pod uwagę cel wprowadzenia powyższego przepisu. Przywołał uzasadnienie do projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, zamieszczone na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, wedle którego celem wprowadzenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp było „ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania dotyczące naruszenia zasady uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia". Przywołał też opinię z Informatora Urzędu Zamówień Publicznych nr 2/2013, zgodnie z którą „wprowadzenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stanowi wyraz wzmocnienia ochrony prawidłowości przebiegu postępowania w sytuacji, w których w jednym postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składają przedsiębiorcy tworzący jeden podmiot gospodarczy. Jednocześnie, nowa przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu stanowi przejaw realizacji zasady favor participationis, czyli promowania jak najszerszego dostępu do zamówienia wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego". Podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do sytuacji, w której ten sam podmiot złożył dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pomimo, że z literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp nie wynika konieczność wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył dwa odrębne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to biorąc pod uwagę cel wprowadzenia powyższego przepisu, takie działanie było w pełni uzasadnione i konieczne z uwagi na zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wskazał, że skoro ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawców, którzy tworząc jeden podmiot gospodarczy złożyli odrębne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to tym bardziej konieczne jest wykluczenie jednego podmiotu składającego dwa odrębne wnioski. Powołał się za Informatorem UZP nr 2/2013 na stanowisko Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej), zawarte w wyroku z dnia 19 maja 2009 r. w sprawie C 538/07 (Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano). Z orzeczenia tego - jego zdaniem - wynika, że badanie powiązań pomiędzy wykonawcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej ma na celu dokonanie oceny, czy podmioty te złożyły wnioski/oferty samodzielnie, to jest czy charakter stosunków między nimi nie wpłynął na treść wniosków/ofert. W sytuacji, kiedy dwa odrębne wnioski składa jeden podmiot – jego zdaniem - trudno mówić o samodzielności, czy odrębności tych wniosków. Wskazał, że nie jest możliwe także badanie powiązań między podmiotami, ponieważ występuje tylko jeden podmiot, tj. wykonawca Qumak S.A. Zamawiający zatem nie wzywał do wyjaśnienia powiązań między Odwołującym a wykonawcą Qumak S.A., ponieważ wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia to na gruncie ustawy nadal dwaj odrębni wykonawcy, którzy wspólnie złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Podkreślił, że konsorcjum nie jest odrębnym bytem prawnym, powołując się na wyrok KIO z dnia 28.09.2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 2016/10). W związku z powyższym uznał, że wykonawca Qumak S.A. złożył dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie jest tu możliwe szukanie powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Co do wniosku Qumak S.A. o wycofanie wniosku Zamawiający podkreślił, że w dniu 30.07.2013 r. otrzymał od niego pismo, w którym zawarł on zapis: „z przyczyn o obiektywnym charakterze zmuszeni jesteśmy wycofać złożony przez QUMAK S.A. przedmiotowy wniosek, co za tym idzie prosimy o nie dokonywanie dalszej oceny naszego wniosku". Podkreślił, że ustawa Pzp nie reguluje kwestii możliwości wycofania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w art. 84 ust. 1 ustawy Pzp uregulowana została jedynie możliwość wycofania oferty. Co do wycofania oświadczenia woli Zamawiający w zaistniałej sytuacji wziął pod uwagę brzmienie art. 61 § 1 kc. W związku z tym przepisem, aby oświadczenie wykonawcy Qumak S.A. mogło zostać uznane za skuteczne, musiałoby – według Zamawiającego - zostać dostarczone do niego najpóźniej w terminie, w którym Zamawiający otrzymał wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez wykonawcę. Ponadto, gdyby przez analogię zastosować w tym przypadku art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, wycofanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogłoby nastąpić jedynie przed upływem terminu na składanie tych wniosków. Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 3 października 2012r. (sygn. akt KIO 1996/12). Podkreślił, że Zamawiający nie jest zobowiązany ani uprawniony do badania intencji wykonawcy, który chce wycofać swój wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym bardziej, że oświadczenie Qumak S.A. ma charakter ogólnikowy i nie precyzuje przyczyn wycofania wniosku, określając je jedynie jako „przyczyny o obiektywnym charakterze. Zamawiający poinformował, że zapoznał się z listą podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej złożonej przez Odwołującego. Do wniosku Odwołującego dołączono taką listę dotyczącą wykonawcy WARBUD S.A., a także oświadczenia o braku przynależności do grupy kapitałowej przez wykonawcę Qumak S.A. Podkreślił jednak, że art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp został w niniejszej sprawie zastosowany przez analogię i informacje zawarte w ww. dokumentach nie miały w tym przypadku znaczenia. Co do zarzutu naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, iż jest on bezzasadny. Podkreślił, że w ogłoszeniu o zamówieniu określił, że do składania ofert zostanie zaproszonych pięciu wykonawców. W przypadku zaproszenia do składania ofert Odwołującego oraz osobno wykonawcy Qumak S.A. i przy założeniu, że celem wykonawcy składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest uzyskanie zamówienia, mogłoby dojść do ograniczenia konkurencji w postępowaniu nawet poprzez złożenie w postępowaniu tylko jednej oferty. Według Zamawiającego także doszłoby do zachwiania uczciwej konkurencji, gdyby Zamawiający nie wykluczył z postępowania Odwołującego oraz wykonawcy Qumak S.A. stosowanie do art. 51 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Jego zdaniem trudno mówić o zapewnieniu konkurencji w sytuacji, w której do składania ofert zostałby zaproszony Odwołujący oraz Qumak S.A., w takim przypadku możliwości złożenia oferty zostałby pozbawiony jeden z pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a Zamawiający otrzymałby maksymalnie cztery oferty zamiast pięciu. Co do zarzutu naruszenia art. 84 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp Zamawiający wskazał na interpretację przywołanego przepisu Kodeksu cywilnego. Zdaniem Zamawiającego powyższy przepis nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ nie może tu być mowy o błędzie co do treści czynności prawnej, bowiem nie istnieją podstawy do uznania, że składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący działał pod wpływem błędu. Świadczy o tym – jego zdaniem - między innymi fakt, że już po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zarówno Odwołujący, jak i osobno wykonawca Qumak S.A. odpowiadali na wezwania Zamawiającego w sprawie wyjaśnień dotyczących ich wniosków. Jako przykład wskazał pisma przysłane w dniu 04.07.2013 r. w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie zastrzeżenia części informacji zawartych we wnioskach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść wyjaśnień przesłanych przez Odwołującego oraz osobno wykonawcę Qumak S.A. – jego zdaniem - jest w niektórych miejscach identyczna, co wskazuje, że została opracowana przez tę samą osobę lub zespół osób. Podkreślił, że ani Odwołujący, ani wykonawca Qumak S.A. nie poinformowali wówczas Zamawiającego, że złożenie przez wykonawcę Qumak S.A. dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu było wynikiem błędu. Wskazał też, że nawet gdyby uznać, że złożenie przez wykonawcę Qumak S.A. samodzielnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu było wynikiem błędu, to przepisy ustawy Pzp stanowią. lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego i wykonawca nie może w każdym wypadku uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące czynności odrzucenia jego oferty, wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go możliwości uzyskania przedmiotowe zamówienia publicznego. Powyższe stanowi wypełnienie przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, że w postępowaniu o zamówienie publiczne, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, do upływu terminu na składanie wniosków do dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. do dnia 27 czerwca 2013 r. wpłynęło 9 wniosów o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: w tym wniosek Konsorcjum firm: Warbud S.A. i Qumak S.A. (Odwołującego) oraz wniosek Qumak S.A. W toku badania i oceny wniosków Zamawiający wzywał do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych przez obydwu wykonawców. Pismem z dnia 30 lipca 2013 r. wykonawca Qumak S.A. złożył Zamawiającemu pismo, w którym, wyjaśniając na żądanie Zamawiającego wątpliwości co do złożonych we wniosku dokumentów oświadczył, że: „z przyczyn o obiektywnym charakterze zmuszeni jesteśmy wycofać złożony przez Qumak S.A. przedmiotowy wniosek, co za tym idzie prosimy o nie dokonywanie dalszej oceny naszego wniosku”. Zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2013 r. poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 82 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazane przez Zamawiającego w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawców z postępowania, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wykonawca wraz z wnioskiem lub ofertą składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. W celu ustalenia, czy zachodzi wskazana w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24b ust. 1 ustawy Pzp zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących istniejących powiązań w ramach grupy kapitałowej, a następnie, oceniając te wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w tym w szczególności wpływ powiązań istniejących między przedsiębiorcami na ich zachowania w postępowaniu i przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji (ust. 2 art. 24b ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę wskazane