Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 sierpnia 2023 r., sygn. KIO 2087/23

Sygn. akt KIO 2087/23

WYROK

z dnia 3 sierpnia 2023 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący:Maksym Smorczewski

Protokolant:Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w

postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko - Pomorskie przy udziale wykonawcy "Konsultant IT" spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Województwu Kujawsko – Pomorskiemu:

1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

1.2.powtórzenie badania i oceny ofert,

1.3.udostępnienie Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w całości pisma "Konsultant IT" spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu datowanego na 11 maja 2023 r. wraz z załącznikami

do tego pisma,

1.4.zażądanie od "Konsultant IT" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, aby wykonawca w

terminie określonym przez Województwo Kujawsko - Pomorskie zastąpił Nexus Polska spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie

spełnia warunki udziału w postępowaniu,

2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Województwo Kujawsko-Pomorskie i:

2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Comarch Polska spółka akcyjna z

siedzibą w Krakowie wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych),

2.2.zasądza od Województwa Kujawsko - Pomorskiego na rzecz Comarch Polska spółka akcyjna z siedzibą w

Krakowie kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:……………………..…

Sygn. akt: KIO 2087/23

UZASADNIENIE

W dniu 17 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyComarch

Polska spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego na usługi pod nazwą „Budowa modułu BI do analizy danych w ramach Regionalnego Repozytorium

Elektronicznej Dokumentacji Medycznej Numer referencyjny: ZW-I.272.4.2023” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym

przez zamawiającego Województwo Kujawsko - Pomorskie (dalej jako „Zamawiający”) na „zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ewentualnych załączników do tych wyjaśnień,

złożonych przez Wykonawcę – Konsultant IT z siedzibą w Poznaniu”, „zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy

Konsultant IT, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w przypadku

nieuwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny

Wykonawcy Konsultant IT wraz z ewentualnymi załącznikami (…)” oraz „zaniechanie wezwania Wykonawcy Konsultant

IT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie

spełnia warunki udziału w postępowaniu”.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

„1)art. 18 ust. 1 i ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 2) PZP w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz

ewentualnych załączników do tych wyjaśnień, złożonych przez Wykonawcę – Konsultant IT z siedzibą w Poznaniu

(dalej jako „Konsultant IT”);

2)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsultant IT,

mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę (zarzut zgłoszony jako ewentualny – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu

zaniechania udostępnienia Odwołującemu utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Konsultant IT

wraz z ewentualnymi załącznikami; Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie tego zarzutu w przypadku uwzględnienia

zarzutu dotyczącego zaniechania udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny z ewentualnymi

załącznikami – z zaznaczeniem przedwczesności tego zarzutu w uzasadnieniu odwołania);

3)art. 118 ust. 2 PZP w zw. z art. 119 PZP w zw. z art. 122 PZP poprzez zaniechanie stwierdzenia przez

Zamawiającego, że zasoby udostępniane Wykonawcy Konsultant IT przez Nexus Polska Sp. z o.o. nie pozwalają na

wykazanie przez Wykonawcę Konsultant IT spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia,

wynikającego z rozdziału V ust. 1.4.1. SW Z wobec braku realizacji przez Nexus Polska Sp. z o.o. usług, do realizacji

których jest wymagana jego zdolność, a w konsekwencji zaniechanie wezwania Wykonawcy Konsultant IT do

zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie

spełnia warunki udziału w postępowaniu.”.

Odwołujący wniósł o:

„o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2.unieważnienia czynności badania i oceny ofert;

3.udostępnienia Odwołującemu utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami Wykonawcy

Konsultant IT;

4.dokonania ponownej oceny ofert;

5.wezwania Wykonawcy Konsultant IT do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub

podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu;

6.odrzucenia oferty Wykonawcy Konsultant IT z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę (wniosek ewentualny);

7.dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty”

a także „o orzeczenie zwrotu kosztów postępowania”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o „zasądzenie kosztów postepowania według

faktury przedłożonej na rozprawie”.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca "Konsultant IT" spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie

odwołania w całości.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o

których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 lutego 2023 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 036-106628.

W dziale V pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że

„Zamawiający, na podstawie art. 112 ustawy Pzp określa następujące warunki udziału w postępowaniu: (…) 1.4

Zdolności technicznej lub zawodowej. 1.4.1 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że w okresie ostatnich 3 (trzech)

lat przed dniem upływu terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje należycie, co

najmniej: - 1 kontrakt o wartości minimum 800.000,00 zł brutto polegający na wprowadzeniu/realizacji rozwiązania

informatycznego dotyczącego dostawy lub wdrożenia oprogramowania (HIS, EHR, ERP) w podmiotach leczniczych udział minimum 5 podmiotów ( szpitali wojewódzkich lub powiatowych ) lub - Udział w co najmniej 1 projekcie

informatycznym w zakresie projektowania, budowy oraz wdrożenia systemu klasy BI dokonującego analiz i tworzącego

zindywidualizowane raporty charakteryzującym się zintegrowaniem co najmniej 3 systemów informatycznych za pomocą

dedykowanego interfejsu. (…)”.

W dziale VIII pkt 2 SW Z Zamawiający określił, że „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji

podmiotów udostępniających zasoby, zobowiązany jest: 2.1 złożyć wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu

udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia

lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek

dowodowy, musi potwierdzać, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje

rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określać w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów

podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów

podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający

zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane

zdolności dotyczą (…)”, zaś w dziale VIII pkt 5 SWZ, iż „Wzór zobowiązania stanowi załącznik nr 11 do SWZ”.

W dziale IX pkt 2 SW Z określono, że „Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć Podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych

Podwykonawców, jeżeli są już znani”, zaś w dziale IX pkt 5 SW Z, iż „Wzór oświadczenia stanowi załącznik nr 4 do

SWZ”.

Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w Postępowaniu.

Składając ofertę w Postępowaniu Przystępujący złożył dokument sporządzony według wzoru stanowiącego

Załącznik Nr 4 do SW Z zatytułowany „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 462 ust. 2 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dotyczące podwykonawstwa” o treści „W przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego na: Budowa modułu BI do analizy danych w ramach Regionalnego Repozytorium

Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (sprawa nr ZW-I.272.4.2023) oświadczamy, że:• nie zamierzamy powierzyć

wykonanie części zamówienia podwykonawcy*, • zamierzamy powierzyć wykonanie części zamówienia

podwykonawcy*, W przypadku zlecenia podmiotom trzecim podwykonawstwo należy wraz z oświadczeniem wskazać

części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem firm

podwykonawców oraz wartość lub procentową część zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom. 1.

NEXUS POLSKA SP. Z O.O., ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań w zakresie: • udostępnienie zasobów poprzez oddanie

do dyspozycji wykonawcy posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i doświadczenia) zdobytej podczas

realizacji projektu informatycznego w zakresie projektowania, budowy oraz wdrożenia systemu klasy BI dokonującego

analiz i tworzącego zindywidualizowane raporty charakteryzującym się zintegrowaniem co najmniej 3 systemów

informatycznych za pomocą dedykowanego interfejsu Procentowa część zamówienia, jaka zostanie powierzona

podwykonawcy: 1% (…) * niepotrzebne skreślić”.

Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 11 do

SW Z zatytułowany „Oświadczenie/Zobowiązanie” o treści „Ja Agnieszka Smuszkiewicz (Imię i nazwisko) jako podmiot

udostępniający zasoby (podać nazwę podmiotu): Nexus Polska Sp. z o.o., ul. Szyperska 14, 61-754 Poznań uprawniony

do reprezentowania w/w firmy, świadomy odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych oświadczeń (art. 233 §1 i

297 §1 Kodeksu Karnego) niezgodnych ze stanem faktycznym o ś w i a d c z a m, że stosownie do art. 118 ust. 4

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, udostępniam Wykonawcy Konsultant IT Sp. z.o.o., ul.

Krzywa 21, 60-118 Poznań (nazwa Wykonawcy) na okres realizacji zamówienia publicznego pn. Budowa modułu BI do

analizy danych w ramach Regionalnego Repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (sprawa nr ZWI.272.4.2023) do dyspozycji następujące zasoby/osoby z uprawnieniami* (należy wskazać udostępniane zasoby):

Zdolności technicznej lub zawodowej zdobytej podczas realizacji projektu informatycznego pn. “Dostawa i uruchomienie

sprzętu teleinformatycznego oraz modernizacja systemów HIS i ERP wraz z udostępnieniem e-usług na potrzeby

projektu „Lubuskie e- Zdrowie” dofinansowanego z Unii Europejskiej w ramach środków Europejskiego Funduszu

Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Lubuskie 2020, Oś 2. Rozwój Cyfrowy,

Działanie 2.1 Rozwój społeczeństwa informacyjnego, Nr postępowania: DA.III.2721.1.5.2020, na rzecz Zamawiającego:

Województwo Lubuskie, Urząd Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze, ul. Podgórna 7, 65-057

Zielona Góra, które obejmowało swoim zakres projektowanie, budowę oraz wdrożenie systemu klasy BI dokonującego

analiz i tworzącego zindywidualizowane raporty charakteryzującym się zintegrowaniem co najmniej 3 systemów

informatycznych za pomocą dedykowanego interfejsu Sposób/zakres wykorzystania ww. zasobów (np. konsultacje,

podwykonawstwo, doradztwo, przy czym jeśli przedmiotem udostępnienia są zasoby dot. wykształcenia, kwalifikacji

zawodowych lub doświadczenia, niniejsze zobowiązanie musi wykazywać, ze podmiot udostępniający ww. zasoby

wykona roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane): Zasoby zostają udostępnione na

czas realizacji przedmiotu zamówienia poprzez doradztwo i wsparcie specjalisty, pomoc merytoryczną oraz realne

uczestnictwo w realizacji przedmiotu i wykonywanie prac w zakresie czynności związanych z realizacją przedmiotu

zamówienia w ramach umowy podwykonawczej pomiędzy Wykonawcą i Nexus Polska Sp. z o.o. Okres udziału innego

podmiotu przy wykonywaniu zamówienia: Nexus Polska Sp. z o.o. odda do dyspozycji Wykonawcy wskazane zasoby

przez cały okres niezbędny do realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania – czyli od daty podpisania

niniejszego zobowiązania do dnia wykonania zamówienia Charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot udzielający

zasobów z Wykonawcą (np. umowa cywilno – prawna, umowa współpracy): Udostępnienie zasobów osobowych nastąpi

na podstawie umowy podwykonawczej pomiędzy Wykonawcą i Nexus Polska Sp. z o.o. Potwierdzamy, że stosunek

łączący nas z Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do wskazanych zasobów. *) niepotrzebne skreślić”.

Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 27 kwietnia 2023 r. pismo o treści „W toku badania i

kontroli formalno-prawnej Państwa oferty, złożonej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego,

o którym mowa w art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego przedmiotem jest budowa modułu BI do analizy

danych w ramach Regionalnego Repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej (sprawa nr: ZW-1.272.4.2023),

Zamawiający powziął wątpliwość, co do prawidłowości skalkulowania przez Państwa wysokości ceny ofertowej,

zaproponowanej w niniejszym postępowaniu. W oparciu o art. 224 ust. 2 ustawy Pzp., w przypadku gdy cena całkowita

oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w zakresie poprawności skalkulowania

ceny ofertowej. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 1, Zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Ponieważ cena złożonej

przez Państwa oferty w wysokości 1.931.100,00 zł brutto, czyli 1.570.000,00 zł netto, jest niższa o 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, która

wynosiła 3.500.000,00 zł brutto, czyli 2.845.528,45 zł netto, Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, wzywa do złożenia szczegółowych informacji i przesłanek, mających wpływ na wysokość

skalkulowanej ceny ofertowej i precyzyjne wyspecyfikowanie zakładanych kosztów wszystkich pozycji mających wpływ

na końcową cenę ofertową. Przedstawiając uzasadnienie skalkulowanej ceny ofertowej, należy udowodnić, iż

przedstawiona cena jest ceną wiarygodną, tzn. że wykonawca z tytułu przeprowadzenia i realizacji zamówienia,

zachowując jednocześnie przy wykonywaniu należytą staranność, nie będzie ponosił strat. Złożone wyjaśnienia powinny

być wyczerpujące i obejmować szczegółowe informacje odnośnie wszelkich kosztów związanych z wymaganiami

Zamawiającego, zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ), a także przedstawiać dowody dotyczące elementów

oferty, mających wpływ na wysokość zaproponowanej ceny, a w szczególności: a) Oprogramowanie dziedzinowe i

bazodanowe (w tym licencje); b) Oprogramowanie systemowe i middleware (w tym licencje); c) Koszty wdrożenia (w

tym prace analityczne i programistyczne); d) Przygotowanie dokumentacji (w tym przeniesienie praw majątkowych); e)

Zarządzanie projektem; f) Szkolenia wdrożeniowe dla użytkowników modułu BI; g) Koszty infrastruktury, backupu,

połączeń sieciowych; h) Serwis gwarancyjny; i) Ochrona bezpieczeństwa danych j) Wymogi w zakresie SLA i czasu

reakcji (pracownicy, oprogramowanie do zgłaszania błędów) Zamawiający wskazuje, że Wykonawca, który otrzyma od

Zamawiającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny musi racjonalnie uzasadnić wysokość

zaoferowanej ceny. Ogólne podanie argumentów uzasadniających zastosowanie danego poziomu ceny ofertowej nie

może zostać przez Zamawiającego uznane za wystarczające. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być poparte

jednoznacznymi wyliczeniami. Dla zakwalifikowania oferty jako nie oferującej rażąco niskiej ceny konieczne jest złożenie

wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonujących, że Wykonawca jest w stanie rzetelnie wykonać zadanie w

wymaganym zakresie. Wyjaśnienia należy przedstawić najlepiej w formie tabelarycznej, z uwzględnieniem wszystkich

elementów będących częścią oferty wpływających na jej cenę, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny,

uwzględniając także planowany zysk (wskazanie liczbowe, bądź procentowe w stosunku do złożonej oferty),

zastosowane rozwiązania techniczne lub organizacyjne, wyjątkowo korzystne warunki usług, warunki realizacji

zamówienia, a także wskazanie ewentualnych specjalnych upustów, dodatkowego dofinansowania, korzystania ze

specjalnych ulg itp , koszty obsługi oraz zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy i wynagrodzenia osób

uczestniczących w realizacji przedmiotu zamówienia, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę, albo minimalnej stawki godzinowej, oraz zgodność z przepisami z zakresu

prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,

ewentualne koszty poniesione na usługi transportowe związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wypełnienie

obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy itp. Wyjaśnienie rażąco niskiej

ceny musi być szczegółowe i wyczerpujące oraz kompletne już na pierwsze wezwanie Zamawiającego. W wyroku KIO

z 21 października 2019 r. (sygn. akt 1880/19, KIO 1895/19), czytamy m.in.: „(...) nie jest rolą zamawiającego

doszukiwanie się w wyjaśnieniach wykonawcy czy domyślanie się, jakie założenia przyjął w swoich kalkulacjach.

Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do wezwania wykonawcy; zaś ciężar dowodu wykazania realności

zaoferowanej ceny spoczywa na wykonawcy. To, jakie to są okoliczności, winno być więc precyzyjnie i jasno wskazane

i poparte dowodami w treści złożonych wyjaśnień (...). Krajowa Izba Odwoławcza i sądy okręgowe wielokrotnie

podkreślały w swoich orzeczeniach, że wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej

ceny powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także

zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (por. wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 7 listopada 2014 r., sygn. akt KiO 2185/14; wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie, sygn. akt I Ca 117/12;

wyrok Sadu Okręgowego Warszawa-Praga, sygn. akt IV Ca 1299/09; wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt

XIX179/13). Tym samym nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wymieniających jedynie

wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień

dowodami (np. umowa zawarta z podwykonawcą czy oferta handlowa). Wykonawca, wskazując elementy oferty mające

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne,

dotyczące tylko tego wykonawcy okoliczności, wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w

kalkulacji". Konkretyzację wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny podkreśla również wyrok KIO z dnia 8 września 2021

r. (sygn. akt: KIO 2031/21), gdzie skład orzekający uzasadniał: „… Izba zwraca uwagę na obecne brzmienie art. 224 ust.

6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który z mocy art. 266 tej ustawy do postępowań poniżej progów unijnych stosuje

się wprost. Zgodnie ze wskazanym przepisem Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (...) Obecnie zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia i dowody

uzasadniają podaną cenę lub koszt i może odrzucić ofertę jeśli jest w stanie wykazać za na podstawie udzielonych

wyjaśnień i dowodów nie był w stanie uznać ceny lub kosztu za uzasadniony. Tym samym w ocenie Izby nowelizacja

wzmocniła znaczenie wyjaśnień konkretnych, odnoszących się do elementów kalkulacyjnych oferty i udowodnionych i

podkreśliła ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Tym samym

poprzestanie na twierdzeniach lub złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami w obecnym stanie prawnym naraża

wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia jako niewystarczające dla uzasadnienia ceny. (...) Izba

zwraca także uwagę, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie stanowi podstawy do odstąpienia od badania

realności ceny. Tym samym wykonawca jest obowiązany wykazać, że zaoferowana cena pozwala na należyte

wykonanie przedmiotu zamówienia". Reasumując, zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, natomiast w myśl

art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający zobligowany jest odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w

wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. (…)”.

Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 11 maja 2023 r. pismo o treści „Uwaga: Wykonawca

Konsultant IT Sp. z o.o. zastrzega treść niniejszego pisma dot. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami jako

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11, ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. 2022 poz. 1233 ze zm.) i w związku z powyższym, zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wnosi o nie ujawnianie ww.

informacji. Działając w imieniu Wykonawcy wskazuję, iż utajnione informacje spełniają wszystkie przesłanki pozwalające

uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji opiera się na utrzymaniu stanu

niepewności innych podmiotów co do możliwych posunięć Wykonawcy na konkurencyjnym rynku. Istnienie niepewności

co do przyszłego zachowania konkurentów jest istotą mechanizmów konkurowania. Postępowania takie jak to, którego

dotyczą niniejsze wyjaśnienia, nie są zjawiskami „jednorazowymi” i zamiarem Wykonawcy jest ubieganie się o dalsze

zamówienia w tej samej branży, z zachowaniem wysokich szans na ich pozyskanie. Dlatego w interesie Konsultant IT

Sp. z o.o., tak jak każdego innego racjonalnie działającego podmiotu, jest nieujawnianie ani swojej polityki cenowej, ani

podejścia do kalkulacji oferty w indywidualnym przypadku. Ujawnienie wyjaśnień miałoby istotny negatywny wpływ na jego

sytuację, w szczególności ujawnienie informacji na temat założeń przyjmowanych przy kalkulacji oferty pozwoli innym

wykonawcom oszacować zakres minimalnych cen, w jakich Konsultant IT Sp. z o.o. może złożyć ofertę w innym

postępowaniu. Ujawnieniu podlegała by również marża uzyskiwana przez Wykonawcę w tym projekcie, a także sposób

jej szacowania. W efekcie, zmniejszą się szanse Konsultant IT Sp. z o.o. na pozyskanie kolejnych źródeł przychodu,

ponieważ inni wykonawcy będą w stanie dostosować swoją politykę cenową do możliwości i metod stosowanych przez

Konsultant IT Sp. z o.o. Co szczególnie istotne, będzie to sytuacja asymetryczna i przez to jeszcze bardziej

niebezpieczna dla Konsultant IT Sp. z o.o.– o ile bowiem konkurencja pozna te informacje w odniesieniu do Wykonawcy,

o tyle on nie uzyska ich w odniesieniu do konkurencji. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji przejawia się

zatem także w ich zdolności do utrzymania źródła przychodów w przyszłości. Konsultant IT Sp. z o.o. uzyskuje istotną

część swoich przychodów na rynku usług dotyczących prac w zakresie dostawy i wdrożenia systemu informatycznego

w obiektach służby zdrowia świadczonych na podstawie umów zawieranych w trybie ustawy – Prawo zamówień

publicznych. Utrata nawet kilku procent zamówień pozyskiwanych tym kanałem z powodu ujawnienia danych

dotyczących polityki cenowej i marży oraz wykorzystania tych informacji przez konkurencję spowodowałaby utratę

przychodów (szkoda w postaci utraconych korzyści) rzędu setek tysięcy złotych. Zastrzeżone informacje jako całość ani

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji. Wysokość kosztów uzależniona jest między innymi od: − stosowanych rozwiązań

technologicznych, − umiejętności przełożenia dotychczasowych doświadczeń na szacunki co do czasu potrzebnego na

wykonanie zadania, − umiejętności przełożenia znanych spółce kompetencji personelu na szacunki co do czasu

potrzebnego na wykonanie zadania, − decyzji biznesowych, w szczególności związanych z wysokością marży.

Wykonawca nie ujawnia tych informacji publicznie- nie są one też powszechnie dostępne. Konsultant IT Sp. z o.o.

podejmuje szereg działań w celu zapewnienia utrzymania poufnego charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. Na system

zabezpieczeń stosowany przez spółkę składają się między innymi środki o charakterze kontraktowym (np. stosowanie

klauzul o poufności w umowach zawieranych z kontrahentami, a także ustalenie zasad zachowania poufności informacji

w umowach zawieranych z personelem, organizacyjnym (dostęp do informacji poufnych mogą uzyskać tylko osoby,

którym są one niezbędnie potrzebne do wykonywania obowiązków służbowych, przy czym dostęp do informacji

dotyczących danego postępowania otrzymują wyłącznie osoby dedykowane do jego obsługi i realizacji) oraz

technicznym (ochrona wyspecjalizowanej agencji, systemy antywłamaniowe, zabezpieczenia informatyczne, w tym

unikalne loginy, uwierzytelnianie pracowników za pomocą bezpiecznego hasła, zapory sieciowe, oprogramowanie

antywirusowe). Gwarantuje to, że do całości informacji objętych zastrzeżeniem nie mają dostępu osoby nieupoważnione.

Wykonawca zwraca również uwagę, że informacje stanowiące wyjaśnienia w zakresie ceny, w tym również rażąco

niskiej mogą podlegać ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa zgodnie z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby

Odwoławczej. Chociażby w wyroku Izby w sprawie KIO 1257/18 stwierdzono „Do informacji stanowiącej tajemnicę

przedsiębiorstwa zalicza się dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.” Izba

uznała również w sprawie o sygnaturze KIO 496/10 „Kalkulacja cenowa może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.”

Istotnym jest również orzeczenie Izby w sprawie KIO 68/18, zgodnie z którym „Informacje o charakterze technicznym i

organizacyjnym, w tym informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie realizacji zamówienia, szacowanej

marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy elementów przedmiotu zamówienia oraz wysokość ponoszonych

kosztów i uzyskiwanych rabatów, są to informacje posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zastrzeżenie tego

rodzaju informacji jest w branży informatycznej w zasadzie praktyką powszechną.” Jednocześnie Konsultant IT Sp. z o.o.

wskazuje, że oferty otrzymane od potencjalnych dostawców, co prawda nie są zaznaczone przez składających oferty

jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak ceny ofert z doliczoną do nich marżą Wykonawcy stanowią już dla

Wykonawcy podstawę do ich utajnienia jako całościowa informacja o charakterze gospodarczym. W imieniu Wykonawcy

Konsultant IT Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 27.04.2023r. uprzejmie wyjaśniamy co

następuje: TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA I. Informacje ogólne dotyczące ceny Wykonawca Konsultant IT Sp. z o.o.

złożył w Postepowaniu ofertę na przedmiot zamówienia pn. Budowa modułu BI do analizy danych w ramach

Regionalnego Repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej. Wykonawca Konsultant IT Sp. z o.o. potwierdza,

że zaoferowana cena obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia wskazane przez

Zamawiającego w załączniku nr 7 do SW Z tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia i oświadcza, iż zaoferowana cena nie jest

ceną rażąco niską. Wyjaśniamy, że Wykonawca podał i skalkulował cenę oferty w taki sposób, że jest ona realna,

możliwe jest wykonanie za nią zamówienia z należytą starannością i w żaden sposób nie wskazuje na zamiar realizacji

zamówienia poniżej kosztów własnych Wykonawcy a ponadto pozwala na osiągnięcie przez Konsultant IT Sp. z o.o.

zysku. Cena określona przez Wykonawcę została ustalona przede wszystkim na podstawie analizy (kalkulacji) własnej,

z uwzględnieniem standardów rachunkowości oraz przyjętych u Wykonawcy zasad kalkulacji zwrotu z poczynionych

nakładów inwestycyjnych. Ponadto, wieloletnie doświadczenie Wykonawcy w branży medycznej, właściwa organizacja

pracy, know-how, znajomość rynku, innych wykonawców oraz indywidualne zaangażowanie w realizację zamówienia

pozwoli Wykonawcy na uzyskanie znaczących oszczędności w zakresie kosztów jego realizacji. Bogate doświadczenie

pozwala bowiem na precyzyjne wyliczenie kosztów realizacji zadania, w tym także ocenę ewentualnych ryzyk. Bogate

doświadczenie wykonawcy, jest niewątpliwie przesłanką, która pozwala na duży stopień dokładności przy kalkulacji ceny

oraz ograniczenie w znacznej mierze kosztów (…) Należy podkreślić, iż Konsultant IT Sp. z o.o. jako firma, której

podstawą działalności jest produkcja i wdrażanie oprogramowania dla jednostek służby zdrowia, posiada niezbędny

zasób wiedzy i doświadczenia, które opiera się na licznych analizach wdrożeniowych przy współudziale personelu

medycznego, oraz posiadanych w ramach własnego Produktu, (…) Dokonując wyceny, Wykonawca wziął pod uwagę,

że posiada on kompletne kompetencje do realizacji przedmiotu zamówienia w postaci przeszkolonego i przygotowanego

do pracy zespołu, złożonego ze specjalistów ze wszystkich obszarów technologicznych, niezbędnych do efektywnego

świadczenia ww. usług. (…) Zwracamy też szczególną uwagę na główne założenia przyjęte do wyceny przedmiotu

zamówienia, aktualne dla wszystkich zadań objętych naszą ofertą: 1. Wykonawca należy do sektora małych i średnich

przedsiębiorstw (MŚP) i w związku z tym tzw. ogólne koszty zarządu stanowiące narzut na koszty pracy specjalistów

kształtują się na wielokrotnie niższym poziomie, niż ma to miejsce w dużych spółkach akcyjnych, jak COIG SA czy

Comarch Polska SA. Sam narzut na obsługę spółki akcyjnej w związku z funkcjonowaniem jej na giełdzie papierów

wartościowych stanowi olbrzymie obciążenie kosztowe. Koszty zarządu w przypadku Wykonawcy kształtują się na

minimalnym możliwym poziomie, pozwalającym firmie działać profesjonalnie i konkurencyjnie rynkowo. 2. Wykonawca

posiada bogate doświadczenia oraz szerokie kompetencje w zakresie automatyzacji powtarzalnych czynności

administracyjnych. Realizacja przedmiotu zamówienia będzie więc automatyzowana m.in. w zakresie wykonywania kopii

bezpieczeństwa, aktualizacji wersji oprogramowania oraz czynności dodatkowych. 3. Typowe czynności administracyjne

dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia są wykonywane przez osoby (…) koszt oraz czas realizacji jest niższy. 4.

