Sygn. akt KIO 2092/22
WYROK
z dnia 24 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 sierpnia 2022 r.
przez wykonawcę: Hydron Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Żytni [„Odwołujący”]
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa przyłączy kanalizacji
sanitarnej w miejscowości Jakubów, Moczydła i Aleksandrów, gmina Jakubów
(nr BiF.271.11.2022.AW)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jakubów [„Zamawiający”]
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym kosztom
poniesionym z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Uz as adnienie
Gmina Jakubów {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa przyłączy kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Jakubów, Moczydła i Aleksandrów, gmina Jakubów
(nr BiF.271.11.2022.AW).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 czerwca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00219642.
Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.
5 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty
złożonej przez Hydron Projekt sp. z o.o. {dalej również: „Hydron”} z siedzibą w Żytni.
9 sierpnia 2022 r. Hydron {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b - przez odrzucenie oferty Hydronu pomimo spełniania
przez niego warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 16 pkt 1 - przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
czego przejawem było odrzucenie oferty Hydronu, pomimo że wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
3. Art. 253 - przez zawiadomienie o odrzuceniu oferty, które nie było połączone
z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Hydronu.
2. Przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Hydronu jako
najkorzystniejszej.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
W ramach uzasadnienia zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty został
sprecyzowany przez powołanie się na następujące okoliczności.
{okoliczności faktyczne}
8 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Hydron do złożenia podmiotowych środków
dowodowych.
Pismem z 14 lipca 2022 r. Zamawiający zażądał na podstawie art. 122 ustawy pzp,
aby Hydron zastąpił podmiot wskazany do spełnienia warunku zdolności technicznej
lub zawodowej innym podmiotem lub innymi podmiotami, albo aby Wykonawca wykazał,
że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu.
W odpowiedzi 19 lipca 2022 r. Hydron przedłożył oświadczenie Przedsiębiorstwa
Budowlanego „Imbau” A. Ł. o udostepnieniu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia
{dalej również: „Imbau”}.
20 lipca 2022 r. Zamawiający skierował do Hydronu wezwanie do złożenia
oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postepowaniu, zobowiązania podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia oraz wykazu wykonanych robót budowlanych.
W zakreślonym terminie Hydron przesłał kopię umowy o podwykonawstwo z „Imbau”
25 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał Hydron do złożenia wyjaśnień treści umowy
podwykonawczej nr 1/07/2022 z dnia 18.07.2022 r., poprzez sprecyzowanie sposobu
udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów przedsiębiorstwa „Imbau”,
a w szczególności wyjaśnienie, na czym konkretnie będzie polegało podwykonawstwo
podmiotu udostępniającego zasoby (w jakim zakresie Wykonawca zamierza powierzyć
realizację robót objętych przedmiotem zamówienia).
27 lipca 2022 r. Hydron przesłał w odpowiedzi wyjaśnienia. ww. zapytanie.
2 sierpnia 2022 r. Zamawiający zażądał dalszych wyjaśnień, gdyż jego zdaniem
ze złożonej umowy nie wynikało, w jakim zakresie Wykonawca zamierza powierzyć
podmiotowi udostępniającemu zasoby realizację robót objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający zakreślił termin na 3 sierpnia 2022 r. godz. 11:00.
3 sierpnia 2022 r. o godz. 8:15 [na dowód załączono do odwołania urzędowe
poświadczenie Przedłożenia oraz Zgłoszenie sprawy od Wykonawcy do Zamawiającego]
Hydron przesłał załącznik nr 1 do umowy o podwykonawstwo.
Z treści zobowiązania Imbau wynika zakres dostępnych zasobów, a więc
doświadczenie w wykonywaniu dwóch robót budowlanych polegających na budowie
kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami o wartości co najmniej 2 mln zł każda.
Zobowiązanie określa także sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez
niego zasobów na przez cały okres wykonywania przedmiotowego zadania, na podstawie
umowy o podwykonawstwo. Z kolei, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby
zrealizuje roboty budowlane, których dotyczą powyższe zdolności, określa z kolei umowa
o podwykonawstwo, w tym załącznik nr 1 do niej.
Umowa podwykonawcza nr 1/07/2022 z 18.07.2022 r. w § 2 ust. 3 stanowi:
Podwykonawca wykona roboty budowlane zgodnie z posiadaną wiedzą i doświadczeniem
w inwestycji pod nazwą „Budowa przyłączy kanalizacji sanitarnej w miejscowości Jakubów,
Moczydła i Aleksandrów, gmina Jakubów. Z kolei zgodnie z brzmieniem §5 ust. 2 załącznika
nr 1 do tej umowy: Podwykonawca zobowiązuje się wykonać na rzecz Wykonawcy roboty
budowlane w nieprzekraczającej ilości 140 przyłączy o łącznej długości 3210 m wraz z 254
studniami. Przy czym jest to cały przedmiot zamówienia opisany na str. 4 SWZ.
Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzuceniu oferty wskazał w szczególności,
co następuje:
Z załącznika do umowy podwykonawczej (przesłanego po upływie terminu wymaganego
do złożenia wyjaśnień) wynika, że podwykonawca „oddeleguje pracownika (...), który będzie
przebywał na terenie budowy przez okres wykonywania prac" (par. 2 ust. 2). Z zapisu
wynika, że udział podmiotu udostępniającego zasoby będzie polegał de facto na nadzorze.
(...)
Z przedłożonej umowy podwykonawczej wynika, że podwykonawstwo ma polegać
na przekazaniu zasobów (w tym ludzi), którzy będą pełnić funkcję nadzorczą i brać czynny
udział przy budowie. Z ww. zapisów nie wynika, w jakim zakresie podmiot udostępniający
potencjał będzie uczestniczyć w realizacji robót.
W związku z powyższym złożone przez Wykonawcę dokumenty i wyjaśnienia
w przedmiotowym postępowaniu są sprzeczne z art. 118 ust. 2 ustawy prawo zamówień
publicznych. Możliwość polegania przez wykonawcę na podmiotach trzecich w zakresie
wiedzy i doświadczenia musi być połączona z wymogiem, aby podmioty te wykonały roboty
budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. W związku z tym doradztwo
i konsultacje uznaje się co do zasady za niewystarczające. Niezbędna jest faktyczna
realizacja robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są wymagane.
Rola podmiotu trzeciego musi obejmować wykonywanie konkretnych prac, konkretny zakres
odpowiedzialności.
{okoliczności prawne}
Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy pzp wykonawca, który polega na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający,
że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów.
Według art. 118 ust. 4 ustawy pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby,
potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres
dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego
te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający
zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
{subsumpcja}
W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,
jak w pkt 1. petitum odwołania, a ponadto wywiódł, że z treści umowy o podwykonawstwo
oraz załącznika nr 1 do tej umowy oraz oświadczenia o udostępnieniu potencjału przez
Imbau jasno wynika, że w sposób skuteczny wykazał spełnianie warunków określonych
w art. 118 ust. 4 ustawy pzp.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający bezpodstawnie podał w ramach uzasadnienia
odrzucenia, że Hydron nie złożył w zakreślonym terminie załącznika nr 1 do umowy
podwykonawczej, gdyż co innego wynika z dowodów załączonych do odwołania.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
W ramach uzasadnienia odwołania dodatkowo jako przejaw naruszenia zasady
uczciwej konkurencji zostało wskazane - jak to określono - notoryczne łamanie przez
Zamawiającego art. 8 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym termin obejmujący dwa lub więcej
dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.
Odwołujący podał, że Zamawiający, zarówno w wezwaniu z 20, jak i 25 lipca 2022 r.,
dał mu de facto jeden dzień na złożenie wyjaśnień (odpowiednio do 22 i 25 lipca 2022 r.),
a termin zakreślony w wezwaniu do wyjaśnień z 2 sierpnia 2022 r. (do 3 sierpnia 2022 r.)
de facto był krótszy niż jeden dzień.
W ocenie Odwołującego Zamawiający robił wszystko, aby uniemożliwić
mu dochowanie zakreślonych terminów, a tym samym doprowadzić od odrzucenia jego
oferty.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty Zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce
zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę
wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są
miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację
przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Według Odwołującego skoro powyższy przepis nie przewiduje osobnego
informowania wykonawców, którzy złożyli oferty, o odrzuceniu ofert oraz o wyborze
najkorzystniejszej oferty, informacja o powodach odrzucenia powinna być przekazana
wraz z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na zasadność takiej interpretacj
wskazuje również art. 264 pzp, który określa termin, w jakim można zawrzeć umowę w
sprawie zamówienia jako liczony od przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty, a nie od przekazania informacji o odrzuceniu oferty.
W odpowiedzi na odwołanie przesłanej do Izby 23 sierpnia 2022 r. [pomimo
opatrzenia tego pisma podpisem elektronicznym w tej dacie, na wstępie pisma wskazano
na datę 17 sierpnia 2022 r.] Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności
podnosząc następujące okoliczności faktyczne i prawne.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
{okoliczności faktyczne}
W odniesieniu do przebiegu badania spełniania przez Hydron warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający zrelacjonował dodatkowo lub odmiennie niż w odwołaniu
następujące okoliczności.
Określony dla tego postępowania warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia
wymagał wykazania co najmniej dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, tj. budowy kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami o wartości co najmniej
2 mln zł za każdym razem.
