Sygn. akt: KIO 2105/23
WYROK
z dnia 3 sierpnia 2023 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 18 lipca 2023 r. przez Odwołującego ZETO Lublin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Diamentowa 2,
20-447 Lublin, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Poniatowa, ul. Młodzieżowa 2, 24-320
Poniatowa
przy udziale
Wykonawcy MIKROBIT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
, ul. Zana 39, 20-601 Lublin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 5 – zaniechania odtajnienia wyjaśnień MIKROBIT Sp.
z o.o. dotyczących oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 5 Ustawy.
2Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – ZETO Lublin Sp. z o.o. i:
2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych,
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów Zamawiającego;
2.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710
ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:………………………………
Sygn. akt: KIO 2105/23
Uzasadnie nie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Poniatowa, w trybie podstawowym nadostawę,
wdrożenie i integrację systemów informatycznych z dostawą serwera dla Gminy Poniatowa w ramach projektu „Cyfrowa
Gmina” (sygn. postępowania: INP.271.10.2023), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.05.2023 r.,
2023/BZP 00211807/01, wobec czynności polegającej na badaniu, ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej
(MIKROBIT Sp. z o.o.), wniesione zostało w dniu 18.07.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
Wykonawcy ZETO Lublin Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie.
Zamawiający poinformował o podjętych czynnościach pismem z 13.07.2023 r.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.art. 266 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a), lit. b) i lit. c), art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i pkt 10), art. 109 ust. 3, art. 110 ust.
2 i 3, art. 111 pkt 4), art. 119 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”)
poprzez zaniechanie wykluczenia MIKROBIT oraz odrzucenia oferty MIKROBIT w sytuacji, gdy:
a.wykonawca ten podlegał wykluczeniu z Postępowania w związku z treścią pkt 8 Specyfikacji Warunków
Zamówienia, albowiem podmiot, na którego zasoby Wykonawca się powoływał (MADKOM S.A. z siedzibą w
Gdyni, „MADKOM”) podlegał wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 10) PZP,
b.nadto zaś MIKROBIT przedstawił w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd, w szczególności poprzez zatajenie okoliczności świadczących o podleganiu MADKOM
wykluczeniu w oparciu o powyższy przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7) PZP, co mogło mieć i miało istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu,
c.MIKROBIT nie spełniał jednego z warunków udziału w postępowaniu, nie mogąc wykazać się odpowiednią
zdolnością techniczną i zawodową (pkt 9.1.1.2 SWZ);
d.brak było podstaw w oparciu o (niedopuszczalne) wyjaśnienia MIKROBIT do oceny, że podjęte czynności, o których
mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy jak również brak było podstaw do uznania, że wykluczenie byłoby
nieproporcjonalne.
2.art. 128 ust. 1 i ust. 4 PZP oraz art. 110 ust. 2 i 3 PZP poprzez:
a.,zastosowanie instytucji żądania wyjaśnień do sytuacji, w której MIKROBIT uprzednio przedstawił Zamawiającemu
informacje wprowadzające go w błąd, polegające na niezgodnym z prawdą oświadczeniu, iż względem
podwykonawcy MADKOM nie zachodzą przesłanki wykluczenia, podczas gdy procedura wyjaśnień nie może
służyć do zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi;
b.wystąpienie przez Zamawiającego z żądaniem wyjaśnień z dnia 3 lipca 2023, podczas gdy przedstawienie
oświadczenia o podleganiu wykluczeniu oraz o podjętych działaniach w obszarze self-cleaning powinny być rolą
wykonawcy, którego obowiązkiem ustawowym jest notyfikowanie z własnej inicjatywy Zamawiającemu
przesłanki wykluczenia, nawet w sytuacji, w której wykonawca subiektywnie nie uznaje się za podlegającego
wykluczeniu;
c.uwzględnienie złożonych przez MIKROBIT w odpowiedzi na pismo z dnia 3 lipca 2023 wyjaśnień, podczas gdy
brak było do tego podstaw prawnych,
3.art. 16 pkt 1) w zw. z art. 17 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a), lit. b) i lit. c), art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) i
pkt 10), art. 109 ust. 3, art. 110 ust. 2 i 3, art. 111 pkt 4), art. 119, art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 11 września
2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości wskutek w szczególności uprzywilejowania MIKROBIT w
ten sposób, że Zamawiający (a) wystąpił o wyjaśnienia w obszarze self-cleaning, o które nie mógł wystąpić (b)
uwzględnił wyjaśnienia MIKROBIT, których nie mógł uwzględnić (c) pominął okoliczność, iż został wprowadzony
wcześniej przez MIKROBIT w błąd odnośnie braku przesłanki wykluczenia – podczas gdy w ramach
postępowania nie można dopuszczać do tego, aby informacje nieprawdziwe dotyczące przesłanki wykluczenia
zostały zastąpione prawdziwymi;
4.ewentualnie – naruszenie art. 122 PZP poprzez zaniechanie żądania, aby MIKROBIT w terminie określonym przez
Zamawiającego zastąpił MADKOM innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia
warunki udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy wskutek złożenia nierzetelnego oświadczenia o spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez MADKOM, zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu
udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia;
5.naruszenie art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 PZP, art. 73 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia
i udostępnienia Odwołującemu na jego wniosek informacji i dokumentów stanowiących odpowiedź MIKROBIT na
wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 4 PZP (wezwanie o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 5 PZP w zakresie informacji o braku podstaw wykluczenia wobec
podmiotu trzeciego).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
MIKROBIT, przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: odrzucenia oferty MIKROBIT i
wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3, art. 111
pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b, c Pzp, ewentualnie nakazanie wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy
MIKROBIT do zastąpienia MADKOM innym podmiotem lub podmiotami, lub samodzielnego wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a także nakazanie odtajnienia i udostepnienia wyjaśnień MIKROBIT złożonych na
podstawie art. 128 ust. 4 Pzp (wyjaśnienia dotyczące treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 5 Pzp w
zakresie informacji o braku podstaw wykluczenia wobec podmiotu trzeciego).