Zgodnie z metodyką Wykonawca oszacował liczbę etatów niezbędnych do realizacji projektu oraz uwzględnił procent

zaangażowania dla każdego ze stanowisk, (…), co potwierdzają załączone materiały dowodowe. II. Ocena ceny oferty

jako ceny rażąco niskiej W pierwszej kolejności pragniemy wskazać, że cena zaoferowana przez Konsultant IT Sp. z o.o.

nie jest niższa od wartości zamówienia w sposób, który uzasadniałby, w naszej ocenie, zastosowanie art. 224 ust. 1

ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z obowiązującym brzmieniem przepisu art. 224 ust. 1 Pzp, na

podstawie którego Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w

tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Biorąc pod uwagę

aktualne orzecznictwo, przyjąć należy, że aby powstał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ceny

oferty konieczne jest powzięcie przez zamawiającego podejrzeń, że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, a Zamawiający powinien mieć konkretną wątpliwość co do możliwości wykonania zamówienia za

zaoferowaną cenę (tak KIO 646/23 oraz KIO 2957/22). Zamawiający w wezwaniu nie wskazał w jakim zakresie i z jakich

powodów powstała jego wątpliwość w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę, dlaczego uznał ją za cenę

rażąco niską. Przypominamy, że mimo braku legalnej definicji terminu „rażąco niska cena” utrwalona linia orzecznicza

pozwala stwierdzić, że jest to cena zupełnie niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków rynkowych. Taka,

która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Jak wskazuje Urząd Zamówień

Publicznych (UZP) w swojej opinii, za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną „niewiarygodną,

nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen

przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.

Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność

kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości”( Źródło:

www.uzp.gov.pl). Ponadto wyjaśniamy, że aby dana cena została uznana za rażąco niską powinna ona odbiegać od cen

obowiązujących na danym rynku w taki sposób, iż nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia

zysku bądź też nie pozwalać na utrzymanie rentowności wykonawcy na danym zadaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w

Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 88/09, opubl. LEX nr 552013), być ceną pozostającą w rażącej

dysproporcji do oferowanego świadczenia w sytuacji gdy realizacja zamówienia za taką cenę nie jest możliwa, ceną

niewiarygodną i nierealną (tzn. ceną, za którą nie można zrealizować danego zamówienia) czy też nie dającą możliwości

osiągnięcia zysku (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 5 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 952/09,

11 sierpnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 765/08, 27 czerwca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 587/08, 29 maja 2008 roku,

sygn. akt KIO/UZP 466/08, 11 kwietnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 273/08, 9 kwietnia 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP

257/08 i 258/08, 28 marca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 226/08, wszystkie opublikowane w Systemie Informacji Prawnej

LEX). W niniejszej sytuacji takiego zagrożenia z pewnością nie ma, tym bardziej, że (o czym szerzej poniżej) w swej

istocie znaczna część przedmiotu zamówienia jest już gotowa (…) Ponadto Wykonawca wskazuje, że zaproponowana

przez niego cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie odbiega od cen, które inni Wykonawcy oferowali w ramach

dostaw i wdrożenia systemu BI, w których Zamawiający była jednostka sektora finansów publicznych, przykładałem

mogą być postepowania: 1. Zamawiający: Polski Instytut Sztuki Filmowej postępowanie pn. „Wdrożenie Aplikacji klasy BI

(Business Intelligence) w modelu usługowym chmury obliczeniowej nazywanej SaaS (Software as a Service) na

potrzeby zwiększenia poprawności i wydajności w obszarze wielopoziomowego raportowania z systemów

informatycznych PISF”, adres strony postepowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/442909 2. Zamawiający:

Gmina Kielce, postępowanie pn. „Instalacja i wdrożenie Systemu wraz z zakupem licencji, składającego się z

oprogramowania narzędziowego BI (Business Intelligence) oraz serwisu wymiany danych miejskich i badań naukowych”,

adres strony postępowania https://bipum.kielce.eu/urzad-miasta-kielce/zamowienia-publiczne/zamowienia-publiczneudzielane-zgodnie-z-pzp/uslugi/postepowanie-w-trybie-podstawowym---instalacja-i-wdrozenie-systemu-wraz-zzakupem-licencji-skladajacego-sie-z-oprogramowania-narzedziowego-business-intelligence-oraz-serwisu-wymianydanych-miejskich-i-badan-naukowych.html . Zamawiający: Urząd Komunikacji Elektronicznej, postępowanie pn.

„ Dostarczenie licencji na oprogramowanie klasy Business Intelligence” adres strony postępowania:

https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/tenders/ocds-148610-af517823-4d10-11ec-8c2d-66c2f1230e9c . Podkreślić należ

również, że w przedmiotowym Postępowaniu w zostało złożonych pięć ofert, przy czym oferty konkurencyjne względem

Konsultant IT Sp. z o.o. na ofertowaną wartość odpowiednio: MEDCORE PROJECT Sp. z o.o. - 1.340.700,00 zł

Comarch Polska S.A. - 4.199.838,69 zł Net PC Sp. z o.o. - 1.922.342,40 zł COIG S.A. - 6.875.700,00 zł W tym dwie nie

obiegają w znaczący sposób od oferty Konsultant IT Sp. z o.o. (1.931.100,00 zł). Podkreślenia wymaga również, że

oferty Comarch Polska SA i COIG SA są złożone przez spółki giełdowe, które jak wyżej wskazano mają zupełnie inny

rodzaj obciążeń i kosztów zarządzania aniżeli Wykonawca, co może uzasadniać istotna rozbieżność cenową. Nie bez

znaczenia jest również fakt, że jako profesjonalista działający przez wiele lat na rynku posiada bogate doświadczenie w

realizacji zamówień objętych przedmiotem niniejszego postępowania co bezpośrednio przekłada się na optymalizację

kosztów. Przedłożona oferta nie jest więc obarczona ryzykiem niewykonania zamówienia. III. Kalkulacja kosztów

Wykonawca wskazuje, że Zamawiający nie oczekiwał w ofercie podania szczegółowego rozbicia ceny na poszczególne

elementy oferowane w ramach realizacji obszaru zamówienia a wskazał tylko obszary funkcjonalne, które należy

wycenić ryczałtowo. Dodatkowo całość oferowanej przez Wykonawcę ceny, zgodnie z zapisami SW Z, jest ceną

ryczałtową. Wykonawca kalkulując cenę oferty uwzględnił całościowy koszt wykonania zdefiniowanego przez

Zamawiającego zakresu prac będących przedmiotem zamówienia, w tym elementy takie jak (…) co zostało

szczegółowo opisane w załączniku do niniejszego pisma. Wykonawca zatem przygotował ofertę z należytą

starannością, cena oferty jak i wszystkie jej ceny składowe zostały wyliczone w sposób poprawny i zawierają wszystkie

elementy wskazane przez Zamawiającego w dokumentacji postepowania. Odnosząc się do elementów wskazanych

wprost w wezwaniu, w załączniku do niniejszego pisma przedstawiamy szczegółową kalkulację ceny (…) W tym

zakresie, podstawą dla określenia ceny z perspektywy wykonawcy są szacunki dotyczące czasochłonności realizacji

poszczególnych prac oraz stawka godzinowa. Nie bez znaczenia jest również fakt, że Zamawiający w dokumentacji

postepowania jasno sprecyzował zakres świadczenia opieki serwisowej i gwarancyjnej jaki należy wkalkulować w cenę

realizacji przedmiotu zamówienia co Wykonawca skrupulatnie wliczył w koszty oferty. 1. Duży wpływ na rzetelność

kalkulacji ma również fakt, że pracownicy wyceniający zadanie oraz w przyszłości przewidziani do jego realizacji są

pracownikami z długoletnim stażem w branży jak i wieloletnimi pracownikami Wykonawcy. Pracownicy ci faktycznie

nabyli doświadczenie pracując dla Wykonawcy i nadal wykorzystują je w codziennej pracy. (…) 2. Odnosząc się do

stawki godzinowej wskazanej w załączniku, należy podkreślić, że jest to stawka nieodbiegająca od rynkowych stawek w

zakresie prac o charakterze wykonania usług informatycznych/analitycznych czy programistycznych. (…). Wpływ na

ustalenie stawki godzinowej w przeważającej mierze ma ustalone wynagrodzenie osób realizujących przedmiot umowy a

wynagrodzenie tych osób nie jest niższe od minimalnego wynagrodzenia a pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.

U. z 2018 r. poz. 2177). Jednocześnie Wykonawca, uwzględniając w wycenie stawki godzinowej wszelkie obciążenia i

jest w stanie zrealizować zamówienie w sposób należyty zapewniając sobie zakładany zysk, a także zabezpieczyć

koszty pracownicze oraz ewentualne ryzyka związane z innymi nieprzewidzianymi kosztami powstałymi w toku realizacji

umowy, jak chociażby wzrost stawki wynagrodzenia pracownika. Wysokość ww. stawek została ustalona zgodnie z

aktualnie stosowanymi stawkami wynagrodzeń dla kadry Wykonawcy. Dodatkowym potwierdzeniem, że są to stawki

rynkowe są powszechnie dostępne raporty płacowe, w tym między innymi, ale nie wyłącznie, takie jak: − Raport Płacowy

2023 Poznań i Wielkopolska przygotowany przez Devire (Załącznik 2 do wyjaśnień) − IT PERM Raport Płacowy 2023

(analiza wynagrodzeń płac specjalistów w dziedzinie IT i telekomunikacji zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę)

przygotowany przez HAYS Poland sp. z o. o. (Załącznik 3 do wyjaśnień) − IT CONTRACTING Raport Płacowy 2023

(analiza wynagrodzeń płac specjalistów w dziedzinie IT i telekomunikacji zatrudnionych w oparciu o B2B) (Załącznik 4 do

wyjaśnień) Warto również zaznaczyć, że wyliczając koszty pracownicze, Wykonawca uwzględnił także pozapłacowe

koszty pracy takie jak koszty urlopów, zwolnień chorobowych, tzw. prezenteizmu, koszty wyposażenia stanowiska pracy,

koszty szkoleń dla kadry oraz koszty ewentualnych delegacji. Przyjęty więc w wyliczeniach koszt jednostkowy (1rbh) na

poziomie: (…) netto za 1rbh dla Kierownika Projektu, (…) netto za 1rbh dla: Architekta Systemu, Analityka BI,

Programisty, (…) netto za 1rbh konsultanta/wdrożeniowca i (…) netto za 1rbh dla szkoleniowca (trenera) są stawkami w

pełni rynkowy i realnymi. (…) celem wykazania realności przyjętej stawki wynagrodzenia. Zaznaczamy, że

wynagrodzenie żadnego z pracowników nie jest niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone zgodnie z

przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207). 3.

(…) świadczenie usług wdrożeniowych Produktu (…) 4. Dane dotyczące nakładu czasowego niezbędnego do realizacji

poszczególnych usług składających się na przedmiot zamówienia oszacowane zostały z uwzględnieniem własnej

wiedzy i znacznego doświadczenia Wykonawcy. To znaczne doświadczenie pozwala Wykonawcy na precyzyjne

ustalenie niezbędnych nakładów. (…) Powyższe związane jest z faktem, że Konsultant IT Sp. z o.o. już od wielu lat

działa na rynku oprogramowania medycznego, a swoje oprogramowanie nieprzerwanie rozwija od wielu lat, oferując go

wielu różnym zamawiającym, zarówno publicznym jak i prywatnym placówkom medycznym (Wykonawca w

międzyczasie wdrożyło swój Produkt klasy BI w co najmniej kilkunastu jednostkach). Wykonawca realizował zbieżne z

przedmiotem zamówienia projekty m.in. dla: 1) Departamentu Zdrowia Urzędu Marszałkowskiego Województwa

Pomorskiego w Gdańsku (Zamówienie pn. „Wdrożenie systemu typu Business Intelligence (BI) dostarczającego

informację wspierające procesy zarządzania podmiotami leczniczymi, także wspierającego proces podejmowania

decyzji z zakresu kreowania polityki zdrowotnej regionu z poziomu Organu Właścicielskiego). 2) Regionalnego Szpitala

Specjalistycznego im. dr Władysława Biegańskiego, w Grudziądzu (Zamówienie pn. „Świadczenie opieki serwisowej

systemu informatycznego SIMPLE ERP oraz dostawa systemu BI”) 3) Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego Im. Dr.