W treści podpisanego przez A. Ł. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji
Wykonawcy niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na potrzeby realizacji
zamówienia” wskazano, że oddanie do dyspozycji zasobów nastąpi w zakresie wiedzy i
doświadczenia: dwóch robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, natomiast udostępnienie zasobów nastąpi
w formie doradztwa technicznego przez cały okres wykonywania przedmiotowego zadania,
na podstawie umowy o podwykonawstwo.
Ponieważ taki dokument nie potwierdzał, że udostępniający zasoby będzie faktycznie
uczestniczył w realizacji robót objętych zakresem zamówienia, Zamawiający pismem z 20
lipca 2022 r. wezwał Hydron do złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot
udostępniający wiedzę i doświadczenie oraz doradztwo techniczne będzie realizował roboty
budowlane objęte postępowaniem (np. umowę podwykonawczą).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Hydron przedstawił umowę podwykonawczą
z 18 lica 2022 r. nr 1/07/2022. Według treści § 1 tej umowy Wykonawca powierzy
podwykonawcy wykonanie zamówienia w zakresie udzielonej wiedzy, doświadczenia,
doradztwa technicznego i robót budowlanych przez cały okres wykonywania
przedmiotowego zadania. Z kolei według brzmienia § 2: Przedmiotem umowy jest udzielanie
wiedzy i doświadczenia, doradztwa technicznego oraz robót budowlanych, udzielanych
na każdym etapie zamówienia... (ust. 1), a Podwykonawca przyjmuje, a wykonawca
powierza podwykonawstwo w zakresie wiedzy i doświadczenia i robót budowlanych. Z kolei
według brzemienia § 3 umowy: Szczegółowy zakres prac i obowiązków stron został ujęty
w załączniku nr 1 stanowiącym integralną część umowy. Przy czym ów załącznik nie został
przez Hydron złożony wraz z umową podwykonawczą.
W odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego 25 lipca 2022 r. w trybie
art. 128 ust. 4 pzp wezwanie, 26 lipca 2022 r. Hydron wyjaśnił, że powierzył
podwykonawstwo w zakresie wiedzy, doświadczenia oraz robót budowlanych i dodał,
że konkretnie podwykonawstwo polegać będzie na przekazaniu zasobów (w tym ludzi),
którzy pełnić będą funkcję nadzoru/doradczą oraz brać czynny udział przy budowie przyłączy
sanitarnych.
Ponieważ takie wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego dotyczących
zakresu podwykonawstwa, pismem z 2 sierpnia 2022 r. wezwał Hydron do złożenia treści
załącznika nr 1 do umowy podwykonawczej.
Z treści załącznika nr 1 do umowy podwykonawczej wynika natomiast,
że podwykonawca zobowiązuje się w trakcie wykonywania prac do zapewnienia nadzoru
technicznego nad realizowanym zadaniem inwestycyjnym (§ 2 ust. 1). Podwykonawca
zobowiązał się także do oddelegowania co najmniej jednego pracownika posiadającego
stosowne uprawnienia, który „będzie przebywał na terenie budowy przez okres
wykonywanych prac (§ 2 ust. 2). W § 2 ust. 4 oraz w § 4 tego załącznika nr 1 do umowy
wskazano szczegółowe obowiązki podwykonawcy w zakresie organizacji budowy. Z kolei
w § 5 ust. 2 wskazano, że podwykonawca zobowiązuje się wykonać roboty budowlane
w ilości 140 przyłączy wraz z 254 studniami. Jednocześnie podwykonawca zobowiązał się
oddelegować do wykonania każdego ze 140 przyłączy co najmniej jedną osobę posiadającą
stosowne uprawnienia, która będzie fizycznie i umysłowo odpowiadać za prawidłowość
wykonania zadania zgodnie z udzielonymi referencjami.
{okoliczności prawne}
Jak wynika z poglądów prezentowanych w doktrynie i orzecznictwie Izby, podmiot
udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa
w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych, do realizacji których
te zdolności są wymagane. Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i doświadczenia powinna
być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu udostępniającego w takiej
części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim deklarował on udostępnienie zasobów
niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. W świetle art. 118 ust. 4 pzp
zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, że stosunek łączący go
z wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Weryfikacji realności
udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dokonuje zamawiający, który na podstawie treści zobowiązania powinien uzyskać pewność,
że wykonawca faktycznie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych na potrzeby
realizacji zamówienia zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób
szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich wykonanie zamówienia będzie się
odbywało przy udziale zasobów innego podmiotu, co umożliwi mu egzekwowanie poprawnej
realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego
podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania się innego
podmiotu umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego
wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu [por. Gawrońska-Baran Andrzela
i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2022].
