sygn. akt: KIO 209/24
POSTANOWIENIE
Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Członkowie:
Emil Kuriata
Piotr Kozłowski
Rafał Malinowski
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 6 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki
108; 06-200 Maków Mazowiecki,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41; 06-100 Pułtusk, przy udziale uczestnika:
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o., ul. St. Staszica 35, 06-100 Pułtusk,
przystępującego do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Błysk-Bis
sp.
z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Pułtusk, ul. Rynek 41; 06-100 Pułtusk,
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
2.2. zasądza od wykonawcy Błysk-Bis sp. z o.o., ul. Moniuszki 108; 06-200 Maków Mazowiecki na rzecz Gminy
Pułtusk, ul. Rynek 41; 06-100 Pułtusk, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie:
………………………
sygn. akt: KIO 209/24
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Pułtusk, prowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych oraz organizacja i prowadzenie Punktów
Selektywnej Zbiórki Odpadów”.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na usługi o wartości szacunkowej wyższej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”).
20 stycznia 2024 roku, wykonawca Błysk-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim, wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 305 pkt 1) w związku z art. 214 ust. 1
pkt 11) oraz w związku z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o
art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b) w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp, unieważni umowę nr 61/2024 z dnia 11 stycznia
2024 r. w zakresie zobowiązań niewykonanych, którą zamawiający zawarł z wykonawcą Pułtuskie Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych sp. z o.o., i którą to umową udzielił temu wykonawcy zamówienie publiczne z naruszeniem Ustawy
Pzp – wniosek ten został ograniczony do unieważnienia przez Izbę umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych,
bowiem wykonawca już od 13 stycznia 2024 r. realizuje podlegającą unieważnieniu umowę, a zwrot przez
zamawiającego spełnionych przez wykonawcę świadczeń umownych nie jest możliwy ze względu na ich charakter.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym wpisu od odwołania.
Odwołujący wskazał, iż wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, powziął w dniu
12 stycznia 2024 r. W tym dniu, zamawiający przesłał odwołującemu drogą mailową dokumenty postępowania o
udzielenie ww. zamówienia wraz z umową zawartą, wskutek tego postępowania. Odwołujący dochował należytej
staranności i wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami i
innymi dokumentami związanymi z postępowaniem w związku z przewidywanym zakończeniem postępowania i
zawarciem umowy, o której zamiarze zawarcia zamawiający poinformował ogłoszeniem z dnia 24 listopada 2023 r.
zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod numerem pozycji 00513373.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołanie, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w
całości.
Przystępujący wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Pułtusku wniósł o odrzucenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 Pzp,
zostało opublikowane w BZP w dniu 24 listopada 2023 r.
Tym samym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należy uznać, że dzień opublikowania przez zamawiającego ww.
informacji, tj. 24 listopada 2023 r. był pierwszy dniem, w którym odwołujący mógł uzyskać wiedzę o tym, że zamawiający
zamierza zawrzeć umowę z przystępującym i na jakich warunkach zamierza to uczynić, w tym – w jakim trybie
zamierza przeprowadzić postępowanie i od tego dnia należało liczyć termin na skuteczne wniesienie odwołania.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2
wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest
równa albo przekracza progi unijne.
Izba wskazuje, że odwołujący niezwłocznie po opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy miał możliwość
wystąpić do zamawiającego o wgląd do dokumentów postępowania i uzyskać zarówno wiedzę o tym, jak zamawiający
opisał przedmiot zamówienia, jakie ustalił warunki udziału w postępowaniu oraz umowę, o jakiej treści umowę zamierza
zawrzeć z przystępującym.
Okoliczność, iż odwołujący dopiero w grudniu 2023 r. i styczniu 2024 r., a więc ponad miesiąc po opublikowaniu ww.
ogłoszenia, zdecydował się wystąpić do zamawiającego z wnioskiem
o dokumenty postępowania, nie powoduje, że termin na wniesienie odwołania biegnie dopiero po uzyskaniu dokumentów,
czy opublikowaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia.