Romana Ostrzyckiego W Koninie (Zamówienie pn. „Dostawa licencji bezterminowych oraz usług instalacyjnowdrożeniowych w zakresie modułów narzędzia analitycznego BI) To właśnie spowodowało, że Produkt ten już istnieje, a

różnorodność potrzeb różnych Zamawiających zaskutkowała znacznym rozbudowaniem jego funkcjonalności. W

konsekwencji w każdym kolejnym postępowaniu zakres dokonywanej kastomizacji jest mniejszy. W niniejszej sprawie

zakres niezbędnej kastomizacji nie jest znaczny (choć oczywiście istnieje). (…) 6. Koszt świadczenia usług serwisu

gwarancyjnego Wykonawca oszacował dla całego oferowanego Produktu BI. (…) Ponadto produkt ten oferowany

również innym podmiotom podlega bezustannemu rozwojowi i to na potrzeby różnych klientów. (…) Ponadto aktualnie

Konsultant IT Sp. z o.o. ma zawarte kilkanaście umów serwisowych dotyczących swojego Produktu, który jest

praktycznie tożsamy do oferowanego w niniejszym postępowaniu. Powyższe oznacza, że koszty świadczenia usług

gwarancyjnych i utrzymania oraz po części rozwojowych, rozkładają się na wiele umów, co pozwala (…) 7. Infrastruktura

niezbędna do uruchomienia oferowanego przez Wykonawcę Produktu została zaoferowana na podstawie wycen

pozyskanych od kilku dostawców, którzy w tym zakresie otrzymali zapytania ofertowe. Praktyka taka stosowana jest

przez Wykonawcę w każdym przypadku, celem faktycznego oszacowania wartości rynkowej infrastruktury niezbędnej do

realizacji projektu. Oferty dostawców w zakresie infrastruktury stanowią załączniki 6-8. Oferty te są ofertami rynkowymi,

według ustaleń Wykonawcy, (…) względnie posiadanego statusu partnerskiego. 8. Kolejnym elementem kosztotwórczym

dostarczanego Produktu są licencje. Przede wszystkim zauważenia wymaga to, że co do zasady żadne przepisy prawa

nie narzucają producentom oprogramowania sposobów kształtowania swej polityki cenowej odnośnie licencjonowania

swych produktów. Praktyka wskazuje, że stosowane są różne metody kształtowania opłat licencyjnych, w zależności od

wielu różnych elementów. (…) 9. W stawce cenach jednostkowych poszczególnych etapów przedmiotu zamówienia

ujęte są także pozostałe czynniki cenotwórcze. Zgodnie z przyjętymi przez wykonawcę metodami kalkulacji cen, pozycje

obejmujące m. in. koszty administracyjne, rezerwę na ryzyko oraz zysk. Co za tym idzie, analizując dalsze wyjaśnienia

należy uwzględnić, że obejmują one: − koszty administracyjne, w tym w szczególności koszt obsługi kadrowo – płacowej

osób realizujących przedmiot umowy oraz zarządu Wykonawcy oraz najmu powierzchni biurowej ((…)%), − rezerwę

((…)%), która w razie niezmaterializowania się ryzyka staje się dodatkowym zyskiem wykonawcy, − marżę ((…)%).

Dane dotyczące nakładu czasowego niezbędnego do realizacji poszczególnych usług składających się na przedmiot

zamówienia oszacowane zostały z uwzględnieniem własnej wiedzy i znacznego doświadczenia Wykonawcy, a także

z założeniem, że w części sa one pokrywane również z innych projektów prowadzonych przez Wykonawcę. To znaczne

doświadczenie pozwala Wykonawcy na precyzyjne ustalenie niezbędnych nakładów. Co istotne, jeżeli realizacja usług

przebiegnie w normalny, standardowy sposób (w praktyce tak się właśnie dzieje), to owa rezerwa powiększać będzie

marżę wykonawcy. Tworzenie tego rodzaju rezerw świadczy o dość konserwatywnym i bezpiecznym podejściu do

wyceny. III. Podsumowanie Podsumowując powyższe argumenty stwierdzić należy, że możliwość zaoferowania

realizacji przedmiotu zamówienia, w cenie określonej w ofercie wynika przede wszystkim z tego, iż Wykonawca jest

profesjonalnym przedsiębiorcą posiadającym bardzo duże doświadczenie w świadczeniu usług analogicznych do usług

będących przedmiotem niniejszego zamówienia, wykonującym te usługi z zastosowaniem oryginalnych rozwiązań, przy

jednoczesnym efektywnym wykorzystaniu posiadanego potencjału. Doświadczenie posiadane przez Wykonawcę

powoduje, że ma on pełną świadomość, jakie elementy składają się na koszty wykonania przedmiotu niniejszego

zamówienia i jakie konkretne koszty (wynikające z (…) będzie musiał ponieść w celu należytego wykonania zamówienia.

Innymi słowy, Wykonawca – dokonując obliczenia ceny, za którą gotowy jest wykonać zamówienie – uwzględnił przede

wszystkim założony przez siebie sposób realizacji przedmiotu zamówienia i koszty związane z tym konkretnym

sposobem. Przede wszystkim dla wyceny kluczowym elementem było to, że wykonawca ma już gotowy w znacznej

części Produkt, które jest przedmiotem jego oferty (a tym samym jego kastomizacja nie będzie kosztochłonna), a

dotychczasowy koszt jego wytworzenia już się zwrócił, a nadto Produkt ten będzie przynosić dalsze zyski z kolejnych

jego sprzedaży. Wszystkie wskazane powyżej obiektywne okoliczności uzasadniają zaoferowanie przez Wykonawcę

ceny za realizację przedmiotu niniejszego zamówienia na poziomie znacznie niższym niż wartość Zamówienia przyjęta

przez Zamawiającego. W konsekwencji ceny zaoferowanej przez Wykonawcę nie można w żadnym razie uznać za

cenę rażąco niską w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Reasumując, cena realizacji zamówienia podana

w ofercie Wykonawcy jest ceną realną i rynkową i nie stanowi ceny rażąco niskiej, co potwierdzają niniejsze wyjaśnienia

a w szczególności załączone do niniejszego pisma dowody. Wykonawca dokonał obliczenia ceny ofertowej zamówienia

w taki sposób, żeby minimalizując koszty wykonania zamówienia jednocześnie móc osiągnąć zamierzony zysk.

Jednocześnie oświadczamy, że w razie gdyby Zamawiający uznał za konieczne otrzymanie dodatkowych informacji

Wykonawca wyraża gotowość do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Mając zatem na uwadze zarówno harmonogram

realizacji zamówienia, jak i jego zakres kalkulacja przekazana w załączniku jest w pełni realna. Jednocześnie

Wykonawca wskazuje, że nie korzysta z pomocy publicznej w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. IV. Załączniki

do wyjaśnień: 1. Kalkulacja – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, 2. Raport Płacowy 2023 Poznań i Wielkopolska

przygotowany przez Devire 3. Raport Płacowy IT PERM Raport Płacowy 2023 (analiza wynagrodzeń płac specjalistów w

dziedzinie IT i telekomunikacji zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę) przygotowany przez HAYS Poland sp. z o. o.

4. Raport Płacowy IT CONTRACTING Raport Płacowy 2023 (analiza wynagrodzeń płac specjalistów w dziedzinie IT i

telekomunikacji zatrudnionych w oparciu o B2B) 5. Oświadczenie (…) 6. Oferta dostawcy (…) 7. Oferta dostawcy (…) 8.

Oferta wygenerowana z systemu (…)”.

Izba wskazuje przy tym, że treść pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. została podana

powyżej w brzmieniu, w którym część jego treści w chwili zamknięcia rozprawy w niniejszej sprawie Wykonawca

„zastrzegał” „jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11, ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji”; te części (fragmenty) pisma oznaczono jako „(..)”. Wynikało to z konieczności wzięcia pod

uwagę, że na wyrok Izby przysługuje skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie, która powinna móc być skutecznym

środkiem ochrony prawnej; nie byłoby to spełnione, gdyby te części pisma zostały ujawnione w uzasadnieniu wyroku

Izby, co miałoby charakter nieodwracalny.

Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 16 czerwca 2023 r. pismo o treści „(…) Ponadto

Zamawiający wzywa Państwa do szczegółowego wskazania zakresu usług jakie wykonywać ma Nexus Polska sp. z o.o.

w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia oraz sposobu wykonywania tych czynności przez ten podmiot ze

szczególnym uwzględnieniem treści art. 118 ust 2 ustawy Pzp., który wskazuje, iż w odniesieniu do warunków

dotyczących doświadczenia wykonawcy, mogą oni polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli

podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Szczególne wątpliwości Zamawiającego

wzbudza w tym zakresie wskazany w Państwa oświadczeniu dotyczącym podwykonawstwa 1 % udział podwykonawcy

w realizacji przedmiotowego zamówienia, co w ocenie Zamawiającego dalece nie odpowiada zakresowi i znaczeniu

zadań objętych przedmiotowym zamówieniem, odpowiadającym wskazanemu na wstępie przedmiotowego pisma

warunkowi udziału w postępowaniu.”.

Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 22 czerwca 2023 r. pismo o treści „(…) Dalej, wobec

powziętych przez Zamawiającego wątpliwości Wykonawca wyjaśnia, że spółka Nexus Polska Sp. z o.o. będzie

realizować jako podwykonawca Konsultant IT Sp. z o.o. prace związane z zakresem wskazanym w zobowiązaniu do

udostepnienia zasobów tj. doradztwo i wsparcie specjalisty, pomoc merytoryczną oraz realne uczestnictwo w realizacji

przedmiotu i wykonywanie prac w zakresie czynności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w ramach umowy

podwykonawczej pomiędzy Wykonawcą i Nexus Polska Sp. z o.o. Wykonawca Konsultant IT Sp. z o.o. w ramach

złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (dokument objęty tajemnica przedsiębiorstwa) szczegółowo

wykazał, który zakres prac zamierza powierzyć podwykonawcy Nexus Polska Sp. z o.o.. Wskazany w ofercie

Wykonawcy udział % Podwykonawcy jest szacunkowy i zakłada udział Podwykonawcy Nexus Polska Sp. z o.o. w

pracach co najmniej w zakresie: − usług instalacji i konfiguracji systemu BI; − przygotowania dokumentacji; −

opracowaniu harmonogramu realizacji (Planu wdrożenia); − wykonania projektu technicznego; − utrzymania

dostarczonych elementów Produktu i aktualizacja komponentów Produktu i wsparcia technicznego na etapie utrzymania.

Zakres powierzonych prac Podwykonawcy może ulec zwiększeniu w zależności od przebiegu prac projektu. Interpretacja

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotycząca powoływania się wykonawców na zasoby podmiotu trzeciego

jednoznacznie wskazuje na obowiązek wykonawcy, w takim przypadku, rzeczywistego wykazania dysponowania

potencjałem, na który się powołuje przy realizacji zamówienia. Udowodnieniu podlega okoliczność, że zasoby podmiotu

trzeciego będą faktycznie dostępne przez cały czas realizacji zamówienia, co w przedmiotowej sprawie wykazał

Wykonawca jak i podmiot udostepniający zasoby. Realizacja przedmiotu zamówienia którym jest „budowa modułu (….)”

ma charakter projektowy zatem dopiero na początku realizacji niniejszego zamówienia Wykonawca przedstawi

Zamawiającemu propozycję Planu Wdrożenia (w tym format pliku wraz z opisem rodzaju pól), która to będzie podlegała

akceptacji przez Zamawiającego, zatem to Zamawiający dopiero po podpisaniu umowy a przed faktycznym

rozpoczęciem realizacji zamówienia wyrazi ostateczne stanowisko co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia

przez Wykonawcę (w tym podwykonawcę) i tym samym zostanie dookreślony sposób realizacji przedmiotu zamówienia

w tym faktyczna ilość prac (godzin usług), która poza zakładanymi na moment złożenia oferty kalkulował Wykonawca

wraz z Podwykonawcą, rzeczywiście będzie niezbędna do realizacji zadań przypadających na Podwykonawcę.