Zarzuty w odwołaniu sprowadzają się do twierdzenia, iż Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, w związku z powołaniem się na zasoby
podmiotu trzeciego podlegającego wykluczeniu w oparciu o wskazaną przesłankę, tj. MADKOM S.A. U
mowa z dnia 31
sierpnia 2022 r. Nr OR-IV.273.2.20.2022 na dostarczenie i uruchomienie Innowacyjnej Platformy Internetowej, zawarta
pomiędzy Województwem Podkarpackim jako Zamawiającym, a MADKOM S.A. w Gdyni, nie została wykonana w
sposób należyty, co uzasadniało naliczenie temu podmiotowi kar umownych tytułem odszkodowania, na podstawie
przesłanek umownych, w łącznej wysokości 263 528,78 zł. Wysokość naliczonej kary stanowiła blisko 25% całkowitej
wartości brutto wynagrodzenia umownego. Na tej podstawie Zarząd Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie podjął
uchwałę Nr 481/9984/23 (załączoną do niniejszego odwołania) z dnia 18 kwietnia 2023 r. w sprawie odstąpienia ze
skutkiem natychmiastowym od umowy Nr OR-IV.273.2.20.2022.
MADKOM S.A. złożył niezgodnie z prawdą oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawach
wskazanych w pkt 8.2.2 swz. Dokonanie selfcleaningu przez MIKROBIT w tej sytuacji jest wykluczone. Sytuacja ta
kwalifikuje MIKROBIT do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy.
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu korespondencji prowadzonej w celu wyjaśnienia okoliczności związanych z
umową realizowaną przez MADKOM S.A.
W związku z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego podlegającego wykluczeniu Wykonawca nie wykazał
również doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch zamówień, zgodnie z pkt 9.1.1.2 swz. MIKROBIT wykazał się
samodzielną realizacją wyłącznie jednego zamówienia w dziedzinie dostawy i wdrożenia elektronicznego obiegu
dokumentów w Gminie Grybów. Stanowi to samodzielną podstawę do odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b
Ustawy.
Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 wezwał MIKROBIT do udzielenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 5 Ustawy w zakresie podstaw wykluczenia MADKOM z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy, co zdaniem
Odwołującego było działaniem nieuprawnionym, gdyż wyjaśnienia nie mogły prowadzić do zastąpienia informacji
nieprawdziwych prawdziwymi.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca MIKROBIT Sp. z o.o.
Zamawiający złożył w dniu 01.08.2023 r. odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
W związku z czynnością Zamawiającego podjętą po wniesieniu odwołania, polegającą na przekazaniu Odwołującemu
wyjaśnień, jakie Mikrobit złożył w zakresie dotyczącym oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 5 Ustawy, zarzut z
pkt 5, tj. naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1, a także art. 73 ust. 1 Ustawy stał się bezprzedmiotowy.
Czynność Zamawiającego czyniła bowiem zadość żądaniu wskazanemu w pkt 3.3 odwołania. Odwołujący w stanowisku
pisemnym i na posiedzeniu przed Izbą wnosił o umorzenie w tym zakresie postępowania odwoławczego. W świetle
powyższego rozpoznaniu podlegały pozostałe zarzuty w całości podtrzymane przez Odwołującego.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.).
Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną
do akt sprawy, w tym ofertę Mikrobit Sp. z o.o., wyjaśnień złożone w odpowiedzi na wezwanie z 3.07.2023 r. oraz
pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez prowadzenia negocjacji na dostawę, wdrożenie i
integrację systemów informatycznych z dostawą serwera dla Gminy Poniatowa w ramach projektu „Cyfrowa Gmina”.
