Sygn. akt KIO 2107/24
WYROK
Warszawa, dnia 9 lipca 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska
Protokolant:O.O.
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę P.W. i B.W. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie
spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 276,
90-361 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi, ul. Tuwima 36,
90-002 Łódź
orzeka:
1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy P.W. i B.W. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi oraz ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem
oferty tego wykonawcy.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi, ul. Tuwima 36,
90-002 Łódź i:
2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.W. i B.W. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi, ul.
Piotrkowska 276, 90-361 Łódź tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę P.W. i B.W. prowadzących wspólnie
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z
siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 276,
90-361 Łódź tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2.zasądza od Miasta Łódź – Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi, ul. Tuwima 36, 90-002 Łódźna rzecz
wykonawcy P.W. i B.W. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi, ul. Piotrkowska 276,
90-361 Łódź kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodnicząca:………..…….…….
Sygn. akt KIO 2107/24
Uzasadnienie
Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Remont chodników i nawierzchni jezdni
ul. Boya- Żeleńskiego w Łodzi z podziałem na II zadania.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14
marca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00245298.
W dniu 17 czerwca 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca P.W., B.W. prowadzący wspólnie działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi, zwany dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty wykonawcy INSTYLE24 Sp. z o.o. z
siedzibą w Andrespolu, zwanego dalej „wykonawcą INSTYLE24”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit a) w związku z art. 109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na wykluczenie z przepisu art. 109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp, pomimo tego, że Odwołujący
nigdy nie realizował żadnej inwestycji dla Zamawiającego oraz nie podlega wykluczeniu z tego przepisu,
2)art. 252 ustawy Pzp poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy INSTYLE24, mimo, że oferta ta
nie powinna być wybrana, jako oferta najkorzystniejsza, a powinna być wybrana oferta Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy INSTYLE24,
2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3)ponowną ocenę ofert i dokonanie ponownego wyboru z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w niniejszym postępowaniu ofertę złożyła spółka
cywilna – SOLID BETON S.C., a ściślej P.W. oraz B.W., prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W. B.W. Spółka Cywilna, zwani dalej „Solid Beton” lub „Odwołujący”, podczas, gdy
całe uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający uzasadniał w stosunku do Zakładu Remontowo –
Drogowe Sp. z o.o. Sp.k, zwanego dalej „ZRD” lub „Zakład Remontowo – Budowlany” „Zakład Remontowo Drogowy”, a
zatem odrębnego podmiotu. A zatem z uwagi na to, że Solid Beton, jak i ZRD są powiązane osobowo Zamawiający
doszedł do wniosku, że należy wykluczyć Solid Beton z przedmiotowego postępowania. Podkreślić należy, że nie ma
żadnego przepisu w Pzp, który pozwałaby na wykluczenie podmiotu z tytułu powiązania osobowego z innym podmiotem.
Odwołujący podkreślił, że Solid Beton nigdy nie realizował dla Zamawiającego żadnego postępowania, nigdy też w
zakresie działalności Solid Beton nie doszło do sytuacji wskazanej w art.109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp. Analizy art.109
ust.1 pkt 5) ustawy Pzp w kontekście przedmiotowego stanu faktycznego należy dokonać przez pryzmat definicji legalnej
Wykonawcy (art. 7 pkt 30) ustawy Pzp). Już nawet z przedmiotowego przepisu wynika, że ofertę złożył Wykonawca
(Solid Beton), natomiast Solid Beton został wykluczony z powodów dotyczących Zakładu Remontowo Drogowego, a
zatem zupełnie innego podmiotu.