Podwykonawca natomiast na obecnym etapie złożył oświadczenie o udostępnieniu potencjału oraz o zobowiązaniu do

rzeczywistego wykonania prac związanych z udostępnianym potencjałem. Wykonawca zwraca również uwagę, że jest

on producentem zaoferowanego rozwiązania, zatem zakres czynności, w których będzie uczestniczył Podwykonawca

ograniczony będzie do stworzenia mechanizmów, wykorzystania doświadczenia oraz implementacja wcześniej

wykorzystywanych przez Podwykonawcę rozwiązań w realizację przedmiotowego Postępowania zarówno w okresie

wdrożenia jak i utrzymania dostarczanego przez Wykonawcę systemu. Wykonawca składając ofertę spełnił obowiązki

wynikające art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określając minimalną treść zobowiązania podmiotu trzeciego. Załączone do oferty

Wykonawcy zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami

udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: − zakres

dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; − sposób i okres udostępnienia wykonawcy

i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; − czy i w

jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków

udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty

budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca potwierdza realne

uczestnictwo podmiotu udostępniającego zasoby (Podwykonawcy Nexus Polska Sp. z o.o.) w realizacje przedmiotu

zamówienia.”.

Zamawiający w dniu 5 lipca 2023 r. przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu o

treści „Zgodnie z art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.

1710 z późn. zm.), dalej: ustawa Pzp, informuję, że Zarząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego podjął uchwałę w

sprawie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa modułu

BI do analizy danych w ramach Regionalnego Repozytorium Elektronicznej Dokumentacji Medycznej i na podstawie art.

239 ustawy Pzp dokonał wyboru oferty Wykonawcy: KONSULTANT IT SP. Z O.O. z siedzibą w Poznaniu przy ul.

Krzywej 21, z ceną ofertową 1.931.100,00 zł i łączną ilością 97 piet. Uzasadnienie: W ramach wszczętego uchwałą

Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest budowa modułu BI do analizy danych w ramach Regionalnego Repozytorium Elektronicznej

Dokumentacji Medycznej, w dniu 17 kwietnia 2023 r. dokonano otwarcia ofert. W przedmiotowym postępowaniu do

upływu terminu składania ofert, wpłynęły następujące oferty:

Nr

Nazwy (firmy) i adresy

wykonawców, którzy złożyli

oferty w terminie

Cena ofertowa

brutto/ Ilość

punktów

Fakultatywne Wymagania

Funkcjonalne

Standard

świadczonych usług

Łączna ilość

punktów

KONSULTANT ITSP. Z 0.0. Ul.

KRZYWA 21,

60-118 POZNAŃ NIP: 778 13

88065

1.931.100,00 zł/ 57

pkt

Globalne Przeszukiwanie: 5

pkt Kokpity: 5 pkt

Kokpity porównawcze: 5 pkt

Analiza Map: 5 pkt Za jętość

łóżek: 5 pkt Łącznie pkt: 25 pkt

ISO 27001: 3 pkt ISO

27017: 3 pkt ISO

22301: 3 pkt TIER III

dok: 3 pkt TIER III infr:

3 pkt ANSI-TIA RATED:

0 pkt Łącznie pkt: 15

pkt

97 pkt

MEDCORE PROJECT Sp. z 0.0.

ul, Wróbla 8 02-736

Warszawa NIP: 967 136 87

1.340.700,00 zł

Oferta odrzucona

Comarch Polska 5.A. Al.

Jana Pawła II 39a 31-864

Kraków NIP: 675-13-87-586

4.199.838,69 zł/

26,21 pkt

Globalne Przeszukiwanie: 5

pkt Kokpity; 5 pkt

Kokpity porównawcze: 5 pkt

Analiza Map: S pkt Za jętość

łóżek: 5 pkt Łącznie pkt: 25 pkt

ISO 27001: 3 pkt ISO

27017: 3 pkt ISO

22301:3 pkt TIER III

dok: 3 pkt TIER III infr:

3 pkt ANSI-TIA RATED:

0 pkt Łącznie pkt: 15

pkt

66,21 pkt

Net PC Sp. z o.o. ul. Gradowa

11 80-802 Gdańsk NIP: 583

308 9127

1.922.342,40 zł

Oferta odrzucona

Oferta odrzucona

Oferta nie

podlega ocenie

COIGS.A.

ul. Mikołowska 100, 40-065

Katowice NIP: 634-013-4205

6.875.700,00 zł/

16,01 pkt

Globalne Przeszukiwanie: 5

pkt Kokpity: 5 pkt

Kokpity porównawcze: 5 pkt

Analiza Map: 5 pkt Zajętość

łóżek: 5 pkt Łącznie pkt: 25 pkt

ISO 27001: 3 pkt ISO

27017: 3 pkt ISO

22301: 3 pkt TIER III

dok: 3 pkt TIER III infr:

3 pkt ANSI-TIA RATED:

0 pkt Łącznie pkt: 15

pkt

56,01 pkt

Oferta odrzucona

Oferta nie

podlega ocenie

Zamawiający dokonuje wyboru oferty Wykonawcy KONSULTANT IT SP. Z O.O. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Krzywej

21, z ceną ofertową 1.931.100,00 zł i łączną ilością 97 pkt. Powyższy Wykonawca spełnił warunki udziału w

przedmiotowym postępowaniu, nie podlega wykluczeniu oraz jego oferta nie podlega odrzuceniu.(…)”.

W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo Przystępującego datowane na 11 maja

2023 r. w brzmieniu jak podano powyżej, a w dniu 1 sierpnia 2023 r. załączniki nr nr 2, 3 i 4 do pisma pismo

Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania oraz

złożonych przez Zamawiającego na posiedzeniu w dniu 1 sierpnia 2023 r., a w zakresie przekazania Odwołującemu

załączników nr nr 2, 3 i 4 do pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. – na twierdzeniach Zamawiającego,

które Odwołujący potwierdził, wobec czego okoliczności te należało uznać za przyznane.

Izba zważyła, co następuje:

W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale

przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby

zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania.

Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach

wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 1 sierpnia 2023 r. Izba

uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Brak było podstaw do przyjęcia, że zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 2) Pzp w

związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) nie

powinien być rozpoznawany ze względu na to, iż Zamawiający przekazał Odwołującemu po dniu wniesienia odwołania w

niniejszej sprawie pismo Przystępującego datowane na 11 maja 2023 r. w brzmieniu jak podano powyżej oraz załączniki

nr nr 2, 3 i 4 do tego pisma.

Niewątpliwe jest, że udostępnienie powyższymi czynnościami tych dokumentów nie spowodowało, że

Zamawiający w pełni zaspokoił żądanie Odwołującego co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania - który wnosił o

nakazanie Zamawiającemu udostępnienia mu „utajnionej części” pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r.

wraz z załącznikami – czyli wszystkich informacji, które nie zostały udostępnione. Zamawiający nie udostępnił zaś

Odwołującemu całej „utajnionej części” przedmiotowego pisma ani wszystkich załączników do niego (wszystkich

informacji zawartych w tych dokumentach), a zatem nie sposób przyjąć, że w zakresie ww. zarzutu dalsze

postępowanie stało się zbędne.

Na przyjęcie, że przekazanie Odwołującemu po dniu wniesienia odwołania w niniejszej sprawie pisma

Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. w brzmieniu jak podano powyżej oraz załączników nr nr 2, 3 i 4 do tego

pisma powoduje, że ww. zarzut nie powinien być rozpoznawany nie pozwala także konieczność zapewnienia

Odwołującemu prawa do skutecznego środka odwoławczego, wynikająca z art. 1 ust. 1 dyrektywy Rady 89/665/EW G z

dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących

się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane.

Prawo to nie byłoby zapewnione, gdyby w przypadku wniesienia przez wykonawcę odwołania na zaniechanie

udostępnienia informacji, co do których inny wykonawca zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, udostępnienie

jakiejkolwiek części tych informacji po wniesieniu odwołania miałoby skutkować nierozpoznawaniem bądź oddaleniem

odwołania na zaniechanie udostępnienia informacji, co do których inny wykonawca zastrzegł, że nie mogą być

udostępniane - również w zakresie tych informacji, które nie zostały udostępnione wykonawcy po wniesieniu odwołania.

W takiej sytuacji, w przypadku gdy udostępnienie jakiejkolwiek części informacji co do których inny wykonawca zastrzegł,

że nie mogą być udostępniane, nastąpiło po upływie terminu na wniesienie przez wykonawcę odwołania na zaniechanie

udostępnienia informacji, wykonawca ten nie mógłby skutecznie ponownie wnieść odwołania na zaniechanie

udostępnienia informacji, które nie zostały mu udostępnione po wniesieniu wcześniejszego odwołania.

Konieczność ta, mając na uwadze, że w świetle art. 555 Pzp, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, w postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie może skutecznie zmienić

zarzutu, powołując nowe okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie ww. zarzutu,

adekwatne do zakresu informacji, które nie zostały udostępnione przez Zamawiającego, w ocenie Izby powoduje, że

zarzut ten w kształcie, w jakim jest on zawarty w odwołaniu, należy uznać za zarzut dotyczący tych części

przedmiotowego pisma i załączników do niego (informacji zawartych w tych dokumentach), które do chwili zamknięcia

rozprawy nie zostały Odwołującemu udostępnione, odnosząc wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające wniesienie odwołania w zakresie ww. zarzutu do tych informacji.

Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 2) Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk był

uzasadniony.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”, a stosownie do art. 18 ust. 3

Pzp „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z

przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Art.

11 ust. 2 uznk stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w

szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.

W świetle art. 18 ust. 1 i 3 Pzp, a także art. 18 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający może ograniczyć

dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie”

nie ulega wątpliwości, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że związane z tym

postępowaniem informacje są jawne i podlegają udostępnieniu, od której to wyjątkiem jest nieudostępnianie informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp. Przepis ten jako przepis ustanawiający

wyjątek od zasady musi być więc interpretowany i stosowany ściśle. Należy więc stwierdzić, że w sytuacji, gdy

wykonawca zwraca się do zamawiającego o udostępnienie informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia publicznego, przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do nieudostępnienia wykonawcy

wyłącznie informacji, w zakresie której spełnione są łącznie następujące przesłanki:

1)informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk,

2)wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona udostępniana,

3)wykonawca wraz z przekazaniem informacji wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (w

rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).

Wymaga przy tym podkreślenia, że w przepisie tym mowa jest o informacji, a nie o dokumencie (w

szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego uprawnia on do nieudostępnienia określonej

informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację.

Niewątpliwe jest, że Przystępujący „zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa” w całości treść swojego pisma

datowanego na 11 maja 2023 r. wraz z załącznikami i aczkolwiek na skutek przekazania Odwołującemu po dniu

wniesienia odwołania w niniejszej sprawie pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. w brzmieniu jak

podano powyżej oraz załączników nr nr 2, 3 i 4 do tego pisma, rzeczone zastrzeżenie nie może być uznane za

odnoszące się w dalszym ciągu do całości treści ww. pisma i załączników, dalej odnosi się ono do załączników nr nr 1,

5, 6, 7 i 8 do ww. pisma.

Podzielając w odniesieniu do załączników nr nr 1, 5, 6, 7 i 8 do pisma Przystępującego datowanego na 11 maja

2023 r. stanowisko Odwołującego dotyczące ww. pisma w tym stanie rzeczy należy wskazać, że nawet w przypadku,

gdy w każdym poszczególnym z tych załączników zawarte są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,

wykonawca wraz z przekazaniem tych informacji zastrzegł, że nie może być one udostępnione, oraz wykazał, że

informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, Zamawiający uprawniony (i

zobowiązany) był do nieudostępnienia Odwołującemu wyłącznie tych informacji, a nie tego załącznika, w którym

informacja się znajduje. Powyższe nie dotyczy oczywiście przypadku, gdy załącznik zawiera wyłącznie informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zważywszy jednak, że ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wskazywali, aby

przypadek taki wystąpił w przypadku choćby jednego z ww. załączników, brak jest podstaw do uznania, że którykolwiek z

ww. załączników zawiera wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego.

W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu wszystkie informacje zawarte w

załącznikach nr nr 1, 5, 6, 7 i 8 do pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. w zakresie których nie zostały

łącznie spełnione określone w art. 18 ust. 3 Pzp przesłanki do nieudostępnienia informacji - informacja stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa, wykonawca wraz z przekazaniem tej informacji zastrzegł, że nie może być one udostępniona, oraz

wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk.

W sytuacji, gdy z art. 18 ust. 1 – 3 Pzp wynika, że zamawiający uprawniony (i zobowiązany) jest do

nieudostępnienia wykonawcy wyłącznie informacji, w zakresie której spełnione są łącznie określone w art. 18 ust. 3 Pzp

przesłanki do nieudostępnienia informacji, stwierdzić należy, że Zamawiający zobowiązany był udostępnić

Odwołującemu także wszystkie informacje zawarte w piśmie Przystępującego datowanym na 11 maja 2023 r.

w zakresie których nie zostały łącznie spełnione przesłanki do nieudostępnienia informacji określone w tym przepisie –

czyli każda informacja: a) która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, b) wraz z

przekazaniem której Przystępujący nie zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, c) wraz z przekazaniem której

Przystępujący nie wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk.

Wymaga podkreślenia, że w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp zamawiający nie jest uprawniony do

nieudostępnienia informacji, która może stanowić czy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (takich jak wskazane w

powołanych w odpowiedzi na odwołanie i piśmie Przystępującego z 31 lipca 2023 r. wyrokach Izby w sprawach o sygn.