regulacje prawne stwierdzić należy, że ustawodawca określając przywołaną przesłankę w przepisach ustawy Pzp wprowadzonych ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1271) ściśle opisał okoliczności, w których może nastąpić wykluczenie wykonawcy z postępowania. Te okoliczności to: − określonego charakteru powiązania istniejące pomiędzy wykonawcami, tj. przynależność do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; − złożenie odrębnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert w tym samym postępowaniu przez tych wykonawców; − zachwianie uczciwej konkurencji powstałe w wyniku istniejących pomiędzy wykonawcami powiązań, chyba że wykonawcy wykażą (we wniosku, w ofercie, w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach), że takiego niebezpieczeństwa nie ma. Biorąc pod uwagę powyższe wykluczenie wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić jedynie w w/w okolicznościach. W podobny sposób należy traktować pozostałe przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak i przesłanki do odrzucenia oferty. Art. 24 ust. 1 i 2 oraz art. 24b ust. 3 ustawy Pzp zawierają zamknięty katalog (numerus clausus) ustawowych przesłanek, służących wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Tylko w oparciu o te ustawowe przesłanki wykonawca może zostać pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne poprzez wykluczenie go z postępowania. Właśnie z racji charakteru tych przesłanek i skutku jaki wiąże się z ich zastosowaniem niemożliwe jest rozszerzające interpretowanie ich zakresu czy też stosowanie tych przesłanek w określonych innych sytuacjach niż wskazane w przywołanych przepisach w drodze wykładni per analogiam. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wprost oświadczył, że do wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne Odwołującego przesłankę z art. 25 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stosował przez analogię do sytuacji, w której w postępowaniu firma Qumak S.A. złożyła swój wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu samodzielnie, jak i wspólnie z firmą Warbud S.A. Izba stwierdziła, w oparciu o dokumentację z postępowania, że firma Qumak S.A. nie należy do grupy kapitałowej Odwołującego. Ta okoliczność zresztą była niesporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Zamawiający sam potwierdził, że firma Qumak S.A. nie została wymieniona w liście podmiotów tworzących grupę kapitałową złożoną przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tym samym dyspozycja wskazanego przepisu nie została wypełniona. Wskazany przepis ma na celu weryfikację powiązań kapitałowych w postępowaniu, istniejących pomiędzy podmiotami, które z jednej strony należą do tej samej grupy kapitałowej, z drugiej zaś składają odrębne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a ponadto powyższe może zakłócać konkurencję. W tym przypadku okoliczność przynależności do tej samej grupy kapitałowej niezaprzeczalnie nie zachodzi. Na marginesie tylko można zauważyć, że Zamawiający nawet nie wezwał Odwołującego do obowiązkowych wyjaśnień, w sytuacji gdy chciał skorzystać – jak zaznaczono w sposób nieuprawniony – z przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Powyższe w sposób dobitny potwierdza, że Zamawiający wskazaną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania traktował bardzo swobodnie, co jest nieuprawnione w świetle przepisów ustawy Pzp. Powiązanie tej przesłanki jako podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 7 ust. 1, a w szczególności z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp jest nieuprawione. Podkreślić należy, że art. 82 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się w swej treści w sposób wyraźny i niepozostawiający żadnych wątpliwości do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując na możliwość złożenia w postępowaniu jednej oferty przez tego samego wykonawcę. Złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne należy odróżnić od złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przewidzianego w trybach wieloetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, licytacja elektroniczna). Rozróżnienie w tym przedmiocie przewidują przepisy samej ustawy Pzp, wskazując inne zasady składania wniosków i składania ofert, ich oceny, a także skutków ich złożenia dla wykonawcy i zamówienia oraz charakter. Składane wnioski mają służyć jedynie podmiotowej prekwalifikacji wykonawców w postępowaniu pod kątem ich oceny i wyboru określonej grupy najlepszych podmiotów, które - wedle ich kalifikacji - gwarantują Zamawiającemu potencjalną możliwość należytego wykonania zamówienia. W ramach ofert składanych w postępowaniu z kolei wykonawcy zobowiązują się do wykonania przedmiotu zamówienia na określonych warunkach opisanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i za zaoferowaną przez siebie cenę. Tym samym zatem złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne nie jest z pewnością tą samą czynnością co złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przyjęcie zatem przez Zamawiającego, że przepis art. 82 ust. 1 ustawy Pzp ma zastosowanie per analogiam do sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu i mającej odniesienie do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest niedopuszczalne. Złożenie dwóch ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne przez tego samego wykonawcę skutkowałoby odrzuceniem tych ofert z uwagi na fakt złożenia oferty niezgodnej z przepisami ustawy Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W przedmiotowej sprawie taka sytuacja nie mogła mieć miejsca, bowiem Zamawiający pozostaje na etapie badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie oceny ofert. Nadinterpretacja przepisów w pewnym sensie sankcyjnych ustawy Pzp dla wykonawcy (wykluczenie wykonawcy z postępowania, odrzucenie oferty) jest niedopuszczalna. Można oczywiście teoretycznie prowadzić rozważania, czy złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez jedną firmę raz samodzielnie, a raz wspólnie z inną firmą jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie stanowi naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. W tym jednak zakresie rozważania mogą pozostać jedynie na poziomie teoretyzowania, czy też wniosków de lege ferenda, bowiem ustawodawca w przepisach ustawy Pzp ocenę takich zachowań wykonawców w postępowaniu dopuścił jedynie na etapie składania ofert (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), a nie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odnosząc się do kwestii wycofania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia przez wykonawcę Qumak S.A. Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że czynność wskazanego wykonawcy z dnia 30 lipca 2013 r. stanowi skuteczne wycofanie wniosku. Podkreślić należy, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują instytucji wycofania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak to ma miejsce w przypadku wycofania oferty (art. 84 ustawy Pzp). Tym samym zatem w tym przypadku zgodnie z art. 14 ustawy Pzp powinny znaleźć zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Niewątpliwie wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowi oświadczenie woli wykonawcy co do jego chęci ubiegania się o dane zamówienie. Skuteczne odwołanie oświadczenia woli w świetle art. 61 § 1 zdanie drugie Kodeksu cywilnego możliwe jest, jeśli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Skoro termin składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu upływał z dniem 17 czerwca 2013 r. i wykonawca Qumak S.A. wniosek ten złożył w terminie, zaś swoje oświadczenie z którego Odwołujący próbuje wywodzić określone skutki prawne, zostało złożone Zamawiającemu dopiero w dniu 30 lipca 2013 r. po szeregu czynności podejmowanych przez Zamawiającego wobec obydwu wykonawców w toku badania i oceny wniosków, w ocenie Izby niemożliwym było skuteczne odwołanie tego oświadczenia. Odwołujący jednak powołuje się w tym zakresie przede wszystkim na błąd w rozumieniu art. 84 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Zdaniem Izby w tym przypadku nie możemy mówić o takim błędzie. Podkreślić przede wszystkim należy, że firma Qumak S.A. składając Zamawiającemu pismo z dnia 30 lipca 2013 r., wycofujące wniosek o dopuszczenie o udziału w postępowaniu, w ogóle nie powołał się na działanie pod wpływem błędu. Wskazał on jedynie, że z przyczyn o obiektywnym charakterze jest zmuszony wycofać wniosek. Powyższe wskazuje, że w momencie składania tego oświadczenia Zamawiającemu wykonawca ten nie traktował złożenia przez siebie wyniku jako działanie podjęte pod wpływem błędu, a jedynie wycofywał swoje oświadczenie woli, w świetle przywołanych wyżej regulacji – nieskutecznie. Okoliczność przywołana przez Odwołującego w takcie rozprawy przed Izbą, iż ta sama osoba, która podpisywała z firmą Qumak S.A. pełnomocnictwo do ubiegania się o to zamówienie przez tę firmę w tym samym postępowaniu, raz samodzielnie, raz wspólnie z firmą Warbud S.A., nie czytała podpisywanych przez siebie pełnomocnictw, nie mogła być oceniona przez Izbę w kategoriach błędu, o którym mowa w art. 84 Kodeksu cywilnego. W tym zakresie można powołać się na stanowisko komentatorów (Komentarz do art. 84 kodeksu cywilnego [w:] B. Giesen, W.J. Katner, P. Księżak, B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, R. Majda, E. Michniewicz-Broda, T. Pajor, U. Promińska, M. Pyziak-Szafnicka, W. Robaczyński, M. Serwach, Z. Świderski, M. Wojewoda, Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz, LEX, 2009.): „nie można mówić o błędzie, w sytuacji gdy ktoś składa podpis na dokumencie bez uprzedniego przeczytania go. Osoba taka nie myli się, ponieważ świadomie składa oświadczenie woli, nie znając jego treści (por. A. Szpunar, glosa do uchwały SN z dnia 31 maja 1994 r., III CZP 75/94, OSP 1995, z. 2, poz. 33)”. Niezależnie jednak od powyższego Izba stwierdziła, że powyższe nie ma znaczenia dla oceny braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze wskazanych powyżej podstaw. Z tych też względów Izba stwierdziła, iż potwierdziło się naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i tym samym, działając w graniach zaskarżenia, nakazała Zamawiającemu zmianę swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Zamawiającego, stosownie do wyniku postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ………………………