Oba podmioty mimo, że są powiązane osobowe są zupełnie odrębnymi jednostkami, mają bowiem odrębną
osobowość prawną, odrębny NIP, REGON. ZRD jest spółką prawa handlowego, Solid Beton – spółką cywilną. Oba są
osobnymi podmiotami, osobnymi wykonawcami. Przy czym patrząc przez pryzmat definicji legalnej Wykonawcy (art. 7
pkt 30) ustawy Pzp) to w przedmiotowym postępowaniu tylko Solid Beton jest wykonawcą, bowiem tylko ten Wykonawca
złożył ofertę. Zakład Remontowo Drogowy nie składał oferty w tym postępowaniu, zatem zgodnie z definicją legalną
wykonawcy nie jest nawet wykonawcą w tym postępowaniu.
Odwołujący przywołał wyroki Izby w sprawach KIO 447/23, KIO 3799/23, KIO 3044/23 oraz KIO 327/22,
wskazując że Zakład Remontowo Drogowy nigdy nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu, zatem nie jest
Wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp w tym konkretnym postępowaniu. Nie może być zatem mowy o
poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, nienależytym wykonaniu, czy też niewykonywaniu zamówienia przez
Solid Beton w rozumieniu art. 109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp, bowiem Solid Beton nigdy nie brał udziału w powołanym przez
Zamawiającego postępowaniu, nigdy go nie realizował.
Zamawiający wykluczył wykonawcę Solid Beton z postępowania z uwagi na spór w zakresie realizacji umowy z
ZRD, który nie jest Wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu, a podmioty te łączą tylko powiązania personalne.
Tymczasem mimo powiązań osobowych, czy też rodzinnych wskazywanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu
odrzucenia oferty to wykonawcy Ci – Solid Beton i ZRD mogliby nawet złożyć osobne oferty. Tym bardziej nie należy ich
przez pryzmat powiązań osobowych utożsamiać i wskazywać, że jest to jeden wykonawca. Co więcej poprzez pryzmat
takiego nieuzasadnionego utożsamiania dokonywać odrzucenia oferty, a zatem największej sankcji w zamówieniach
publicznych. Skoro wykonawca ZRD nie złożył oferty w przedmiotowym postępowaniu nie można okoliczności
przynależnych temu wykonawcy automatycznie przypisywać innemu wykonawcy.
Wobec powyższego uzasadnienie prawne odrzucenia oferty Odwołującego jest błędne z uwagi na aspekt
formalny, a zatem samo brzmienie definicji Wykonawcy. Ani Pan P.W. ani B.W. nie kontrolują bowiem kapitałowo ZRD.
Odwołujący odwołał się także do aspektu praktycznego, wskazując „Zamawiający ma uzasadnione podstawy, by
przypuszczać, że przy wyborze ww. Wykonawcy dojdzie do powtórzenia wcześniejszej sytuacji, Wykonawca nie daje
bowiem gwarancji należytego i jakościowego wykonania robót.”. Podejście Zamawiającego jest wadliwe chociażby
dlatego, że w niniejszym postępowaniu Wykonawca Solid Beton S.C. powołał się przecież na zasoby podmiotu
trzeciego, którym to bynajmniej nie jest ZRD.
Odwołujący złożył bowiem do oferty oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby – LARKBUD Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Zgodnie z tym zobowiązaniem podmiot udostępniający zasoby
udostępnił je w zakresie nie tylko zdolności technicznej, ale także w zakresie zdolności zawodowej, a zatem
dysponowania kierownikiem budowy w specjalności drogowej. Jak wynika z przepisów ustawy Pzp, a w szczególności z
przepisu art.118 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” - to
podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane. W niniejszej sprawie z zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby wynika, że po pierwsze wykona roboty budowlane dotyczące częściowego wykonania
nawierzchni z mieszanek mineralno – bitumicznych oraz będzie kierował robotami drogowymi z uwagi na udostępnienie
kierownika budowy. A zatem zamówienie w zasadzie będzie realizował Larkbud Sp. z o.o. zarówno poprzez udział w
realizacji robót budowlanych oraz zapewnienie kierownika budowy, co zapewni kierownictwo w zakresie robót drogowych
i odpowiedzialność Larkbud Sp. z o.o. w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Wobec tego, że roboty będzie
wykonywał inny podmiot (totalnie nie powiązany z ZRD) należy wskazać, że obawy Zamawiającego co do nienależytej
realizacji nie znajdują żadnego uzasadnienia.