KIO 649/23 czy KIO 448/23 informacje o sposobie kalkulacji ceny ofertowej czy budowania strategii cenowej), jeżeli wraz

z przekazaniem tej informacji wykonawca nie zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, oraz nie wykazał, że

informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk.

Okoliczność, że informacje, których Zamawiający nie udostępnił Odwołującego przed wniesieniem odwołania ani

po jego wniesieniu, „dotyczące sposobu kalkulacji ceny” stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2

uznk, jak podniesiono w odpowiedzi na odwołanie, nie jest zatem wystarczająca dla uznania, że informacje te nie

podlegały udostępnieniu.

Zważywszy, że jako informację „dotyczącą sposobu kalkulacji ceny” można zakwalifikować każdą informację,

która w najmniejszym choćby stopniu dotyczy sposobu kalkulacji ceny należy wskazać, że nie może stanowić tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk informacja „dotycząca sposobu kalkulacji ceny”, która jest

powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo jest łatwo dostępna dla takich osób

(na przykład informacja, co jest przedmiotem zamówienia w Postępowaniu czy jakie świadczenia mają być wykonane w

celu wykonania zamówienia) czy co do której uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią nie podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania jej w poufności, w szczególności ją ujawnił w trakcie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bądź postępowania odwoławczego (na przykład informacja o nazwie

podmiotu, którego oferta została załączona do pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r.).

Nie sposób zatem uznać za informacje „dotyczące sposobu kalkulacji ceny” wszystkich informacji, których

Zamawiający nie udostępnił Odwołującego przed wniesieniem odwołania ani po jego wniesieniu - informacji znajdującej

się w części I pkt 4 zdanie drugie, części III Kalkulacja kosztów pkt 8 zdania trzecie i czwarte czy części IV pkt 6pisma

Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r.

W świetle treści odwołania Izba uznała za okoliczność niekwestionowaną przez Odwołującego, a tym samym

niesporną pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że wraz z przekazaniem ww. pisma wraz z

załącznikami Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być udostępniane wszystkie informacje zawarte w tych

dokumentach. Wynikająca z art. 18 ust. 3 Pzp przesłankę uprawniająca do nieudostępnienia informacji – zastrzeżenie

przez wykonawcę wraz z przekazaniem informacji, że nie może być ona udostępniana - należało zatem uznać za

spełnioną w odniesieniu do zawartych w treści pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. oraz

załącznikach nr nr 1, 5, 6, 7 i 8 do tego pisma informacji, których Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu przed

wniesieniem odwołania ani po jego wniesieniu.

Kwestią sporną było natomiast to, czy Przystępujący wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk.

Wymaga wskazania, że z art. 18 ust. 3 Pzp wynika, że w zakresie każdej informacji co do której wykonawca

zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że stanowi ona tajemnicę

przedsiębiorstwa. W odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający zobowiązany jest

zaś do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tej

informacji, przy czym, uwzględniając zasadę jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny

(vide uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2021 r., wydanego w postępowaniu sygn. KIO

2044/21), której prawidłowość podlega ocenie Izby.

Mając na uwadze treść art. 11 ust. 2 uznk, w odniesieniu do każdej informacji, w zakresie której wykonawca

zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, zobowiązany jest on wykazać wszystkie wynikające z tego przepisu

przesłanki to uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że:

1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą

wartość gospodarczą,

2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,

3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności,

działania w celu utrzymania ich w poufności,

a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także na czym polega

wartość gospodarcza tej informacji.

Dla uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp, że informacja stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się

deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie

ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie złożenia dowodów potwierdzających, że informacja stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa (tak Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniach wyroków z dnia 25 stycznia 2022 r.,

wydanego w postępowaniu sygn. KIO 80/22 czy z dnia 9 lipca 2021 r. wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn.

KIO 1611/21).

W świetle zawartych w treści pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. twierdzeń w zakresie

wartości gospodarczej informacji w zakresie których zastrzegł on, że nie mogą być udostępnione, oraz zawartej w art. 11

ust. 2 uznk definicji tajemnicy przedsiębiorstwa należy przyjąć, że wszystkie informacje objęte rzeczonym

zastrzeżeniem stanowią „inne informacje posiadające wartość gospodarczą”. Na marginesie trzeba przy tym zauważyć,

że w ww. piśmie Przystępujący nie określił tego jednoznacznie.

Wobec powyższego ocenie Izby podlegało, czy Zamawiający prawidłowo ocenił, że Przystępujący wraz z

przekazaniem ww. pisma wraz z załącznikami wykazał, że w zakresie każdej z zawartych w tych dokumentach

informacji, których Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu przed wniesieniem odwołania ani po jego wniesieniu:

1)informacja ta jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest powszechnie znana

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,

2)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania

w celu utrzymania jej w poufności,

3)na czym polega wartość gospodarcza tej informacji.

Uznania oceny Zamawiającego w przedmiotowym zakresie za nieprawidłową nie uzasadnia to, że Odwołujący

„nie przedstawia żadnych dowodów na to, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie znane”. Pomimo iż

twierdzenie to jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, nie może ono być uznane za trafny argument. Nie ulega

wątpliwości, że wykazanie, iż dana informacja nie jest powszechnie znana, stanowiłoby wykazanie, że określona

okoliczność nie wystąpiła (co czasem jest nazywane „faktem negatywnym”);. Oczywiste jest zaś, że z natury rzeczy

powszechna nieznajomość danej informacji osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz to, że nie jest

łatwo dostępna dla takich osób nie może być wykazana w sposób, w jaki wykazuje się „fakty negatywne” - poprzez

udowodnienie okoliczności, które zaprzeczają możliwości, aby dana informacja była powszechnie znana osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji oraz była łatwo dostępna dla takich osób, ani poprzez udowodnienie

okoliczności, z wystąpienia których można wnioskować, że dana informacja nie jest powszechnie znana osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji ani łatwo dostępna dla takich osób.

W konsekwencji dla wykazania, że zawarte w treści pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r.

oraz załącznikach do tego pisma informacje, których Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu przed wniesieniem

odwołania ani po jego wniesieniu, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępna dla takich osób,

Izba uznała za wystarczające zawarte w tym piśmie stwierdzenie, iż „zastrzeżone informacje jako całość ani w

szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji.”.

Izba nie miała tym samym podstaw do uznania, że Przystępujący wraz z przekazaniem rzeczonych informacji

nie wykazał, iż jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie są one powszechnie

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępna dla takich osób. Nietrafne było

więc twierdzenie Odwołującego, że „Wykonawca Konsultant IT nie wykazał również, iż zastrzeżone informacje nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich

osób”.

Podzielić należało stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący wraz z przekazaniem rzeczonych informacji nie

wykazał, że podjął działania w celu zachowania ich poufności.

Aczkolwiek w piśmie datowanym na 11 maja 2023 r. Przystępujący wskazał, że w celu „zapewnienia utrzymania

poufnego charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa” podejmuje „środki o charakterze kontraktowym (np. stosowanie klauzul

o poufności w umowach zawieranych z kontrahentami, a także ustalenie zasad zachowania poufności informacji w

umowach zawieranych z personelem, organizacyjnym (dostęp do informacji poufnych mogą uzyskać tylko osoby, którym

są one niezbędnie potrzebne do wykonywania obowiązków służbowych, przy czym dostęp do informacji dotyczących

danego postępowania otrzymują wyłącznie osoby dedykowane do jego obsługi i realizacji) oraz technicznym (ochrona

wyspecjalizowanej agencji, systemy antywłamaniowe, zabezpieczenia informatyczne, w tym unikalne loginy,

uwierzytelnianie pracowników za pomocą bezpiecznego hasła, zapory sieciowe, oprogramowanie antywirusowe)”, to –

co trafnie podniesiono w odwołaniu - nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego stosowanie ww. środków.

Przedstawione na rozprawie stanowisko Zamawiającego, iż takie wyjaśnienie jak w uzasadnieniu zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, zawartym w ww. piśmie, w którym Przystępujący „wskazał stosowane środki” jest

„wystarczające”, nie może być uznane za trafne w świetle art. 18 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 2 uznk. Z przepisów tych wynika

wymóg wykazania podjęcia działań w celu utrzymania w poufności informacji w zakresie których wykonawca zastrzegł,

że nie mogą być udostępnione, wobec czego - podzielając wyrażane wielokrotnie w wyrokach Izby stanowisko, że

wymóg wykazania jest zbliżony do wymogu udowodnienia - nie sposób za wykazanie uznać wyłącznie przedstawienia

twierdzeń dotyczących podjętych działań w tym celu. Nie oznacza to, że wykonawca musi przedstawiać

Zamawiającemu dowody podjęcia wszystkich tych działań, zdaniem Izby powinien natomiast przedstawić te dowody

podjęcia działań w celu zachowania poufności danych informacji, które wykonawca posiada w formie pisemnej lub

elektronicznej; oczywiste jest przy tym, że wykonawca może nie posiadać w takiej formie np. dowodu „unikalności

loginów”. W świetle treści pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. takimi dowodami byłyby co najmniej

dowody potwierdzające „stosowanie klauzul o poufności w umowach zawieranych z kontrahentami, a także ustalenie

zasad zachowania poufności informacji w umowach zawieranych z personelem” – czyli umowy zawierane z

kontrahentami i umowy zawierane z personelem bądź wyciągi z tych umów. Takich dokumentów Przystępujący zaś nie

przedstawił wraz z przekazaniem informacji zawartych w treści ww. pisma oraz załączników do tego pisma, których

Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu przed wniesieniem odwołania ani po jego wniesieniu.

Biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 2 uznk już samo niewykazanie, że Przystępujący podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania każdej z tych informacji w poufności, oznacza, iż nie

można żadnej z nich uznać za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego, a w konsekwencji, iż

Przystępujący wykazał, że każda z nich stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp. Dokonaną

przez Zamawiającego ocenę, że Przystępujący wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tych

informacji, należało więc ocenić jako nieprawidłową.

Zdaniem Izby nie ma racji Odwołujący podnosząc, iż „wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez

Wykonawcę Konsultant IT winny ulec odtajnieniu” ze względu na nieprzedstawienie „dowodów, że zastrzeżone

informacje mają wartość gospodarczą”.

Aczkolwiek nie ulega wątpliwości, że Przystępujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, że informacje

zawarte w piśmie Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. oraz załącznikach do tego pisma, których

Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu przed wniesieniem odwołania ani po jego wniesieniu, mają wartość

gospodarczą, należy zauważyć, że wartość gospodarcza informacji, w zakresie której wykonawca zastrzega, że nie

może być ujawniana, może być wartością hipotetyczną. W takiej sytuacji nie sposób wymagać, aby wykonawca

przedstawił jakikolwiek dowód posiadania przez taką informację wartości gospodarczej. Jak zaś wynika z treści ww.

pisma, taką właśnie wartość miałyby mieć informacje, w zakresie których wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one

ujawniane.

Trafnie natomiast podniesiono w odwołaniu, że Przystępujący zobowiązany był do „wykazania wartości

gospodarczej każdej zastrzeżonej informacji”, czemu „nie sprostał”.

W świetle treści pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. nie może ulegać wątpliwości, że

zawarte w nim twierdzenia w zakresie wartości gospodarczej informacji, w zakresie których zastrzegł on, że nie mogą

być ujawniane, mają charakter ogólny, odnosząc się „łącznie” do tych informacji, a nie do poszczególnych z tych

informacji.

Z treści ww. pisma wynika, że wykazując posiadanie wartości gospodarczej przez te informacje, Przystępujący

przedstawił trzy twierdzenia – iż „opiera się” ona „na utrzymaniu stan niepewności innych podmiotów co do możliwych

posunięć Wykonawcy na konkurencyjnym rynku”, ujawnienie tych informacji miałoby „istotny negatywny wpływ” na

sytuację Odwołującego oraz że „przejawia się” ona w „zdolności do utrzymania źródła przychodów w przyszłości”.

Należy zauważyć, że nie sposób tych twierdzeń w ogóle odnosić na przykład do informacji znajdujących się na

stronie 3. w akapicie rozpoczynającym się od wyrazu „Dokonując” zdanie ostatnie in principio czy części III Kalkulacja

kosztów pkt 2 zdanie przedostatnie pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r., przy czym z tego pisma nie

wynika nawet, które z ww. twierdzeń dotyczą tych informacji, a tym bardziej nie wskazano w nim okoliczności

świadczących o posiadaniu wartości gospodarczej przez te konkretnie informacje. W takiej sytuacji nie sposób przyjąć,

że Przystępujący zadośćuczynił obowiązkowi wykazania posiadania wartości gospodarczej przez każdą z informacji, w

zakresie której zastrzegł on, że nie może być ona ujawniana.