W pkt 8.2.2 swz Zamawiający wskazał na podstawę do wykluczenia z postępowania objętą art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy
mającą zastosowanie do wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi.
W przetargu złożone zostały dwie oferty.
Wykonawca Mikrobit Sp. z o.o. w ofercie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej z pkt 9.1.1.2 i 9.1.2.3 swz, tj. spółki MADKOM S.A.
Podmiot ten złożył oświadczenie o tym, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie wskazanych w
rozdziale 8 swz podstawach wykluczenia.
Odwołujący w dniu 28.06.2023 r. poinformował Zamawiającego, iż MADKOM S.A. w sposób nienależyty wykonał umowę
zawartą w dniu 31.08.2022 r., nr OR-IV.273.2.20.2022 z Województwem Podkarpackim na dostarczenie i uruchomienie
Innowacyjnej Platformy Internetowej. Zamawiający – strona umowy, kierując się uchwałą Zarządu Województwa
Podkarpackiego z 18.04.2023 r. odstąpił ze skutkiem natychmiastowym od umowy z powodu okoliczności leżących po
stronie wykonawcy i naliczył karę w łącznej wysokości 263.528,78 zł, co stanowiło blisko 25% całkowitej wartości brutto
wynagrodzenia umownego. W dniu 27.06.2023 r. powołany został z inicjatywy Zamawiającego zespół mediacyjny.
Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy MIKROBIT do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 5 Ustawy w zakresie informacji o braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7
ustawy wobec podmiotu trzeciego, tj. MADKOM S.A., w tym przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dotyczących
powodów oraz podstaw naliczenia kar umownych.
W odpowiedzi MIKROBIT w dniu 6.07.2023 r. przekazało wyjaśnienia MADKOM również z 6.07.2023 r. skierowane do
MIKROBIT w związku z wezwaniem. MADKOM wskazał na prowadzone obecnie rozmowy pomiędzy stronami umowy w
celu polubownego rozwiązania sporu, zainicjowane przez stronę zamawiającą. Jednocześnie wskazał na zaniechania w
realizacji zobowiązań przez stronę zamawiającą, które uniemożliwiły wykonanie prac, kwestionując istnienie podstawy do
odstąpienia przez zamawiającego od umowy i naliczenia kar umownych. W tych okolicznościach podmiot nie był
zobowiązany do złożenia oświadczenia, którym potwierdzałby istnienie przesłanki do wykluczenia z postępowania, o
której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, jak również podejmowania samooczyszczenia. Załącznikami do tych
wyjaśnień są pisma MADKOM kierowane do zamawiającego, w tym odpowiedź z 23.05.2023 r. na odstąpienie od
umowy, jak również pisma w sprawie mediacji.
Zamawiający skierował również do Urzędu Marszałkowskiego w Rzeszowiepismo z wnioskiem o przekazanie informacji
niezbędnych do oceny, w tym przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dotyczących powodów oraz podstaw naliczenia
kar umownych. Odpowiedź została przekazana pismem z 12.07.2023 r., w którym zreferowano przyczyny prowadzące
do uznania przez zamawiającego, iż to okoliczności leżące po stronie wykonawcy uzasadniały odstąpienie od umowy
przez zamawiającego. Ponadto, wskazane zostało, iż kary nie zostały na tą chwilę zapłacone, a strony wyraziły zgodę na
polubowne rozwiązanie sporu w drodze mediacji.
W dniu 13.07.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Mikrobit Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z umową Nr OR-IV.273.2.20.2022, termin realizacji określony został na 240 dni od dnia zawarcia umowy,
realizacja nastąpić miała zgodnie z Harmonogramem Ramowym przedstawionym do akceptacji w terminie 7 dni
roboczych od zawarcia umowy. Przewidziane zostały dwa rozliczeniowe etapy, tj. częściowy i końcowy z
uwzględnieniem wymagania, że pierwszy etap zostanie zrealizowany w terminie 90 dni od zawarcia umowy (§ 5 ust. 3
umowy). Strony deklarowały współpracę w celu realizacji umowy. Beneficjentami projektu stanowiącego przedmiot
umowy i stronami umowy byli oprócz Zamawiającego, wymienieni Partnerzy (13 gmin i Stowarzyszenie ROF –
Rzeszowski Obszar Funkcjonalny). Zasady odbioru częściowego i końcowego określone zostały w § 10 umowy.
MADKOM zgłaszał gotowość odbioru etapu pierwszego w dniu 29.11.2022 r., 9.01.2023 r., 10.02.2023 r., 31.03.2023 r.,
realizując pomiędzy tymi zgłoszeniami zastrzeżenia co do zgodności realizowanych prac z przedmiotem Umowy.