Odwołujący także podniósł, że przepis art. 109 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi o wykazaniu za pomocą
stosownych dowodów, a zatem pewności Zamawiającego w postaci wykazania, a nie tylko na podstawie przypuszczeń
Zamawiającego. Zatem, nawet gdyby w postępowaniu brał udział ZRD i Zamawiający chciałby go wykluczyć, to jak
wskazuje nie ma stosownych dowodów, a jedynie przypuszczenia.
Reasumując Odwołujący podniósł, iż po pierwsze w niniejszym postępowaniu to Solid Beton jest wykonawcą, w
stosunku do którego nie zaistniała nigdy przesłanka ze 109 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp, a w konsekwencji nie powinno dojść
do odrzucenia jego oferty. Zatem formalnie z uwagi na definicję Wykonawcy w Pzp Zamawiający nie miał prawa
wykluczać Odwołującego.
Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 21 maja 2024 r.
za pośrednictwem platformy e-Zamówienia. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Zamawiający w dniu 2 lipca 2024 r. (pismem z tej samej daty) złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o:
1.oddalenie odwołania w całości,
2.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego,
3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z
przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie
z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U.
z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w
związku z wniesionym odwołaniem.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie
dowody od nr 2 do nr 25 oraz złożony na rozprawie plik dokumentów (Wniosek o zatwierdzenie materiałów, Fakturę VAT,
Raport z badań, Sprawozdanie z dnia 30.11.2021 r., Wyniki pomiarów natężenia ruchu na ul. Tadeusza Boya –
Żeleńskiego w Łodzi, mapy oznaczone jako ZRD – 2019, dokumentacja fotograficzna – jedno zdjęcie, mapy oznaczone
jako W ŁODAN oraz Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót). Jednak uznała je jako zbędne i nieprzydatne dla
potrzeb tego postępowania, gdyż dotyczą realizacji zamówienia na jego rzecz ( tego Zamawiającego) przez wykonawcę
ZRD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łodzi a nie przez wykonawcę P.W. i B.W. prowadzących wspólnie działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi.
Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Remont chodników i nawierzchni jezdni ul.
Boya- Żeleńskiego w Łodzi z podziałem na II zadania.”.
Do upływu terminu składania oferty złożyło czterech wykonawców, tj.: W ŁODAN Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w
miejscowości Porszewice (oferta nr 1), INSTYLE24 Sp. z o.o. z siedzibą w Andrespolu (oferta nr 2), P.W. i B.W.
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka
cywilna z siedzibą w Łodzi (oferta nr 3) i M.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą HUBERTUS M.M. z
siedzibą w Łodzi (oferta nr 4).
Zamawiający, pismem z dnia 12 czerwca 2024 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy
INSTYLE24 Sp. z o.o. z siedzibą w Andrespolu jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, tj. wykluczył wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, że wykonawca P.W. i B.W. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi „w sposób zawiniony naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, przy wykonaniu dwóch poprzednich zamówień dotyczących remontu ul. Boya
Żeleńskiego, co jest udokumentowane przez Zamawiającego, zarówno w wezwaniach do naprawy, jak i wystawionych
notach obciążeniowych. Wykonawca, działając w ramach spółki osobowej pod nazwą Zakład Remontowo Drogowy
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (w której Pan P.W. i Pan B.W. są wspólnikami – komandytariuszami a
Pan P.W. jest Prezesem Zarządu komplementariusza), jest odpowiedzialny za wadliwe wykonanie robót i odmowę
realizacji obowiązków gwarancyjnych dotyczących zadań: „Remont wybranych ulic na terenie miasta Łodzi z podziałem
na 6 części – Część 3 – Remont jezdni oraz chodników ul. Tadeusza Boya – Żeleńskiego od ul. Spornej do ul. Obrońców
Westerplatte” oraz „Remont wybranych ulic na terenie Miasta Łodzi z podziałem na 6 części” – Część 3 – Remeont
jezdni oraz chodników ul. Tadeusza Boya – Żeleńskiego od ul. Przemysłowej w kierunku ul. Obrońców Westerplatte”.