Jednocześnie w licznych orzeczeniach Izba odrzuciła możliwość udostępniania
zasobu podmiotu trzeciego w formie doradztwa, konsultacji czy kontroli. Jak wynika
z uzasadnienia wyroku z 17 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 908/18, z treści zobowiązania
podmiotu trzeciego musi wynikać w sposób niebudzący wątpliwości, jaki zasób zostaje
udostępniony oraz zakres realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązuje
się dany podmiot, odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów. Udział w realizacji
zamówienia poprzez doradztwo, konsultacje czy kontrolę nie jest wystarczający do uznania
spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 22a ust. 4 ustawy pzp [obecnie art. 118 ust. 4
pzp] - inny podmiot ma bowiem nie tylko wziąć udział w realizacji zamówienia, ale jest
zobowiązany zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim udostępnił własne zasoby. Z kolei
w uzasadnieniu wyroku z 9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2245/17 Izba stwierdziła,
co następuje: Wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 22a pzp, musi być
jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem. Wykonawca ma obowiązek
udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia... Dyspozycja art. 22a ust. 4 pzp wymaga, aby wykonawca
powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę
z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami
innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie
może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów
przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu
zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego
podmiotu zostanie realnie udostępniony.
{wnioski}
W ocenie Zamawiającego w kontekście przywołanych zapisów umowy
podwykonawczej i załącznika nr 1 do niej, które są niejednoznaczne i sprzeczne ze sobą,
nie sposób uznać, aby wykazano, że podwykonawca zrealizuje roboty budowlane, których
dotyczą wskazane w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów zdolności. W umowie
podwykonawczej wprost wskazano, że udostępnienie zasobów dotyczy wiedzy
i doświadczenia, doradztwa technicznego oraz robót budowlanych, bez dookreślenia,
czy roboty budowlane (i w jakim zakresie) zostaną przez podwykonawcę wykonane, czy też
jedynie deklarowana wiedza i doświadczenie dotyczy robót budowlanych. Z kolei
w załączniku nr 1 mowa jest z jednej strony o zobowiązaniu podwykonawcy do wykonania
pełnego zakresu przyłączy wraz ze studniami, a z drugiej strony o zobowiązaniu
podwykonawcy do oddelegowania co najmniej jednego pracownika, który będzie przebywał
na terenie budowy oraz pracownika, który będzie odpowiadać za prawidłowość wykonania
zadania. O ile oczywiste jest, że przedsiębiorca prowadzący tzw. jednoosobową działalność
gospodarczą realizuje roboty pomocy innych osób, o tyle samo oddelegowanie pracowników
nie wskazuje na faktyczny udział zrealizowaniu tego zamówienia w charakterze
podwykonawcy.
Według Zamawiającego dokonaną przez niego ocenę uzasadnia dodatkowo
wyjaśnienia Hydronu z 26 lipca 2022 r., że podwykonawstwo ma w tym przypadku polegać
na przekazywaniu zasobów (w tym ludzi), którzy będą pełnić funkcję nadzoru/doradczą
oraz brać czynny udział w budowie, gdyż wskazuje na to, że intencją stron umowy
podwykonawczej nie było rzeczywiste zaangażowanie podwykonawcy w faktyczną realizację
robót budowlanych, a jedynie sprawowanie nadzoru i doradzanie. Z kolei nadzór i doradztwo
nie miało być realizowane przez samego podwykonawcę, ale przez oddelegowanych
pracowników.
Zamawiający podsumował, że oświadczenia i dokumenty przedstawione
przez Hydron nie były wystarczające do jednoznacznego stwierdzenia, że potencjał
podmiotu trzeciego został realnie udostępniony tj. jego udział w realizacji zamówienia nie
będzie się ograniczał jedynie do czynności związanych z nadzorem i doradztwem.
W szczególności zamieszczenie § 5 ust. 2 w załączniku nr 1 nakierowane było na stworzenie
wrażenia, że podmiot trzeci rzeczywiście zamówienie zrealizuje, podczas gdy treść
oświadczenia tego podmiotu udostępniającego zasoby, treść § 1 i 2 umowy
podwykonawczej, wyjaśnienia Hydronu z 26 lipca 2022 r. oraz pozostała treść załącznika
nr 1 do tej umowy wprost wskazują na pełnienie czynności nadzorczych i doradczych
za pośrednictwem oddelegowanych pracowników. Taki zakres zobowiązania nie wskazuje
na faktyczne wykonanie przez posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie podmiot trzeci
tego zakresu zamówienia, dla którego są one wymagane.
{dodatkowa argumentacja}
Niezależnie od powyższego Zamawiający zwrócił uwagę na to, że umowa
o podwykonawstwo z 18 lipca 2022 roku (w tym załącznik nr 1 do niej) nie zawiera
postanowień dotyczących zasad rozliczania się stron oraz wysokości wynagrodzenia.