Zamawiający czterokrotnie odmówił dokonania odbioru częściowego uznając za każdym razem, iż stan realizacji
dotychczas wykonanych prac nie dawał możliwości merytorycznej oceny przedstawionej dokumentacji analizy
przedwdrożeniowej (zwaną DAP), wskazując każdorazowo na przyczyny negatywnej oceny. Zastrzeżenia
Zamawiającego odnosiły się do udzielonych przez Wykonawcę licencji, uzgodnień z Partnerami Projektu, kompletności
danych w DAP. W dniu 9.01.2023 r. Wykonawca przedstawił zmienioną koncepcję odbiegającą od analizowanego
wcześniej rozwiązania, co do której Zamawiający negatywnie się odniósł nakazując zaprzestanie jej dalszego
procedowania, zalecając powrót do wcześniej analizowanej koncepcji przy wykorzystaniu serwerów lokalnych opartych o
infrastrukturę poszczególnych Partnerów wraz z uwzględnieniem wszystkich zaleceń określonych podczas spotkania w
dniu 3.01.2023 r.- (pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego z 18.01.2023 r. nr RR-IV.
052.106.2020.MF). W kolejnym piśmie zawierającym negatywną ocenę zgłoszonego do odbioru częściowego systemu
Zamawiający wezwał do zaprojektowania założeń konfiguracji i parametryzacji oferowanego oprogramowania na
infrastrukturze Zamawiającego z wyszczególnieniem założeń dla poszczególnych Partnerów projektu oraz koncepcji
połączeń sieciowych oferowanego oprogramowania w kontekście działania całego systemu dla oprogramowania
narzędziowego spełniającego wymagania Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 2.
(…) Zamawiający zaleca przeprowadzenie przez Wykonawcę uzgodnień nowej, uwzględniającej zalecenia Zamawiającego
oraz zapewniającej zgodność ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia koncepcji infrastruktury oferowanego
systemu, a dopiero następnie przypisanie systemowi w konsultacji z Zamawiającym możliwych obciążeń i dobranie
odpowiednich testów wydajnościowych w kontekście potencjalnego użycia, w tym także przez zewnętrznych
użytkowników. Ostatnia z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 12.04.2023 r. na zgłoszenie gotowości odbioru wskazywała,
m.in. na negatywną ocenę koncepcji oprogramowania narzędziowego, które miało być oprogramowaniem typu Desktop
GIS, którego wszystkie moduły były zintegrowane i dostępne z poziomu jednego spójnego oprogramowania wdrożonego
u każdego Partnera indywidualnie – Wykonawca nie przedstawił jak realizowana będzie logika biznesowa oraz jak będą
realizowane poszczególne warstwy oczekiwanej architektury narzędziowej, z uwzględnieniem zapewnienia spójności dla
interfejsu użytkownika.
W piśmie z 19.04.2023 r. zamawiający na podstawie § 19 ust. 2 pkt 2 i 4 Umowy złożył oświadczenie MADKOM o
odstąpieniu od umowy ze skutkiem natychmiastowym z powodu okoliczności leżących po stronie wykonawcy.
Zamawiający uznał, iż żadna z koncepcji połączeń sieciowych określająca architekturę oprogramowania narzędziowego,
zgłoszona do odbioru nie spełniła warunków i cech aplikacji typu desktop, w tym Desktop GIS. Zamawiający uznał, iż nie
ma realnej możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie umownym, a jego dalsze przesunięcie, o które
występował wykonawca w pismach, o kolejne 120-150 dni kalendarzowych nie mogło być zaakceptowane.
W odpowiedzi na to oświadczenie MADKOM w piśmie z 2.05.2023 r. uznał za niewywołujące skutków prawnych dla
umowy oświadczenie o odstąpieniu przez zamawiającego od umowy, sygnalizując uchybienia występujące po stronie
zamawiającego, które miały uniemożliwić wykonawcy ukończenie prac w ramach etapu pierwszego. Stanowisko swoje
rozwinął w piśmie z 7.03.2023 r., w którym szczegółowo opisał przebieg współpracy wynikający z zaleceń jakie
otrzymywał od zamawiającego. Jednym z zaleceń było wykonanie prac na infrastrukturze zamawiającego, jednocześnie
wykonawca nie otrzymał potwierdzenia, jaką infrastrukturą dysponuje zamawiający na cele realizacji umowy, co miało
wpływ nie tylko na zapisy dokumentacji analizy przedwdrożeniowej będącej przedmiotem odbioru, ale również na
zaakceptowany przez wszystkich Partnerów harmonogram realizacji prac. Informacje techniczne na temat serwera
centralnego oraz dostępu są niezbędne do pozyskania przez Partnerów Projektu certyfikatów EPUAP oraz Węzła
Krajowego. Ponadto, zasadniczym zastrzeżeniem wobec stanowiska Komisji Odbiorowej było wskazanie, które z
zapisów SOPZ nakładały na wykonawcę realizację funkcji oprogramowania narzędziowego bez użycia internetu, co
miało związek z wyłączeniem przez zamawiającego w trakcie prac dostępu do serwera centralnego bez informowania,
że środowisko zamawiającego zostało udostępnione tylko na cele pilotażu. Ponieważ zamawiający nie zdefiniował
technologii oprogramowania narzędziowego, a funkcjonalność jednego z modułów (do tworzenia i przeprowadzania
geoankiet) wymusza zastosowanie technologii z wykorzystaniem przeglądarki internetowej, wykonawca wskazywał, iż
przedstawione rozwiązanie zapewnia możliwość realizacji celów projektu, a całość zamówienia to wykonanie i
wdrożenie Platformy Internetowej. Wykonawca wskazał również na konsekwencje, jakie należy wiązać z wyborem oferty
i pozytywną oceną próbki przedstawionej w postępowaniu przetargowym, zawierającej tożsame rozwiązania jak w opisie
dokumentacji stanowiącej przedmiot odbioru etapu pierwszego.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła.