Pan P.W. i Pan B.W. kierując ww. spółką realizującą ww. roboty i odpowiadając osobiście za jej zobowiązania poważnie
naruszyli swoje obowiązki zawodowe. Realizując roboty, których celem było przeprowadzenie remontu nawierzchni ul.
Boya – Żeleńskiego dopuścili do znaczących uchybień w realizacji robót i zastosowanych materiałach, co skutkowało
ujawnieniem poważnych i istotnych wad wykonanych robót. Skala ujawnionych wad wskazuje na rażąco niedbalstwo
przy wykonaniu przy wykonaniu i opisanych wyżej zadań. Jednocześnie uchylali się od wykonania obowiązków
wynikającej z udzielonej gwarancji rękojmi w tym w zakresie dokonania napraw zgłoszonych wad, przez co Zamawiający
musiał skorzystać z usług wykonawców zastępczych. Ostatecznie konieczna okazało się dokonanie ponownego
remontu tej części ul. Boya – Żeleńskiego, czego konsekwencją było wszczęcie postępowania o udzielenie niniejszego
zamówienia. Postępowanie Wykonawcy znacząco podważyło zaufanie Zamawiającego. Wykonawca jest bowiem
bezpośrednio odpowiedzialny za konieczność przeprowadzenia kolejnego remontu nawierzchni ulicy Boya – Żeleńskiego.
Zamawiający ma uzasadnione podstawy, by przypuszczać, ze przy wyborze ww. Wykonawcy dojdzie do powtórzenia
wcześniejszej sytuacji, Wykonawca nie daje bowiem gwarancji należytego i jakościowego wykonania robót. W zaistniałej
sytuacji Wykonawcy działającemu jako osoby fizyczne w formie spółki cywilnej – Panu Przemysławowi oraz
Bartłomiejowi Wiśniewskiemu – można przypisać odpowiedzialność za poważne naruszenie obowiązków zawodowych
w ramach poprzednich umów zawartych z Zamawiającym, co uzasadnia decyzję Zamawiającego o wykluczeniu
Wykonawcy z niniejszego postępowania”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez
wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania”.
Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę: (…) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”. Przepis ten
wdraża art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy klasycznej, który umożliwia wykluczenie wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca
może wykazać za pomocą stosowanych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego,
które poddaje w wątpliwość jego uczciwość. Przepis ten ma na celu umożliwienie instytucji zamawiającej dokonanie
oceny uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia. Przesłanką
wykluczenia jest więc wykazanie zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą
stosownych środków dowodowych. Ciężar udowodnienia zawinionego i poważnego naruszenia spoczywa na
zamawiającym.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy przede wszystkim przywołać należy wskazaną w art.
7 pkt 30 ustawy Pzp definicję wykonawcy, zgodnie z którą przez „wykonawcę – należy rozumieć osobę fizyczną, osobę
prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót
budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Ustawa Pzp zawiera więc szeroką definicję
wykonawcy. Status wykonawcy wiąże się zawsze z pewną formą uczestnictwa danego podmiotu lub jednostki
organizacyjnej w procedurze udzielania zamówienia publicznego. I tak w przypadku procedur otwartym status ten będzie
przysługiwał każdemu podmiotowi, który w ten lub inny sposób zadeklaruje zamawiającemu chęć wzięcia udziału w
postępowaniu a tym samym uzyskania tego zamówienia. W przypadku procedur ograniczonych status wykonawcy
będzie przysługiwał podmiotom zaproszonym do udziału w postępowaniu. Natomiast na kolejnym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia status wykonawcy przysługuje wyłącznie tym podmiotom, które złożyły oferty w postępowaniu.