Tymczasem w świetle art. 647 § 1 Kodeksu cywilnego określenie wysokości wynagrodzenia
jest jednym z elementów umowy o roboty budowlane. Tym bardziej czyni to pozornym
zobowiązanie się podmiotu trzeciego do wykonania całego zakresu przedmiotu zamówienia,
o którym mowa w § 5 ust. 2 załącznika nr 1 do umowy podwykonawczej.
Zamawiający zwrócił również uwagę na to, że w odpowiedzi na wymaganie
z rozdziału X SWZ, aby wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, Hydron w pkt 2. lit. h) formularza
ofertowego wskazał, że zrealizuje zamówienie bez udziału podwykonawców, pomimo że
nie posiadał zdolności zawodowych w postaci wiedzy i doświadczenia niezbędnych
do samodzielnej realizacji tego zamówienia. Według Zamawiającego stanowi to dodatkowe
potwierdzenie, że Hydron nie planował zlecać realizacji przedmiotu zamówienia podmiotowi
trzeciemu, a jedynie powołać się na wiedzę i doświadczenie tego podmiotu w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Zamawiający wskazał, że wezwanie z 25 lipca 2022 r. nie było pierwszym, w którym
domagał się złożenia potwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia będzie realizował roboty budowlane, gdyż domagał się tego już w piśmie
z 20 lipca 2022 r. Z kolei wezwanie z 2 sierpnia 2022 r. dotyczyło jedynie przedłożenia
załącznika nr 1, stanowiącego integralną część umowy podwykonawczej, złożonej przez
Hydron 22 lipca 2022 r.
Według Zamawiającego nie sposób uznać, że doszło w ten sposób do naruszenia
jakiejkolwiek z zasad określonych w art. 16 pzp, w tym, że wyznaczenie takich terminów
miało lub mogło mieć istotny wpływ na decyzję o odrzuceniu oferty Hydronu.
W szczególności trzykrotne wzywanie do złożenia wyjaśnień i dokumentów zmierzało
do umożliwienia wyjaśnienia kwestii zakresu i sposobu zaangażowania podwykonawcy
w realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej, po stronie Hydronu nie wystąpiły
jakiekolwiek trudności z udzieleniem odpowiedzi w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Zamawiający wskazał, że zawiadamiając Hydoron o odrzuceniu jego oferty,
szczegółowo wyjaśnił powody swojej decyzji oraz pouczył o możliwości wniesienia
odwołania.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał natomiast, że zawiadomienie
go o odrzuceniu jego oferty przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty ma lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tymczasem zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1
ustawy pzp warunkiem uwzględnienia odwołania jest stwierdzenie naruszenia przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp
i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowisko i argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty zamyka mu drogę do uzyskania tego zamówienia,
na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozpoznanie wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Z rozdziału VII Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} wynika
w szczególności, że warunkiem udziału w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia było
należyte wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej dwukrotnie robót budowalnych odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot tego zamówienia tj. wykonanie budowy
kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami o wartości co najmniej 2 mln zł za każdym razem.
Hydron złożył ofertę wykorzystując wzór formularza oferty załączony do SWZ,
przy czym w odniesieniu do oświadczenia zamieszczonego w pkt 2. lit. h) dokonał ręcznego
przekreślenia frazy „przy udziale podwykonawców”, oświadczając w ten sposób,
że przedmiotowe zamówienie zrealizuje bez udziału podwykonawców. Adekwatnie do tego
pozostawiono bez wypełnienia tabelę przeznaczoną na podanie części zamówienia
przewidzianych do wykonania przez podwykonawców oraz ich nazw lub firm.
Jednocześnie złożona oferta zawiera wypełniony druk pn. „Oświadczenie z art. 125
ust. 1 ustawy Pzp warunki udziału”, w którym Hydron oświadczył, że w celu wykazania
spełniania warunków udziału określonych przez Zamawiającego w SWZ w zakresie wiedzy
i doświadczenia polega na zasobach P.H.U. Wod-Mar Tomasz Markowski z Prażmowa {dalej
„Wod-Mar”}.
Przy czym do oferty załączono również „Zobowiązanie podmiotu udostepniającego
zasoby” z 4 lipca 2022 r., w którym ten ostatni przedsiębiorca oświadczył, że zobowiązuje się
do udostępnienia Hydronowi wiedzy technicznej i doświadczenia, określając zakres swojego
udziału przy realizacji tego zamówienia jako pełnozakresowe doradztwo, przekazanie wiedzy
i doświadczenia aż do ukończenia procesu budowlanego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 lipca 2022 r. w trybie art. 274 ust. 1
ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu Hydron przedstawił wykaz robót budowalnych
wykonanych przez Wod-Mar wraz z referencjami, który według Zamawiającego
nie wskazywał na spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu, co szczegółowo zostało
opisane w piśmie Zamawiającego z 14 lipca 2022 r.