Odwołanie zasadniczo zostało oparte na ocenie znaczenia, jakie dla oświadczenia złożonego przez podmiot
udostępniający zasoby Wykonawcy MIKROBIT miało odstąpienie w kwietniu 2023 r. od umowy realizowanej przez ten
podmiot (MADKOM) na rzecz Województwa Podkarpackiego. Odwołujący wskazując na podstawę do wykluczenia
MIKROBIT z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 Ustawy jednocześnie odnosił się wyłącznie do okoliczności mających
wyczerpywać przesłankę z pkt 7. Na posiedzeniu Odwołujący potwierdził, iż uzasadnienie zarzutu związane jest z
odstąpieniem od umowy i ustaleniem, iż powodem tego odstąpienia były okoliczności, za które odpowiadał wykonawca,
co odnosiło się do art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Również w oparciu o ten przepis Odwołujący ostatecznie zakreślił
żądanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd.
Punktem odniesienia stało się zatem ustalenie, czy składając oświadczenie w ofercie podmiot udostępniający zasoby
wprowadził Zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia z postępowania w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7
Ustawy, czego konsekwencje miały również znaczenie dla samego Wykonawcy, podlegającego wykluczeniu na
podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Ustawy. Odwołujący wskazywał w tym zakresie, iż działania Zamawiającego miały
prowadzić do umożliwienia Wykonawcy przeprowadzenia procedury samooczyszczenia – składanymi wyjaśnieniami, co
nie było możliwe w sytuacji, gdy w oświadczeniu o którym mowa w art. 125 ust. 5 Ustawy podmiot udostępniający
zasoby nie potwierdził istnienia podstawy do wykluczenia. Zasadniczo Odwołujący wskazywał na brak możliwości
zastąpienia nieprawdziwego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, co powinno prowadzić do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania. Ocena oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby była również powiązana z oceną
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, na potrzeby którego Wykonawca korzystał
z potencjału podmiotu trzeciego.
Odwołujący przedstawił dowody wskazujące na fakt odstąpienia ze skutkiem natychmiastowym od umowy realizowanej
przez MADKOM na rzecz Województwa Podkarpackiego i naliczenia przez zamawiającego kar umownych.
Oświadczenie zamawiającego, którym ten wskazuje na odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, które prowadzić
miały do braku realizacji umowy, miało w ocenie Odwołującego być przesądzające dla oceny spełnienie przesłanki z art.