W ramach twierdzeń dotyczących „utrzymania stanu niepewności innych podmiotów co do możliwych posunięć

Wykonawcy na konkurencyjnym rynku” Przystępujący wskazał, że w jego interesie jest „nieujawnianie ani swojej polityki

cenowej, ani podejścia do kalkulacji oferty w indywidualnym przypadku”. Nie może jednak ulegać wątpliwości, że nie

zostało przy tym określone, które z informacji, w zakresie których Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być ujawniane,

stanowią informacje o „polityce cenowej” czy „podejściu do kalkulacji oferty w indywidualnym przypadku”. Mając ponadto

na uwadze, że za takowe w żaden sposób nie uznać na przykład informacji o nazwie podmiotu, którego oferta została

załączona do pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r., brak jest podstaw aby uznać, że w zakresie

którejkolwiek z informacji zawartych w tym piśmie oraz załącznikach do niego, których Zamawiający nie udostępnił

Odwołującemu przed wniesieniem odwołania ani po jego wniesieniu, twierdzenie to uzasadnia przyjęcie, iż posiadają one

wartość gospodarczą.

Aczkolwiek nie sposób wykluczyć, że ujawnienie informacji na temat założeń przyjmowanych przy kalkulacji

oferty może mieć negatywny wpływ na sytuację wykonawcy, nie jest to wystarczające dla stwierdzenia, że określona

informacja ma wartość gospodarczą. W ww. piśmie Przystępujący nie wskazał zaś również, które z zawartych w nim

informacji są informacjami „na temat założeń przyjmowanych przy kalkulacji oferty” ani okoliczności świadczących o tym,

jaki „istotny negatywny wpływ” na jego sytuację miałoby ujawnienie konkretnej z tych informacji.

Podzielić przy tym należy stanowisko Odwołującego, że „ujawnienie (…) przywołanej marży czy sposobu jej

szacowania w indywidualnym przypadku) nie przekłada się bezpośrednio na utratę przewagi konkurencyjnej”

Przystępującego w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywiste przy tym jest, że ujawnienie

po otwarciu ofert w Postępowaniu informacji o wysokości marży przyjętej przez Przystępującego do kalkulacji ceny oferty

w Postępowaniu nie będzie miało wpływu na jego sytuację w Postępowaniu, a w piśmie Przystępującego datowanym na

11 maja 2023 r. nie wskazano okoliczności uzasadniających przyjęcie, że ujawnienie tej informacji będzie miało na jego

sytuację w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przystępujący w ww. piśmie nie wskazał ponadto, która z zawartych w nim lub załącznikach do niego informacji

stanowi informację o „sposobie szacowania marży uzyskiwanej przez Wykonawcę w tym projekcie” ani okoliczności

uzasadniających przyjęcie, że ujawnienie tej informacji będzie miało „istotny negatywny wpływ” na jego sytuację,

w szczególności w Postępowaniu bądź w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Nie sposób także uznać, że wartość gospodarcza którejkolwiek z informacji zawartych w piśmie

Przystępującego datowanym na 11 maja 2023 r. oraz załącznikach do niego, w zakresie których Przystępujący

zastrzegł, że nie mogą być ujawniane, a których Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu przed wniesieniem

odwołania ani po jego wniesieniu, „przejawia się” w „zdolności do utrzymania źródła przychodów w przyszłości”. Z treści

ww. pisma wynika, że rzeczona zdolność mają „dane dotyczące polityki cenowej i marży”, których ujawnienie miałoby

spowodować „utratę nawet kilku procent zamówień pozyskiwanych” „na podstawie umów zawieranych w trybie ustawy –

Prawo zamówień publicznych”. Przystępujący nie określił przy tym jednak, które z ww. informacji są „danymi

dotyczącymi polityki cenowej” czy „danymi dotyczącymi marży”. Ponownie wskazując, że za takowe w żaden sposób nie

uznać na przykład informacji o nazwie podmiotu, którego oferta została załączona do pisma Przystępującego

datowanego na 11 maja 2023 r., twierdzenie to w zakresie żadnej z ww. informacji nie uzasadnia przyjęcia, iż posiada

one wartość gospodarczą.

W tym stanie rzeczy należało uznać, że wartość gospodarcza każdej z informacji zawartych w ww. piśmie oraz

załącznikach do niego, w zakresie których Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być ujawniane, a których Zamawiający

nie udostępnił Odwołującemu przed wniesieniem odwołania ani po jego wniesieniu, nie została wykazana.

W konsekwencji Izba oceniła jako nieprawidłową dokonaną przez Zamawiającego ocenę, że Przystępujący

wykazał, że wszystkie informacje zawarte w piśmie Przystępującego datowanym na 11 maja 2023 r. oraz załącznikach

do tego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem że spełnione zostały wszystkie wynikające z art. 18 ust. 3

Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki uprawniające do nieudostępnienia tych informacji.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp (jak i wynikającym z art. 16 pkt 2) Pzp obowiązkiem prowadzenia Postępowania w

sposób przejrzysty) Zamawiający zobowiązany był zatem udostępnić Odwołującemu wszystkie informacje zawarte w

ww. piśmie wraz z załącznikami do niego, a zaniechując dokonania tej czynności naruszył te przepisy.

Zważywszy, że dopiero udostępnienie rzeczonych informacji umożliwi Odwołującemu powzięcie wiedzy, czy

istnieją przesłanki do kwestionowania prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w

szczególności z uwagi na zawarcie w wybranej ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania.

Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z oraz udostępnienie Odwołującemu w całości

pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r. wraz z załącznikami do tego pisma.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp „poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy Konsultant IT, mimo iż zawiera ona rażąco niską cenę”, który jak wskazano w odwołaniu, został

„zgłoszony jako ewentualny – w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu

utajnionej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawcy Konsultant IT wraz z ewentualnymi załącznikami”, a o

którego „nierozpatrywanie” wniósł Odwołujący tego zarzutu w przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i

ust. 3 Pzp w związku z art. 16 pkt 2) Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk nie był rozpoznawany przez Izbę.

Izba miała w tym zakresie na względzie stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w motywach 97 - 108

wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., wydanego w sprawie o sygn. C-54/21, który został wydany na skutek złożonego przez

Krajową Izbę Odwoławczą wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu

o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącego między innymi art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych, których treść w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy była identyczna jak przepisów art.

18 ust. 1 i 3 Pzp, wobec czego stanowisko Trybunału Sprawiedliwości można w pełni odnosić do tych przepisów. W

świetle tego stanowiska należy przyjąć, że w przypadku, gdy Izba, rozpoznając odwołanie wniesione na zaniechanie

odrzucenia oferty innego wykonawcy ze względu na to, że zawiera ono rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia, jak i na zaniechanie udostępnienia informacji zawartych w złożonych przez tego innego

wykonawcę wyjaśnieniach, w tym złożonych dowodach, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części

składowych, uzna, że zamawiający zaniechał udostępnienia tych informacji z naruszeniem przepisów Pzp, zapewnienie

prawa do skutecznego środka odwoławczego wymaga, aby wykonawca po udostępnieniu tych informacji mógł ponownie

wnieść odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy ze względu na to, że zawiera ono rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe, wobec uwzględnienia odwołania w zakresie, w jakim zostało ono wniesione na

zaniechanie udostępnienia informacji zawartych w piśmie Przystępującego datowanym na 11 maja 2023 r. oraz

załącznikach do tego pisma, stanowiących wyjaśnienia Przystępującego, w tym złożone dowody, w zakresie wyliczenia

ceny, rozpoznawanie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na to, że zawiera

ono rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia należało uznać za zbędne.

Zarzut naruszenia art. 118 ust. 2 Pzp w związku z art. 119 Pzp w związku z art. 122 Pzp był uzasadniony.

Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych

lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te

wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Art. 119 Pzp stanowi, iż

„zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub

zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków

udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także

bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy”.

Stosownie zaś do art. 122 Pzp, „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa

podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub

zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym

przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia

warunki udziału w postępowaniu”.

Biorąc pod uwagę ww. przepisy oraz art. 118 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „wykonawca może w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w

odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub

sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego

łączących go z nimi stosunków prawnych”, w odniesieniu do okoliczności Postępowania nie może ulegać wątpliwości, że

wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia

polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby, jeśli podmiot ten wykona

usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W konsekwencji należy uznać, że jeżeli brak jest podstaw do

przyjęcia, że podmiot udostępniający zasoby, na którego zdolnościach technicznych lub zawodowych wykonawca polega

w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, wykona usługi, do

realizacji których te zdolności są wymagane, zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie

potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, skutkiem

czego zamawiający zobowiązany jest żądać, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten

podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że zdolności techniczne lub zawodowe

zdobyte przez Nexus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Nexus”)

„podczas realizacji projektu informatycznego pn. “Dostawa i uruchomienie sprzętu teleinformatycznego oraz

modernizacja systemów HIS i ERP wraz z udostępnieniem e-usług na potrzeby projektu „Lubuskie e- Zdrowie”

dofinansowanego z Unii Europejskiej w ramach środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach

Regionalnego Programu Operacyjnego Lubuskie 2020, Oś 2. Rozwój Cyfrowy, Działanie 2.1 Rozwój społeczeństwa

informacyjnego, Nr postępowania: DA.III.2721.1.5.2020, na rzecz Zamawiającego: Województwo Lubuskie, Urząd

Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze, ul. Podgórna 7, 65-057 Zielona Góra”, na których

Przystępujący polegał w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonym w dziale V pkt 1 ppkt

1.4.1 SW Z, obejmowały udział w projekcie informatycznym w zakresie projektowania, budowy oraz wdrożenia systemu

klasy BI dokonującego analiz i tworzącego zindywidualizowane raporty charakteryzującym się zintegrowaniem co

najmniej 3 systemów informatycznych za pomocą dedykowanego interfejsu, a tym samym odpowiadały swym zakresem

ww. warunkowi.

Kwestią sporną było natomiast, czy w ramach wykonywania umowy, która ma być zawarta po przeprowadzeniu

Postępowania, Nexus wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Nie ulega wątpliwości, że w przypadku, gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego

zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonanie

przez ten podmiot robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane, o których mowa w art.

118 ust. 2 Pzp, stanowi wykonanie części zamówienia powierzone przez wykonawcę, a tym samym podmiot ten jest

podwykonawcą w rozumieniu art. 461 ust. 1 i następnych Pzp.

Zgodnie z art. 462 ust. 2 Pzp, „zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części

zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych

podwykonawców, jeżeli są już znani”. Biorąc pod uwagę zarówno treść tego przepisu, jak i treść art. 118 ust. 1 – 4 Pzp

należy przyjąć, że w przypadku, gdy zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia,

których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są

już znani, a wykonawca ten polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do warunków

dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonując to żądanie wykonawca zobowiązany

jest wskazać części zamówienia, których wykonanie zamierza on powierzyć temu podmiotowi, a które są robotami

budowlanymi lub usługami, do wykonania których zdolności te są wymagane. Zważywszy ponadto, iż przedmiotowe

wskazanie następuje w ofercie, w ocenie Izby ma ono kluczowe znaczenie dla oceny, czy podmiot udostępniający

zasoby będąc podwykonawcą wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

Zamawiający w Postępowaniu skorzystał z uprawnienia wynikającego z tego przepisu, żądając wskazania przez

wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, w oświadczeniu

sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, w tym „wartość lub procentową część zamówienia,

jaka zostanie powierzona podwykonawcom”, a Przystępujący w wykonaniu przedmiotowego żądania złożył takie

oświadczenie. W świetle jego treści należy stwierdzić, że wskazano w nim, iż zamierza on powierzyć wykonanie części

zamówienia Nexus, częścią zamówienia, której wykonanie Przystępujący zamierza powierzyć Nexus, jest „udostępnienie

zasobów poprzez oddanie do dyspozycji wykonawcy posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy

i doświadczenia) zdobytej podczas realizacji projektu informatycznego w zakresie projektowania, budowy oraz wdrożenia

systemu klasy BI dokonującego analiz i tworzącego zindywidualizowane raporty charakteryzującym się zintegrowaniem

co najmniej 3 systemów informatycznych za pomocą dedykowanego interfejsu”, a procentowa część zamówienia, jaka

zostanie powierzona Nexus, wynosi 1%.

Jednocześnie ze złożeniem ww. oświadczenia Przystępujący, zgodnie z art. 118 ust. 3 Pzp złożył

zobowiązanie, o którym mowa w tym przepisie, sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 11 do SW Z, w

którym Nexus jako „sposób/zakres wykorzystania ww. zasobów (np. konsultacje, podwykonawstwo, doradztwo, przy

czym jeśli przedmiotem udostępnienia są zasoby dot. wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

niniejsze zobowiązanie musi wykazywać, ze podmiot udostępniający ww. zasoby wykona roboty budowlane lub usługi do

realizacji których te zdolności są wymagane)” wskazał „doradztwo i wsparcie specjalisty, pomoc merytoryczną oraz

realne uczestnictwo w realizacji przedmiotu i wykonywanie prac w zakresie czynności związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia”. Sformułowanie to, biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 118 ust. 4 Pzp „zobowiązanie podmiotu

udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami

udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres

dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy

i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w

jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków

udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty

budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą” w ocenie Izby w rozumieniu tego przepisu należy uznać

zarówno za określenie sposobu udostępniania i wykorzystania udostępnianych przez Nexus zasobów, jak i określenie, w

jakim zakresie Nexus zrealizuje usługi, których dotyczą zdolności, na których polega Przystępujący.