Jednocześnie w związku ze stwierdzonym brakiem wykazania spełniania warunku
udziału w tym samym piśmie Zamawiający w trybie art. 122 ustawy pzp wezwał Hydron,
aby w terminie do 19 lipca 2022 r. do godz. 16:00 zastąpił ten podmiot innym podmiotem
(lub podmiotami) przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu lub innego podmiotowego
środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, albo wykazał, że samodzielnie spełnia
warunek udziału w tym postępowaniu.
W zakreślonym terminie Hydron złożył nowy wykaz wykonanych robót budowalnych
wraz z referencjami oraz zobowiązanie ich wykonawcy, Przedsiębiorstwa Budowlanego
„Imbau” A. Ł. {dalej: „Imbau”} z 18 lipca 2022 r. do udostępnienia Hydronowi nabytej przy ich
wykonaniu zdolności technicznej i zawodowej, określając zakres swojego udziału przy
realizacji tego zamówienia jak doradztwo techniczne przez cały okres wykonywania
przedmiotowego zadania, na podstawie umowy o podwykonawstwo.
Pismem z 20 lipca 2022 r. Zamawiający - wskazując, że działa w trybie art. 128 ust. 1
ustawy pzp - wezwał Hydron do uzupełnienia przesłanych 19 lipca 2022 r. dokumentów,
jako podpisanych przez Wykonawcę zamiast przez podmiot udostępniający zasoby,
w terminie do 22 lipca 2022 r. do godz. 15:00. Jednocześnie Zamawiający wezwał Hydron
do złożenia w tym terminie dokumentów potwierdzających, że podmiot udostępniający
wiedzę i doświadczenie będzie realizował roboty objęte tym zamówieniem np. umowy
o podwykonawstwo, szczegółowo wyjaśniając, dlaczego uznał dotychczasową treść
złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego za niewystarczającą.
W zakreślonym terminie Hydron przesłał skan umowy nr 1/07/2022, zawartej 18 lipca
2022 r. w Siedlcach pomiędzy nim jako Wykonawcą a Imbau jako Podwykonawcą, w której
mowa jest o tym, że:
- Wykonawca powierzy Podwykonawcy wykonanie zamówienia w zakresie udzielonej
wiedzy, doświadczenia doradztwa technicznego i robót budowalnych przez cały okres
wykonania przedmiotowego zadania (w § 1),
- przedmiotem umowy jest udzielenie wiedzy i doświadczenia, doradztwa technicznego oraz
robót budowlanych, udzielną na każdym etapie zamówienia pod nazwą...(w § 2 ust.1),
- Podwykonawca przyjmuje, a wykonawca powierza podwykonawstwo w zakresie wiedzy
i doświadczenia i robót budowlanych (w § 2 ust. 2),
- Podwykonawca wykona roboty budowlane zgodnie z posiadana wiedział i doświadczenie
w inwestycji pn. . (w § 2 ust. 3),
- Szczegółowy zakres prac i obowiązków stron został ujęty w załączniku nr 1 stanowiący
integralną część niniejszej umowy (w § 3),
- Wynagrodzenie za poszczególne prac zostało ustalone w załączniku nr 2 która stanowi
integralną część niniejszej umowy (w § 4).
Przy czym żaden ze wspomnianych w treści umowy załączników, które miały
stanowić jej integralną część, nie został przesłany w zakreślonym w powyższym wezwaniu
terminie.
25 lipca 2022 r. Zamawiający - wskazując, że działa w trybie art. 128 ust. 4 ustawy
pzp - wezwał Hydron do wyjaśnienia treści przesłanej uprzednio umowy podwykonawczej
przez - jak to określono w tym piśmie - sprecyzowanie sposobu udostępnienia Wykonawcy
i wykorzystania przez niego zasobów Imbau, w szczególności wyjaśnienia, na czym
konkretnie będzie polegało podwykonawstwo tego podmiotu jako udostepniającego zasoby,
czyli w jakim zakresie Wykonawca zamierza powierzyć mu realizację robót objętych
przedmiotem tego zamówienia, w terminie do 27 lipca 2022 r. do godz. 16:00. W ramach
uzasadnienia wezwania Zamawiający wskazał w szczególności, że z przesłanej mu
uprzednio umowy podwykonawczej nie wynika, w jakim zakresie Hydron zamierza powierzyć
Imbau wykonanie tych robót.
W odpowiedzi z 26 lipca 2022 r. Hydron w szczególności wyjaśnił, że konkretnie
podwykonawstwo będzie polegać na przekazaniu przez podwykonawcę zasobów (w tym
ludzi) którzy to będą pełnić funkcję nadzoru/doradczą oraz brać czynny udział przy budowie
przyłączy kanalizacji sanitarnej. Wykonawca powierza więc podwykonawcy w zakresie
nadzoru/doradzania oraz budowie przyłączy przy realizacji zamówienia.