Ponadto wskazać należy, iż odwołujący na pytanie Izby wyjaśnił, iż analogiczne zamówienie, które zakończyło się w
grudniu 2023 roku, było realizowane przez przystępującego, a tryb udzielenia zamówienia temu wykonawcy, w ramach
poprzednio obowiązującej umowy był tożsamy. Ponadto odwołujący wyjaśnił, że nie zwracał się do zamawiającego czy
też przystępującego o udostępnienie poprzednio zawartej umowy, dlatego też, zdaniem Izby, trudno jest twierdzić, iż
odwołujący dołożył należytej staranności przy konstruowaniu zarzutów przedmiotowego odwołania. Skoro bowiem
poprzednia umowa, dotycząca świadczenia tożsamych usług z tym samym wykonawcą (przystępującym) realnie mogła
być przedmiotem analizy przez odwołującego, a odwołujący tych czynności zaniechał, to nie sposób wywodzić,
iż odwołujący o warunkach zamówienia dowiedział się dopiero z dokumentów przekazanych przez zamawiającego w
odpowiedzi na wnioski składane przez odwołującego w grudniu 2023 roku oraz styczniu 2024 roku. Zaniechania w tym
zakresie obciążają zatem odwołującego, albowiem odwołujący pozostający w świadomości zakończenia realizacji
poprzedniej umowy (grudzień 2023 roku), mógł podjąć starania, aby zgromadzić odpowiedni materiał dowodowy, który w
przypadku powtórzenia przez zamawiającego sposobu i trybu udzielenia zamówienia publicznego (aktualne ogłoszenie o
zamiarze zawarcia umowy z 24 listopada 2023 roku) mogłyby stanowić podstawę do kwestionowania czynności
podjętych przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko wyrażone w publikacji pt. „Jaki jest cel ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy?” (), w którym wskazano, iż „Zgodnie z art. 213 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, po wszczęciu postępowania,
może przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, z
uwzględnieniem art. 216 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z art. 306 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, po wszczęciu
postępowania, może zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. W trybie
negocjacji bez ogłoszenia problematyka ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy została uregulowana w art. 208 ust. 2 i
art. 302 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawiera m. in. (…).
Jednocześnie zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy
Pzp m. in. udzielił zamówienia. Przepis ten dotyczy również przypadku, gdy zamawiający naruszeniem ustawy Pzp
udzielił zamówienia z wolnej ręki.
Zgodnie natomiast z art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli w przypadku określonym
w 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą pzp, a
umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w
Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej. W opinii „Wybrane kwestie dotyczące stosowania ustawy PZP przez publiczne instytucje kultury
(opracowane na podstawie odpowiedzi skierowanej do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w związku z uwagami
zgłaszanymi przez instytucje kultury i środowiska twórcze)”, Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że
„Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie wykonawcom zdobycia wiedzy o planowanym przez
zamawiającego udzieleniu zamówienia w trybie, który nie wymaga uprzedniego upublicznienia zamiaru przeprowadzenia
postępowania, a w konsekwencji -ewentualnego kwestionowania podstaw do zastosowania takiego trybu. Niemniej
jednak
ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenie jest pozostawione decyzji
zamawiającego. Celem zachęcenia zamawiających do poddania się takiej kontroli wykonawców, ustawa Pzp zawiera
szereg uregulowań sprzyjających podjęciu decyzji
o zastosowaniu tej instytucji”. Główną korzyścią, jaką odnosi zamawiający decydując się na ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy jest uniknięcie negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Co do zasady bowiem, stosownie do brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa
podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki. Znaczenie normatywne ww. przepisów jest takie, że umowa
w sprawie zamówienia publicznego nie będzie podlegała unieważnieniu nawet w sytuacji, gdy zamawiający zastosował
jeden z ww. trybów wbrew przesłankom określonym ustawą Pzp, o ile uprzednio zamawiający ten skorzystał z
możliwości publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, dochował terminu wstrzymania się z zawarciem umowy i
pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, iż jego działanie jest zgodne z prawem.
Powyższy przepis jest spójny z przepisem art. 515 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ustanawiającym terminy do wniesienia
odwołania. Art. 457 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp określa bowiem termin wstrzymania się przez zamawiającego z zawarciem
umowy (tzw. standstill) i jest to odpowiednio 5 dni dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne i 10 dni dla
postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, liczonych odpowiednio od dnia zamieszczenia ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W tym też terminie wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia odwołań.
Ewentualne zasadne kwestionowanie w tym czasie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki
- wobec zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia orzeczenia Krajową Izbę Odwoławcza - umożliwia sanowanie
wadliwej czynności zamawiającego przed zawarciem umowy. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego środki ochrony prawnej są najefektywniejsze zarówno z punktu widzenia wykonawcy dochodzącego swoich
praw, jaki i z punktu widzenia zamawiającego, który może „naprawić” postępowanie bez negatywnych konsekwencji
wynikających z unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem prawa.