109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, zgodnie z którą wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy
koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący uznając, iż czynności podjęte w postępowaniu w celu
wyjaśnienia przyczyn, prowadzących do odstąpienia od umowy nie mogły mieć miejsca, wnosił również o pominięcie
nowych dowodów złożonych na rozprawie przez Przystępującego w celu odparcia zarzutów niezgodności oświadczenia
złożonego w ofercie.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych na rozprawie i dotyczących realizowanej przez
MADKOM umowyNr OR-IV.273.2.20.2022, w tym korespondencję pomiędzy stronami kontraktu wskazującą na
zdarzenia, które poprzedzały złożenie oświadczenia o odstąpieniu przez zamawiającego ze skutkiem natychmiastowym
od umowy. Zgromadzony materiał dowodowy wykraczał poza informacje przekazane przez Odwołującego
Zamawiającemu w postępowaniu przetargowym, jak również załączone do odwołania. Jednocześnie należy zauważyć,
iż sam Odwołujący wskazał, iż dokonał selekcji materiału uzyskanego w drodze dostępu do informacji publicznej, co
uprawniało do przyjęcia dodatkowej korespondencji, jaka miała miejsce pomiędzy stronami kontraktu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż postępowanie przetargowe prowadzone jest na podstawie przepisów dla
zamówień o wartości poniżej progów unijnych, a w ofertach składane były oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, sporządzane na wzorze stanowiącym element swz. Tym samym
wykonawcy, jak i podmioty udostępniające swoje zasoby nie składali oświadczeń w JEDZ, a tym samym nie było
oświadczenia wstępnego, do którego miały mieć odniesienie wypracowane w orzecznictwie tezy, w tym związane z
oceną prawdziwości udzielonej odpowiedzi na pytania, które nie mają identycznego brzmienia jak przesłanki wykluczenia,
w tym objęta normą art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Powyższe oznaczało, że ocenie pod kątem możliwego wprowadzenia w
błąd, podlegało oświadczenie podmiotu udostępniającego zasób, tj. MADKOM o braku podstaw do wykluczenia
wskazanych w rozdziale 8 swz, tj. z pkt 8.2.2 swz, referującej do art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy. Jednocześnie należy
zaznaczyć, iż w ramach oferty, jak i wyjaśnienia treści oświadczenia nie doszło do wszczęcia procedury
samooczyszczenia, która jak słusznie podnosiły strony, dedykowana jest wykonawcy, który podlega wykluczeniu. W
niniejszej sprawie spornym było to, czy MADKOM był uprawniony do pominięcia faktu odstąpienia od umowyNr ORIV.273.2.20.2022.
Oddalając w całości zarzuty Izba uznała za bezpodstawne zarówno tezy co do wadliwości czynności Zamawiającego
polegających na wyjaśnieniu treści oświadczenia MADKOM, jak również wywodzone z faktu odstąpienia od umowy
wnioski o spełnieniu przesłanki do wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
Odnosząc się zatem do samego działania Zamawiającego polegającego na wezwaniu do złożenia wyjaśnień treści
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, skierowanego zarówno do Wykonawcy, jak i strony umowy, która złożyła
oświadczenie o odstąpieniu, skład orzekający uznał, iż wezwanie to nie stanowiło próby obejścia przepisu nakazującego
wykluczenie z postępowania, ale miało wyłącznie na celu pozyskanie szerszej informacji, niż przekazana przez
Odwołującego w ramach prowadzonej procedury przetargowej. Mając na uwadze faktyczną podstawę czynności
Zamawiającego Odwołujący błędnie wnioskował o niedopuszczalności wyjaśnienia oświadczenia o braku podstaw do
wykluczenia podmiotu na zasoby, którego MIKROBIT powołał się w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. W szczególności błędne są wnioski Odwołującego co do rzekomego umożliwienia tym wyjaśnieniem
zastąpienia oświadczenia złożonego w ofercie, czy też zastosowania procedury selfcleaningu. Okoliczności wynikające
z dokumentacji postępowania wskazują natomiast, iż na skutek wyjaśnienia okoliczności w jakich doszło do odstąpienia
od umowy przez Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego zawartej z MADKOM, Zamawiający jedynie
uzyskał dodatkowe informacje, na podstawie których mógł odnieść się do zarzutu podniesionego w piśmie złożonym w
toku postępowania, przed podjęciem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej lub ewentualnym wykluczeniu
Wykonawcy z postępowania. Czynności te należy traktować jako mieszczące się w badaniu oferty przed jej wyborem,
pozwalające na zachowanie zasad uczciwej konkurencji, w szczególności, gdy informacje pochodzące od wykonawcy
ubiegającego się o to samo zamówienie, miałyby prowadzić do eliminacji konkurencyjnej oferty. Czynności te nie
prowadziły do zmiany oświadczeń złożonych w ofercie, a tym samym nie może być mowy o jakimkolwiek ingerowaniu
Zamawiającego w treść oświadczenia. Konieczność wyjaśnienia okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia od umowy
była podyktowana wyłącznie informacją przekazaną przez Odwołującego, a dla zapewnienia prawidłowości czynności w
postępowaniu Zamawiający słusznie umożliwił Wykonawcy odniesienie do podniesionych zarzutów. Nie mając szerszej
wiedzy na temat przebiegu realizacji umowy Zamawiający, na którym spoczywałby ciężar wykazania podstaw
wykluczenia z postępowania, mógł podjąć pochopną decyzję. Ponieważ to Zamawiający odpowiada za prawidłowość
czynności, jakie podejmuje w postępowaniu, samo zawiadomienie od uczestnika przetargu, nie zwalnia go z obowiązku
rzetelnej oceny przekazanych informacji.