2 sierpnia 2022 r. Zamawiający - wskazując, że działa w trybie art. 128 ust. 4 ustawy
pzp - ponownie wezwał Hydron do wyjaśnienia treści przesłanej uprzednio umowy
podwykonawczej, tym razem poprzez - jak to zaznaczono w tym piśmie - dołączenie
załącznika nr 1, stanowiącego zgodnie z § 3 tej umowy jej integralną część, w terminie do 3
sierpnia 2022 r. do godz. 11:00.
W zakreślonym terminie Hydron przesłał skan załącznika nr 1 do umowy nr 1/07/2022
z 18 lipca 2022 r., zawierający w istocie więcej postanowień niż dokument zasadniczy
umowy, w tym w § 1-4 postanowienia określające obowiązki Podwykonawcy, a w § 5
(ostatnim) następująco sformułowane postanowienia:
- Podwykonawca na każde wezwanie i bez sprzeciwu zobowiązuje się przekazać
Wykonawcy niezbędnych zasobów do wykonania zadania w tym ludzi i sprzętu (w ust. 1),
- Podwykonawca zobowiązuje się wykonać na rzecz Wykonawcy roboty budowlanych
w nieprzekraczającej ilości 140 przyłączy o łącznej długości 3210m wraz z 254 studniami
(w ust. 2),
- Podwykonawca oddeleguje do wykonania każdego ze 140 przyłączy co najmniej jedną
osobę posiadającą uprawnienia do wykonania każdego ze 140 przyłączy w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
bez ograniczeń, która będzie fizycznie i umysłowo odpowiadać za prawidłowość wykonania
zadania zgodnie z udzielnymi referencjami (w ust. 3).
Reasumując, Zamawiający de facto kilkukrotnie wzywał Hydron do uzupełnienia
dokumentów w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
(zdolności zawodowej wg aktualnej terminologii). Skoro Hydron nie kwestionował,
że podmiot, na którego zasoby powołał się pierwotnie, nie spełniał tego warunku, już pismo
Zamawiającego z 14 lipca 2022 r. miało charakter wezwania do uzupełnienia, o którym
mowa w art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Jak wynika z powyżej zrelacjonowanego przebiegu
czynności, Hydron nie sprostał temu wezwaniu z powodów formalnych, składając dokumenty
podpisane przez siebie zamiast przez podmiot, który składa te oświadczenia i zobowiązuje
się do udostępnienia zasobów. Choć nie było już zatem potrzeby merytorycznej oceny treści
zobowiązania Imbau, określenie w jego treści doradztwa technicznego mianem
podwykonawstwa nie oznacza, że obiektywnie rzecz biorąc tak określony udział w realizacji
zamówienia można za nie uznać. Stąd również oceniając to zobowiązanie pod względem
merytorycznym nie było potrzeby wzywania do jego wyjaśniania, gdyż nie zostało przez
Hydron wykazane, że Imbau będzie jego podwykonawcą, który wykona roboty budowlane
będące przedmiotem tego zamówienia.
Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że pomimo przedłużonego ponad
miarę w stosunku do obowiązujących przepisów ustawy pzp (o czym mowa poniżej) procesu
badania spełniania warunku przez Hydron, nie był on w stanie tego jednoznacznie wykazać.
Nawet w ostatecznej wersji (abstrahując od tego, że nie powinna ona być brana pod uwagę),
prawidłowemu prima facie wskazaniu na podwykonawstwo podmiotu udostępniającego
zasoby odnośnie całego zakresu rzeczowo-ilościowego robót objętych zakresem tego
zamówienia towarzyszą enigmatycznie i niegramatycznie sformułowane postanowienia,
które to, co powinno być proste, jasne i jednoznaczne, czynią zawiłym, niejasnym
i niejednoznacznym.
Przy czym zaznaczyć trzeba, że w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału z 14 lipca 2022 r. (czwartek)
Zamawiający zakreślił Hydronowi termin do 19 lipca 2022 r. do godz. 16 (wtorek),
który obejmował dwa pełne dni robocze (piątek i poniedziałek).
Z kolei skoro Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, obiektywnie
rzecz biorąc nie mógł zawiadomić o tej czynności wraz z zawiadomieniem o odrzuceniu
oferty Hydronu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne.
Art. 16 pkt 1-3 pzp (zamieszczony w rozdziale pn. „Zasady zamówień publicznych”)
stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców (w pkt 1), przejrzysty (w pkt 2) i proporcjonalny (w pkt 3).
Zgodnie z art. 112 ust. 1 pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
minimalne poziomy zdolności. W szczególności, jak wynika z art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp,
warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.
Art. 118 ust. 1 pzp stanowi w szczególności, że wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach
oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przy czym w art. 118 ust.