Status wykonawcy jest więc skorelowany z etapami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w toku którego
następuje stopniowe ograniczanie kręgu podmiotów, które są definiowane jako wykonawcy. Od najszerszego,
nieograniczonego kręgu podmiotów na etapie ogłoszenia o zamówieniu, po wąską grupę podmiotów, które złożyły oferty,
by ostatecznie wykonawcą pozostał jedynie podmiot, który zawarł umowę i realizuje zamówienie. Tak więc definicja
wykonawcy abstrahuje od formy prawnej tego podmiotu. W przypadku spółki cywilnej wykonawcą są jej wspólnicy. I to oni
(wspólnicy spółki cywilnej) ubiegają się o udzielenie tego zamówienia. Ofertę złożyli bowiem P.W. i B.W. prowadzący
wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą
w Łodzi i to oni posiadają status wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu a nie Zakład Remontowo Drogowy spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Łodzi. Wykonawcy ci (P.W. i B.W. prowadzący wspólnie działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi) – co Strony
zgodnie przyznały na rozprawie – nie realizowali dotychczas żadnego zamówienia na rzecz tego Zamawiającego.
Umowa spółki cywilnej została zawarta w dniu 7 listopada 2023 r.
Bezspornym jest, że zamówienia na rzecz tego Zamawiającego realizował jedynie wykonawca Zakład
Remontowo Drogowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Łodzi, który to powiązany jest
osobowo z wykonawcą P.W. i B.W. prowadzącymi wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod
nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi. Niemniej jednak mimo, że obydwa podmioty są
powiązane osobowo to są one odrębnymi podmiotami a co za tym idzie odrębnymi wykonawcami mogącymi ubiegać się
o udzielenie zamówienia. W tym postępowaniu wykonawcą jest wyłącznie P.W. i B.W. prowadzący wspólnie działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi, gdyż to
wyłącznie ten podmiot złożył ofertę w tym postępowaniu. Oferty nie złożył natomiast wykonawca Zakład Remontowo
Drogowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Łodzi.
W kontekście powyższego wykluczenie Odwołującego (wykonawcy P.W. i B.W. prowadzący wspólnie
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą w Łodzi)
z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z uwagi na poważne naruszenie
obowiązków zawodowych przez Zakład Remontowo Drogowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą
w Łodzi w ramach umów realizowanych przez tego wykonawcę (Zakład Remontowo Drogowy spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Łodzi) na rzecz tego Zamawiającego było nieuprawnione. Umowa, która legła u
podstaw zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp a więc wykluczenia wykonawcy P.W. i B.W. prowadzący
wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Solid Beton P.W., B.W. Spółka cywilna z siedzibą
w Łodzi była realizowana przez wykonawcę Zakład Remontowo Drogowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.
k. z siedzibą w Łodzi. Natomiast powiązania osobowe i rodzinne, nawet jeśli takie istnieją, nie mają absolutnie żadnego
wpływu na status wykonawcy w postępowaniu. Zamawiający ocenia bowiem wykonawcę, którego definicja zawarta jest
w przywołanym wyżej przepisie (art. 7 pkt 30 ustawy Pzp) na podstawie złożonych przez niego dokumentów, w tym
dokumentów dotyczących tego właśnie podmiotu.
Odrzucenie oferty obok wykluczenia wykonawcy z postępowania jest najdalej idącym dla wykonawcy skutkiem
uchybień w złożonej ofercie wobec tego przepis stanowiący jego podstawę nie może być interpretowany rozszerzająco.
Nie można więc wykluczyć danego wykonawcy z postępowania, a tym samym odrzucić jego oferty na podstawie
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania dotyczących innego wykonawcy.
Dlatego też Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r.,
poz. 1605) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) lit. b) i pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodnicząca: ………………………