W sytuacji, gdy zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z możliwości opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia
umowy uniemożliwia wykonawcom, którzy byliby ewentualnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, wniesienie
odwołania od decyzji o wyborze trybu niekonkurencyjnego przed zawarciem umowy. Z tych przyczyn ustawa Pzp,
uprawnia wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnej w związku z naruszeniem prawa
prowadzącym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminach dłuższych niż w przypadku,
gdy zamiar zawarcia umowy został ogłoszony.
Zgodnie z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o
zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 ustawy Pzp, na
zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Zgodnie natomiast z art. 216 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może
zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nie wcześniej niż po upływie
14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty podniesione w odwołaniu są spóźnione, gdyż 10-dniowy termin na
wniesienie odwołania od czynności zamawiającego (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy) upływał 4 grudnia 2023
roku. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy, zdaniem Izby, w niniejszej sprawie ziściła się przesłanka do
odrzucenia odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż odwołanie
zostało wniesione po upływie ustawowego terminu prekluzyjnego na jego wniesienie. Termin ten jest terminem zawitym i
nie podlega przywróceniu, ani modyfikacji. Odwołanie wniesione po upływie ww. terminu musi zostać odrzucone na
podstawie przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej poparte jest licznym orzecznictwem.
W postanowieniu z 11 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 947/23 Krajowa Izb Odwoławcza wskazała: „Podkreślenia
wymaga, że termin określony w przepisie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp tj. termin na wniesienie odwołania od innych
czynności niż te, o których zamawiający poinformował wykonawcę bądź wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub
ogłoszenia o konkursie czy też treści dokumentów zamówienia, liczony jest nie tylko od dnia faktycznego powzięcia
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, ale też od dnia, w którym przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć taką wiadomość. W oparciu o przepis art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 z późn. zm., dalej: "k.c."), miernik należytej staranności stosowany
wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: <<(...) Należyta staranność
określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone
oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania.
Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej
działalności>>. Biorąc pod uwagę powyższe
w przeciwieństwie do art. 515 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 515
ust. 3 ustawy Pzp liczy się zatem od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności - było możliwe
powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego, którego co do zasady należy uznać za profesjonalistę”.
W postanowieniu z 24 września 2021 r., sygn. akt KIO 2596/21 Izba orzekła, iż: „Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp,
odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Przepis powyższy ma
zastosowanie do sytuacji, gdy wykonawca o zaskarżonej czynności zamawiającego dowiedział się z innych
okoliczności, tj. nie z informacji przekazanej przez zamawiającego. Termin ten nie jest uzależniony od sposobu, w jakim
informacja dotarła do wykonawcy, lecz musi być liczony od momentu powzięcia informacji przez wykonawcę lub też od
momentu, gdy wykonawca przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę wniesienia odwołania”.
W wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex (UK) Ltd v. NHS Business Service Authority, Europejski
Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że „Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania
zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 92/50, wymaga, aby bieg terminu na
wniesienie powództwa o stwierdzenie naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych lub o odszkodowanie z tytułu
naruszenia tych przepisów rozpoczynał się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o
tym naruszeniu”.
Analogiczne stanowisko zaprezentował również Sąd Najwyższy w uchwale z 28 lutego 2013 r. (sygn. akt: III CZP 107/12),
stając na stanowisku, że w sytuacji gdy wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego poweźmie wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia odwołania przed dniem przesłania mu przez zamawiającego informacji o kwestionowanej czynności, bieg
terminu do wniesienia odwołania liczy się według zasad określonych w art. 182 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [obecnie art. 515 ust. 3 PZP]. Sąd Najwyższy wskazał ponadto, że „jeżeli natomiast
zamawiający przed dniem dowiedzenia się przez wykonawcę o podjętych czynnościach lub dniem, w którym powinien
taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania
wyznacza art. 182 ust. 3 PZP [obecnie art. 515 ust. 3 PZP]. Późniejsze przesłanie informacji przez zamawiającego
zasadniczo nie prowadzi do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 PZP [obecnie art.
515 ust. 1]”.
Przywołana judykatura ma zatem znaczenie dla oceny terminu na wniesienie odwołania w przedmiotowej sprawie.
Potwierdza bowiem jednoznacznie, że odwołanie jest spóźnione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż odwołujący uchybił terminowi na skuteczne
wniesienie odwołania, albowiem termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Nie
podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z
którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie:
……………………….