2 pzp zastrzeżono, że w odniesieniu m.in. do warunków dotyczących kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów
udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których
te zdolności są wymagane.
Jak wynika z art. 273 ust. 1 pkt 2 pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
o wartości poniżej progów unijnych zamawiający może żądać podmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Z kolei według art. 274 ust. 1 pzp Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni
od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia
w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia
podmiotowych środków dowodowych.
Z tym że z art. 118 ust. 3 pzp wynika, że wykonawca, który polega na zdolnościach
lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy
potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów. Przy czym art. 118 ust. 4 pzp określa, że takie zobowiązanie ma
potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby
gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres
dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres
udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego
te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający
zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału
w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Art. 119 pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy
przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają
na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp.
Przy czym art. 122 pzp stanowi w szczególności, że jeżeli zdolności techniczne
lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca
w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem
lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Jednocześnie według art. 128 ust. 1 pzp jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych
środków dowodowych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu
na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie, lub zachodzą przesłanki unieważnienia
postępowania.
Jak trafnie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, art. 122 pzp nie stanowi odrębnej
podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosunku
do przewidzianej w art. 128 ust. 1 pzp. Przyjęcie innej interpretacji byłoby bowiem sprzeczne
z wykładnią systemową przepisów ustawy pzp oraz zasadą jednokrotnego wezwania
do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu (por. np. uzasadnienia wyroków Izby wydanych: 9 lutego 2017 r. sygn. akt
KIO 189/17, 5 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 1150/19,7 listopada 2019 r. sygn. akt KIO 2153/19).
Również zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych nie jest zasadna taka interpretacja,
która skutkowałaby rozszerzeniem podstaw prawnych uzupełniania dokumentów,
w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. opinię wydaną przez 9
sierpnia 2017 r. pt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych”).
Wreszcie stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp zamawiający odrzuca ofertę
złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający wręcz naruszyłby ostatni
z przywołanych powyżej przepisów, gdyby zaniechał odrzucenia oferty Odwołującego,
jako wykonawcy - który pomimo wystosowania do niego kilkukrotnych wezwań, nie był
w stanie wykazać (choć według art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp powinien
to uczynić już na pierwsze z nich), że dzięki udostępnionym mu przez innego przedsiębiorcę
zasobom spełnia warunek udziału w tym postępowaniu w zakresie wymaganej zdolności
zawodowej, co Zamawiający miał prawo i obowiązek negatywnie ocenić na zasadzie art. 119
ustawy pzp. W szczególności skoro Odwołujący zarówno w ofercie, jak i w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia złożył zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia
zasobów, zbędne, a wręcz niedopuszczalne w świetle obowiązku prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i proporcjonalności, czyli podstawowych zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1
i 3 ustawy pzp, było umożliwienie zastąpienia tego dokumentu innym środkiem
podmiotowym, a następnie dopuszczenie do kolejnych uzupełnień w tym zakresie.
Skoro, jak również ustalono powyżej, w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (które zarazem
powinno być ostatnim), Zamawiający zakreślił termin w zgodzie z art. 8 ust. 4 ustawy pzp
(który nakazuje, aby termin obejmujący dwa lub więcej dni zawierał co najmniej dwa dni
robocze) - zarzut naruszenia tego przepisu również nie może się ostać.
Wreszcie Izba nie podziela takiej interpretacji art. 253 ust. 1 ustawy pzp, że skoro
według tego przepisu niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający ma
poinformować wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu zarówno o tej
czynności, jak i o ofertach odrzuconych, zamawiający nie może dokonywać tych czynności
sukcesywnie. W przekonaniu składu orzekającego Izby takie procedowanie jest
jak najbardziej dopuszczalne, a co najmniej ani art. 253 ust. 1, ani żaden inny przepis ustawy
pzp nie przewiduje dla zamawiającego negatywnych skutków prawnych związanych
z rozdzieleniem dokonania czynności wymienionych w tym przepisie. Istotne znaczenie
ma natomiast dochowanie wynikającego z art. 253 ust. 1 in fine obowiązku każdorazowego
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności, której dotyczy zawiadomienie.
O ile w ten sposób dochodzi do zróżnicowania terminów na wniesienie środków ochrony
prawnej, o tyle wykonawca, którego oferta została odrzucona, ma możliwość
zakwestionowania tej czynności, a tym samym doprowadzenia do sytuacji, w której jego
oferta będzie brana pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym samym za trafne
uznano stanowisko, które uprzednio zostało zajęte przez Izbę, na tle analogicznej regulacji
art. 92 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r., w uzasadnieniu wyroku z 10 marca 2009 r. sygn. akt
KIO 234/09.
Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
- orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
Ponieważ Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku został
obciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego
wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika
(potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), stąd na podstawie art. 557
ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 przywołanego powyżej
rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 2. sentencji.