Nie może ulegać wątpliwości, że „realne uczestnictwo w realizacji przedmiotu i wykonywanie prac w zakresie

czynności związanych z realizacją przedmiotu zamówienia” nie jest sformułowaniem, na podstawie którego można

określić zakres usług, które będą realizowane przez Nexus (a tym samym zakresu wykorzystania przez Przystępującego

zasobów udostępnionych mu przez Nexus).

W konsekwencji treść ww. zobowiązania nie pozwala na określenie, że Nexus będzie wykonywał usługi, do

realizacji których wymagane są zdolności przez niego udostępniane.

Uwzględniając ponadto, że oczywiste jest, iż „udostępnienie zasobów poprzez oddanie do dyspozycji

wykonawcy posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i doświadczenia) zdobytej podczas realizacji

projektu informatycznego w zakresie projektowania, budowy oraz wdrożenia systemu klasy BI dokonującego analiz i

tworzącego zindywidualizowane raporty charakteryzującym się zintegrowaniem co najmniej 3 systemów

informatycznych za pomocą dedykowanego interfejsu”, o którym mowa w ww. oświadczeniu, stanowi określenie

sposobu udostępnienia zasobów, a nie określenie części zamówienia, których wykonanie Przystępujący zamierza

powierzyć Nexus, w świetle treści dokumentów, którymi dysponował Zamawiający w chwili otwarcia ofert, można zatem

wyłącznie uznać, że jako część zamówienia, której wykonanie Przystępujący zamierza powierzyć Nexus, wskazano

„doradztwo i wsparcie specjalisty” oraz „pomoc merytoryczna”.

W sytuacji, gdy po terminie otwarcia ofert Przystępujący składał dokumenty dotyczące udziału Nexus w

wykonaniu zamówienia, ocena, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że nie zdolności techniczne lub zawodowe Nexus

potwierdzają spełnianie przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu, powinna obejmować również te

dokumenty. Bez znaczenia jest przy tym cel, w jakim były one składane – tj. czy w celu wykazania spełniania warunku

udziału w Postępowaniu, czy w celu wyjaśnienia ceny oferty, gdyż dokumenty składane przez wykonawcę w

postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być spójne bez względu na cel, w jakim są składane.

Pierwszym z tych dokumentów jest załącznik nr 1 do pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r.,

zawierającego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny – kalkulacja – w której, jak wskazał Przystępujący w trakcie

rozprawy, są określone prace Nexus.

Mając na uwadze, że przedmiotowa kalkulacja jest dokumentem, w zakresie którego Przystępujący zastrzegł,

że nie może być ujawniany, a którego Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu przed wniesieniem odwołania ani po

jego wniesieniu, można jedynie wskazać, że z jej treści nie wynika, aby zakres prac Nexus miał obejmować inne prace

niż wskazane w złożonym przez Przystępującego zobowiązaniu, o którym mowa w art. 118 ust. 3 Pzp -„doradztwo i

wsparcie specjalisty” oraz „pomoc merytoryczna”.

Jak wynika z oświadczenia złożonego przez Przystępując w trakcie rozprawy, prace te stanowią ten 1% udział

w realizacji zamówienia, który Przystępujący wskazał w ww. oświadczeniu złożonym przez Przystępującego w

wykonaniu żądania wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć

podwykonawcom.

W tym stanie rzeczy można uznać, że treść wyżej wymienionych oświadczenia, zobowiązania i kalkulacji nie

jest sprzeczna.

Drugim dokumentem jest pismo Przystępującego datowane na 22 czerwca 2023 r., stanowiące odpowiedź na

skierowane do niego wezwanie „do szczegółowego wskazania zakresu usług jakie wykonywać ma Nexus Polska sp. z

o.o. w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia oraz sposobu wykonywania tych czynności przez ten podmiot”.

W ocenie Izby ww. pismo nie może stanowić podstawy do wiarygodnego określenia, czy Nexus będzie

wykonywał usługi, do realizacji których wymagane są zdolności przez niego udostępniane. Jego treść nie jest spójna i

pozostaje w sprzeczności z treścią w złożonych przez Przystępującego oświadczenia sporządzonego według wzoru

stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, zobowiązania Nexus sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4

do SW Z i kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Przystępującego datowanego na 11 maja 2023 r., zawierającego

wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny.

W piśmie tym Przystępujący w pierwszej kolejności powołuje się na ww. zobowiązanie, stwierdzając, że „spółka

Nexus Polska Sp. z o.o. będzie realizować jako podwykonawca Konsultant IT Sp. z o.o. prace związane z zakresem

wskazanym w zobowiązaniu do udostepnienia zasobów tj. doradztwo i wsparcie specjalisty, pomoc merytoryczną oraz

realne uczestnictwo w realizacji przedmiotu i wykonywanie prac w zakresie czynności związanych z realizacją

przedmiotu zamówienia”. Biorąc pod uwagę, do czego Zamawiający wzywał Przystępującego w ww. wezwaniu, użyte

sfomułowanie „realne uczestnictwo w realizacji przedmiotu i wykonywanie prac w zakresie czynności związanych

z realizacją przedmiotu zamówienia” również w tym przypadku nie jest sformułowaniem, na podstawie którego można

określić zakres usług, które będą realizowane przez Nexus.

Zdaniem Izby, sformułowanie to w istocie stanowi oświadczenie, że Nexus będzie uczestniczył w wykonaniu

zamówienia poprzez realne uczestniczenie w wykonywaniu zamówienia i wykonywanie prac w zakresie czynności z tym

związanych. Co oczywiste, że takie oświadczenie niczego nie wyjaśnia w kwestii wskazania zakresu usług, jakie

wykonywać ma Nexus.

Wobec powyższego można wyłącznie uznać, że w ww. piśmie jako usługi, które ma wykonywać Nexus,

wskazano „doradztwo i wsparcie specjalisty” oraz „pomoc merytoryczną”.

Następnie Przystępujący powołuje się na złożone przez siebie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, po czym

wskazuje, jaki jest „wskazany w ofercie” Przystępującego zakres prac, który zamierza on powierzyć Nexus, twierdząc,

że jest on „szacunkowy i zakłada udział Podwykonawcy Nexus Polska Sp. z o.o. w pracach co najmniej w zakresie: −

usług instalacji i konfiguracji systemu BI; − przygotowania dokumentacji; − opracowaniu harmonogramu realizacji (Planu

wdrożenia); − wykonania projektu technicznego”.

Biorąc pod uwagę treść oferty, w szczególności ww. oświadczenia, należy stwierdzić, że w żaden sposób nie

wynika z nich, aby Nexus miał „uczestniczyć w pracach” w ww. zakresie – zwłaszcza w ww. oświadczeniu nie ma w

ogóle mowy o zakresie prac, w jakich ma brać udział Nexus (a jedynie o „udostępnieniu zasobów poprzez oddanie do

dyspozycji wykonawcy posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej (wiedzy i doświadczenia)”). Powyższe

twierdzenie Przystępującego nie znajduje zatem potwierdzenia w treści jego oferty.

Z treści ww. kalkulacji nie wynika zaś, aby Nexus miał brać udział w „opracowaniu harmonogramu realizacji

(Planu wdrożenia)” czy „przygotowaniu dokumentacji” (z wyjątkiem projektu technicznego).

W piśmie datowanym na 22 czerwca 2023 r. Przystępujący nie wskazuje przy tym, na czym ma polegać udział

Nexus w pracach chociażby „w zakresie: − usług instalacji i konfiguracji systemu BI; − przygotowania dokumentacji; −

opracowaniu harmonogramu realizacji (Planu wdrożenia); − wykonania projektu technicznego”.

Aczkolwiek zawarte jest w nim stwierdzenie, że „zakres czynności, w których będzie uczestniczył

Podwykonawca ograniczony będzie do stworzenia mechanizmów, wykorzystania doświadczenia oraz implementacja

wcześniej wykorzystywanych przez Podwykonawcę rozwiązań w realizację przedmiotowego Postępowania zarówno w

okresie wdrożenia jak i utrzymania dostarczanego przez Wykonawcę systemu”, to Przystępujący nie tylko określa, w jaki

konkretnie sposób Nexus będzie uczestniczył w przedmiotowych czynnościach, ale także w zakresie jakich prac te

czynności będą wykonywane.

Wobec powyższego Izba uznała, że ocena, czy Nexus będzie wykonywał usługi, do realizacji których wymagane

są zdolności przez niego udostępniane, powinna zostać dokonana na podstawie treści niesprzecznych ze sobą:

oświadczenia sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z, zobowiązania Nexus sporządzonego

według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z i kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do pisma Przystępującego

datowanego na 11 maja 2023 r., zawierającego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, a w konsekwencji, że

Przystępujący wskazał „doradztwo i wsparcie specjalisty” i „pomoc merytoryczną” jako części zamówienia, których

zamierza powierzyć Nexus, oraz że procentowy udział Nexus w wykonaniu zamówienia będzie wynosił 1 %.

Jak już wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w wydanych wyrokach, „wykonanie robót

budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane” w rozumieniu art. 118 ust. 2 Pzp musi polegać

na faktycznym wykonaniu przez podmiot udostępniający zasoby czynności „składających się” na roboty budowlane lub

usługi, do których wykonania zobowiązany jest wykonawca na podstawie umowy o zamówienie publiczne; wykonywanie

na rzecz wykonawcy czynności o charakterze doradztwa, konsultacji czy pomocy w zakresie czynności „składających

się” na roboty budowlane lub usług, do których wykonania zobowiązany jest wykonawca na podstawie umowy o

zamówienie publiczne nie stanowi zaś „wykonania robót budowlanych lub usług” w rozumieniu tego przepisu.

Nie może ulegać wątpliwości, że wskazane przez Przystępującego „doradztwo i wsparcie specjalisty” i „pomoc

merytoryczną” nie są częściami zamówienia, lecz czynnościami, które mogą być wykonywane w celu wykonania

różnych części zamówienia (świadczeń, do których spełnienia zobowiązany będzie wykonawca na podstawie umowy,

która zostanie zawarta po przeprowadzeniu Postępowania). W świetle treści wyżej wymienionych oświadczenia,

zobowiązania i kalkulacji brak jest zatem podstaw do uznania, że Nexus będzie wykonywał zamówienie w zakresie usług,

do realizacji których wymagane są zdolności przez niego udostępniane. Dokumenty te nie potwierdzają więc, że

zdolności techniczne lub zawodowe Nexus potwierdzają spełnianie przez Przystępującego warunku udziału

w Postępowaniu określonego w dziale V pkt 1 ppkt 1.4.1 SWZ.

Na wniosek ten nie ma wpływu okoliczność, że Przystępujący wskazał, iż procentowa część zamówienia, jaka

zostanie powierzona Nexus, wynosi 1%. Aczkolwiek ma rację Przystępujący, że przepisy Pzp nie określają minimalnej

części zamówienia, jaką ma wykonać podmiot udostępniający zasoby, aby uznać, że udostępniane wykonawcy przez

ten podmiot zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału

w postępowaniu, to w sytuacji, gdy ze złożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, że powierzy Nexus

wykonanie części zamówienia stanowiącej 1 % zamówienia, a nie ma podstaw do przyjęcia, ta część obejmować inne

prace niż „doradztwo i wsparcie specjalisty” oraz „pomoc merytoryczną”, nawet gdyby uznać, że prace te stanowią

„wykonanie usług” w rozumieniu art. 118 ust. 2 Pzp nie sposób w ocenie Izby dojść do wniosku, że wykonanie tych prac

jest wykonaniem usług, do realizacji których wymagane były udostępnione przez Nexus zdolności techniczne i

zawodowe dotyczące doświadczenia w faktycznym udziale w projekcie informatycznym w zakresie projektowania,

budowy oraz wdrożenia systemu klasy BI.

W tym stanie rzeczy podzielić należy stanowisko Odwołującego, że „Zamawiający nie powinien był uznać, iż

zasoby udostępniane Wykonawcy Konsultant IT przez Nexus Polska Sp. z o.o. pozwalają na wykazanie przez

Wykonawcę Konsultant IT spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia” określonego w

rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.1. SW Z. W takiej sytuacji art. 122 Pzp zobowiązywał Zamawiającego do żądania od

Przystępującego, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił Nexus innym podmiotem lub podmiotami

albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zaniechanie dokonania takiej czynności

naruszało ten przepis.

Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż

jeżeli Przystępujący nie zastąpi Nexus innym podmiotem lub podmiotami ani nie wykaże, że samodzielnie spełnia

warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.1. SW Z, nie będzie możliwe wybranie jego oferty

jako najkorzystniejszej.

Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 118 ust. 2 Pzp w związku z art. 119 Pzp w związku z

art. 122 Pzp odwołanie należało uwzględnić i nakazać Zamawiającemu z unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, oraz zażądanie od Przystępującego, aby wykonawca w terminie

określonym przez Zamawiającego zastąpił Nexus innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie

spełnia warunki udziału w postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 2. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp

oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga

o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania

odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1

pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi

o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt

1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia

stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku

Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5

pkt 2”.

Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis od

odwołania w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych.

Wobec oddalenia odwołania stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba obciążyła kosztami

postępowania Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu.

Przewodniczący:……………………..…