Przechodząc dalej już do oceny spełnienia przesłanki do wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt
7 Ustawy należy na wstępie zauważyć, iż to na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania zasadności zarzutu
zaniechania wykluczenia MIKROBIT z postępowania, co w niniejszej sprawie zasadniczo wymagało odniesienia się do
ustalenia, czy uprawnionym było twierdzenie, iż prowadzącymi do odstąpienia od umowy były okoliczności leżące po
stronie wykonawcy. Przepis Ustawy tylko do takich podstaw nawiązuje wskazując na konsekwencje w postaci
odstąpienia od umowy, jej wypowiedzenia, czy też odszkodowania, wykonania zastępczego, realizacji uprawnień z tytułu
rękojmi. Samo stwierdzenie, że miało miejsce odstąpienie od umowy, jak i pozostałe wskazane w przepisie skutki, nie
jest wystarczające dla stwierdzenia, iż wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Należy również zauważyć, iż w przepisie mowa jest o okolicznościach leżących po stronie wykonawcy, a
zatem jeżeli nie można przypisać odpowiedzialności tej stronie kontraktu, a odpowiedzialność rozkłada się na obie strony
umowy, nie jest możliwe ustalenie, że prowadzącymi do odstąpienia od umowy (i pozostałych wskazanych w przepisie
skutków) były okoliczności leżące po stronie wykonawcy. Niebudzącym wątpliwości jest stanowisko doktryny i
orzecznictwa, iż przesłanki wykluczenia z postępowania nie podlegają wykładni rozszerzającej. Jak wskazał w wyroku z
dnia 17.06.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 71/22 Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych,
Wykluczenie z postępowania jest, w ocenie sądu okręgowego, quasi sankcją karną, zatem wszystkie przesłanki
dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania oraz przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy
powinny być szczegółowo zbadane. Zgodnie z tym stanowiskiem nie można opierać się na samym fakcie rozwiązania
umowy z wykonawcą i konieczne jest wykazanie, iż do tego rozwiązania doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę.
Przenosząc powyższe na stan sprawy, spornym pozostawało pomiędzy stronami ustalenie, czy można przypisać
odpowiedzialność wykonawcy za niepowodzenie kontraktu w sytuacji gdy okoliczności ustalone na podstawie
dokumentów wskazują, że przyczyny mogły być spowodowane przez okoliczności niezawinione przez wykonawcę.
Odwołujący wyłącznie opierał się na uzasadnieniu odstąpienia od umowy i fakcie naliczenia znaczących kar umownych,
tymczasem Zamawiający ocenił wyjaśnienia, które zawierały korespondencję prowadzoną pomiędzy stronami kontraktu
jeszcze przed jego zakończeniem.
Izba po zapoznaniu się ze złożonymi dowodami uznała, iż przyczyny, które miały prowadzić do odstąpienia od umowy, a
w konsekwencji niewykonania umowy przez MADKOM nie obciążają jednoznacznie wykonawcy. Na podstawie
zgromadzonego materiału dowodowego udowodniono fakt odstąpienia od umowy przez zamawiającego, naliczenie kar,
jak również powstanie sporu i jego podstaw faktycznych w zakresie oceny strony, której należy przypisać
odpowiedzialność za brak wykonania umowy. Zebrany materiał dowodowy nie pozwala natomiast na ustalenie faktów,
które mogłyby stanowić podstawę do rozstrzygnięcia jak ten spór się zakończy. Innymi słowy, zgromadzone dowody dają
podstawy do przyjęcia istnienia sporu, ale nie pozwalają na ustalenie, która ze stron ma w tym sporze rację, co jest
konieczne do wykazania zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy (podobnie w
wyroki KIO z 25.01.2021 r. sygn. akt KIO 3301/20).
W szczególności podane w piśmie z 23.05.2023 r. stanowisko jakie MADKOM skierował do Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Podkarpackiego wskazuje na istnienie niezależnych od wykonawcy przeszkód, które prowadziły do
wydłużenia realizacji I etapu, co miało związek przede wszystkim ze środowiskiem, w tym wyłączeniem przez
zamawiającego dostępu do serwera centralnego, na którym wykonawca wcześniej pracował. Zmiana ta miała znaczenie
również dla wykonania zobowiązań Partnerów Projektu w zakresie pozyskania certyfikatów integracyjnych z systemami
zewnętrznymi. Ponadto, wykonawca wskazał na narzucone przez zamawiającego zmiany zasad konsultacji z
Partnerami Projektu w stosunku do przyjętych w dniu 25.10.2023 r., tj. już bez udziału Zamawiającego, co spowodowało
konieczność tworzenia 15 modeli oprogramowania aplikacyjnego, w miejsce jednego dla Partnerów Projektu,
dostosowanych do indywidulanych środowisk każdego z Parterów Projektu. Wykonawca już w dniu 14.11.2022 r.
zaprezentował wyniki konsultacji społecznych na Konferencji Konsultacyjnej, gdzie nie było zgłaszanych uwag. Te
pojawiły się dopiero od momentu pierwszego zgłoszenia gotowości odbioru etapu I, co miało miejsce 29.11.2022 r.
Dalsze komplikacje miały wynikać, m.in. z wskazanych powyżej zmian zasad realizacji prac, konieczności
dostosowywania się wykonawcy do zgłaszanych uwag, czy też braków sprzętowych po stronie Partnerów Projektu.
Jest to tylko niewielka część przyczyn jakie wskazuje wykonawca, które nie znalazły w zasadzie żadnego odniesienia w
piśmie przekazanym przez Województwo Podkarpackie do Zamawiającego. Wskazana w tym stanowisku przyczyna
związana z negatywną oceną koncepcji, która miała nie spełniać warunków i cech aplikacji typu desktop, w tym Desktop
GIS, spotkała się z odmienną oceną drugiej strony, gdzie wskazano na zaakceptowaną na etapie wyboru oferty próbką
rozwiązania, jakie opracował następnie wykonawca, jak również brakiem zapisów w swz jednoznacznie wyłączających
możliwość wykorzystania sieci internet. Jak wskazał wykonawca, sieć ta była wykorzystywana w początkowym okresie
prac, do czasy gdy zamawiający wyłączył serwer centralny bez wskazania, że środowisko zamawiającego zostało
udostępnione tylko na cele pilotażu.
Oceniając te okoliczności należy przyznać rację Zamawiającemu, na którym ewentualnie spoczywałby obowiązek
wykazania podstaw do wykluczenia MIKROBIT z postępowania. Faktycznie Zamawiający nie miał możliwości
skonfrontowania stanowisk stron umowy w takim stopniu, aby wyłonił się jednoznaczny obraz okoliczności, którymi
można byłoby obciążyć wyłącznie wykonawcę. Przy zamówieniu wymagającym współpracy, a ta była konieczna tak ze
strony Partnerów Projektu, jak i samego Zamawiającego, innowacyjnym charakterze przedmiotu umowy, który miał być
wykonany w oparciu o zaoferowane w ofercie oprogramowanie, weryfikowane w oparciu o próbkę ocenianą w przetargu,
nie można było w sposób obiektywny uznać, iż do odstąpienie od umowy faktycznie prowadziły przyczyn leżące po
stronie wykonawcy. Jak wynika z całości materiału dowodowego wykonawca przygotowywał koncepcje, odpowiadając
również na zgłaszane uwagi, zgłaszając czterokrotnie gotowość do obioru a dopiero końcowe efekty współpracy stron
umowy zakończyły się ze strony zamawiającego stwierdzeniem, iż przedstawiane do odbioru prace nie były zgodne z
opisem przedmiotu zamówienia. Jednocześnie druga strona podnosiła, iż ta niezgodność nie wynika z konkretnych
postanowień swz, w których miałoby być wyłączone korzystanie z sieci internet przy tworzeniu Platformy Internetowej.
Bardzo często uwagi prezentowane w pismach od zamawiającego miały charakter ogólnych zastrzeżeń co do braku
zgodności z przedmiotem zamówienia, bez szczegółowego określenia na czym miała ona polegać z odniesieniem do
konkretnego parametru przedmiotu zamówienia. Uwzględniając koncepcyjny charakter przedmiotu dostawy, należało
oczekiwać, iż stwierdzenie niezgodności rozwiązania z cechami aplikacji typu desktop, powinno mieć miejsce jak nie na
etapie oceny próbki, to co najmniej w początkowym etapie realizacji etapu I. Tymczasem przebieg procesu mającego
poprzedzać wdrożenie systemu wskazuje, że wnioski zamawiającego co do zgodności oferowanego oprogramowania
były efektem szeregu uzgodnień i samego procesu, na który wpływ miał szereg czynności, w tym również dostępność
infrastruktury na której system ten miał pracować.
Podstawą wykluczenia z postępowania nie mogą być domysły, czy też niejasne przesłanki, których charakter
wskazywać może na konieczność uwzględnienia również innych przyczyn, niż te za jakie odpowiadać miał wyłącznie
wykonawca. W sytuacji gdy zamawiający nie może w sposób przekonujący wskazać, iż to przyczyny leżące po stronie
wykonawcy prowadzić miały do odstąpienia od umowy, wykluczenie z postępowania prowadziłoby do naruszenia art. 109
ust. 1 pkt 7 Ustawy.
W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w całości. W sytuacji, gdy nie zostało wykazane przez Odwołującego, iż wobec
MADKOM zachodziła podstawa do wykluczenia objęta art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, nie było uzasadnienia dla twierdzenia,
iż oświadczenie, w którym jako podmiot trzeci potwierdzić, że nie zachodzą podstawy do jego wykluczenia z
postępowania, mogło wprowadzać Zamawiającego w błąd. Tym samym, nie było również podstawy do uznania na tej
podstawie, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, jak również, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis, a
także koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i obciążyła nimi Odwołującego.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………….